Постановление Арбитражного суда Московского округа от 15 апреля 2021 г. N Ф05-1256/21 по делу N А40-195233/2019

15 апреля 2021 г.

Дело N А40-195233/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 12 апреля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 апреля 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Л.А. Тутубалиной,

судей Н.Н. Бочаровой, Е.Ю. Ворониной,

при участии в заседании:

от истца - Андреева ОА, дов. от 11.01.2021,

от ответчика - Стоцкая АВ, дов. от 31.12.2020,

рассмотрев 12 апреля 2021 года в судебном заседании кассационную жалобу

Федерального медико-биологического агентства

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 20 ноября 2020 года,

по делу по иску Общества с ограниченной ответственностью "АртСтройТехнология"

к Федеральному медико-биологическому агентству

об обязании заключить дополнительное соглашение,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "АртСтройТехнология" (далее - истец, ООО "АртСтройТехнология") обратилось в суд с требованием к Федеральному медико-биологическому агентству (далее - ответчик, ФМБА России) об обязании заключить (подписать) дополнительное соглашение о внесении изменений в государственный контракт N 17734521419150000910/19/КС от 07.10.2015 на проектирование, строительство и техническое оснащение здания Федерального государственного бюджетного учреждения "Научно-исследовательский институт пульмонологии Федерального медико-биологического агентства".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.08.2020 в удовлетворении иска отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.11.2020 решение суда первой инстанции отменено, иск удовлетворен.

Не согласившись с принятым постановлением, ответчик подал кассационную жалобу, в которой просит его отменить в связи с нарушением норм материального права, несоответствием изложенных в нем выводов обстоятельствам дела и оставить в силе решение суда первой инстанции.

Ответчик указывает, что цена государственного контракта является твердой, что изменение цены контракта в соответствии со статьей 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" допускается не более, чем на 10%, что истец несет риск инфляционных изменений, в связи с чем не вправе требовать увеличения цены государственного контракта, что контракт не предусматривает закупку оборудования истцом, такой вывод апелляционного суда неверный.

После отложения судебного заседания в связи с отпуском и болезнью судей произошла замена состава суда, в связи с чем рассмотрение кассационной жалобы после отложения судебного заседания начато заново.

В судебном заседании кассационной инстанции представитель ответчика поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель истца возражал против удовлетворения кассационной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность постановления апелляционного суда по доводам отзыва.

Заслушав стороны, рассмотрев доводы кассационной жалобы, изучив материалы дела, проверив в соответствии со статьями 286, 287 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального права и соблюдение норм процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемом судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены постановления в связи со следующим.

Как установлено апелляционным судом и следует из материалов дела, между ООО "АртСтройТехнология" (генеральный подрядчик) и ФМБА России (государственный заказчик) заключен контракт N 19/КС от 07.10.2015 на проектирование, строительство и техническое оснащение здания Федерального государственного бюджетного учреждения "Научно-исследовательский институт пульмонологии Федерального медико-биологического агентства".

Судом установлено, что в соответствии с дополнительным соглашением N 5 от 30.03.2017 к контракту, заключенным сторонами на основании решения Арбитражного суда города Москвы от 23.03.2017 по делу N А40-230916/16-5-2000, цена контракта составляет 3 093 440 758,44 руб.

Судом установлено, что постановлением Правительства Российской Федерации от 09.09.2017 N 1088 "Об осуществлении бюджетных инвестиций в строительство и техническое оснащение здания федерального государственного бюджетного учреждения "Научно-исследовательский институт пульмонологии Федерального медико-биологического агентства" установлен срок ввода объекта в эксплуатацию - 2020 год, а также распределение финансирования по годам реализации инвестиционного проекта: 2018 год - 2 432 220,5 тыс. руб.; 2019 год - 2 301 400,0 тыс. руб.

Общий объем бюджетных инвестиций по объекту осуществленных в 2008 -2017 годах составляет 2 968 008,1 тыс. руб., в том числе 117 025,8 тыс. руб. - в проектные и изыскательские работы.

Первоначально контрактом предусмотрен срок сдачи работ не позднее 20.12.2016, срок действия контракта до 31.12.2016, а в части обязательств сторон - до полного их исполнения (раздел 5 контракта).

Судом установлено, что сторонами на основании Федерального закона от 05.12.2017 N 362-ФЗ "О федеральном бюджете на 2018 год и на плановый период 2019 и 2020 годов" и постановления Правительства Российской Федерации от 09.09.2017 N 1088 заключено дополнительное соглашение N 10 от 27.12.2017, которым установлен срок выполнения работ - до 20.12.2020.

Судом установлено, что 26.09.2018 сторонами заключено дополнительное соглашение N 15, в соответствии с которым номер контракта изменен на: N 17734521419150000910/19/КС.

Обращаясь в суд с иском, истец указал, что работы по корректировке были начаты в 2014 году, что по результатам корректировки проектной документации по объекту были получены положительные заключения ФАУ "Главгосэкспертиза России" N 1036-16/ГГЭ-10229/05 и N 1037-16/ГГЭ-10229/10, что на основании постановления Правительства Российской Федерации от 09.09.2017 N 1088 сторонами был увеличен срок выполнения работ до 20.12.2020, однако индексы-дефляторы (индексы, которые отражают изменение потребительских цен на товары, работы и услуги при пересчете текущей стоимости в постоянные цены) применены не были, что при заключении государственного контракта стороны не рассчитывали на увеличение сроков выполнения работ.

Истец также указал, что в процессе исполнения контракта истцом выявлена необходимость выполнения дополнительных работ, изначально не предусмотренных проектной документацией, в связи с чем сторонами были увеличены сроки выполнения работ.

С указанными обстоятельствами, основываясь на приказе Министерства экономического развития Российской Федерации от 02.10.2013 N 567, которым утверждены Методические рекомендации по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (генподрядчиком, исполнителем), истец связывает необходимость увеличения сметной стоимости строительства (цены государственного контракта) с применением индексов-дефляторов по годам реализации инвестиционного проекта и стоимости дополнительных работ.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 21.11.2019 по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено ООО "Межрегиональное бюро судебных экспертиз им. Сикорского".

Судом установлено, что согласно заключению судебной экспертизы без выполнения дополнительных работ, отраженных в письме истца N 548 от 20.02.2019, проекте дополнительного соглашения N 2, невозможно надлежащим образом и в полном объеме реализовать государственный контракт N 17734521419150000910/19/КС от 07.10.2015, а также ввести объект строительства в эксплуатацию, что в проектной документации изначально не были учтены виды работ, которые выявились в ходе выполнения основных работ, что и было отражено в письме истца N 548 от 20.02.2019.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении иска, посчитал, что риски, связанные с исполнением контрактов, в том числе инфляционные, относятся к коммерческим рискам поставщика (подрядчика, исполнителя), которые предусматриваются в цене заявки на участие в закупке, что согласно пункту 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) увеличение цены подлежавших выполнению работ не могло превышать 10% от согласованной цены контракта, что спорное дополнительное соглашение предусматривает увеличение цены контракта более чем на 10%.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя исковые требования, руководствуясь статьями 450, 451, 452, 709, 743, 763 Гражданского кодекса Российской Федерации, частью 1.1 статьи 95 Закона о контрактной системе, Правилами изменения по соглашению сторон срока исполнения контракта, и (или) цены контракта, и (или) цены единицы товара, работы, услуги, и (или) количества товаров, объема работ, услуг, предусмотренных контрактами, срок исполнения которых завершается в 2016 году, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 14.03.2016 N 191, пунктом 6.4. Методических рекомендаций, утвержденных приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 02.10.2013 N 567, исходил из того, что генподрядчик не мог нести риск изменения обстоятельств в связи с изначальным заключением контракта на иных условиях в части сроков выполнения работ, что дополнительные работы не были предусмотрены проектно-сметной документацией, имеющейся в составе конкурсной документации, что генподрядчик не может достичь результата работ по контакту без выполнения дополнительных работ, не учтенных контрактом, что исполнение контракта без изменения его условий повлечет за собой выполнение генподрядчиком работ, не предусмотренных контрактом, собственными силами и за свой счет, что расхождение заключения специалиста ООО "Центр инжиниринговых услуг и технической экспертизы" N 14/02 от 19.02.2019 с выводами судебной экспертизы заключается лишь в фактической стоимости дополнительных работ, необходимых для реализации государственного контракта, завышение стоимости работ составляет 159 190,23 руб., в связи с чем истец произвел корректировку проекта дополнительного соглашения.

На основании указанных обстоятельств суд апелляционной инстанции пришел к выводу о доказанности истцом оснований для изменения контракта в соответствии со статьями 451, 452 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Доводы кассационной жалобы подлежат отклонению в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 2 статьи 34 Закона о контрактной системе при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 Закона о контрактной системе.

На основании части 1.1 статьи 95 Закона о контрактной системе в 2015 и 2016 годах допускается изменение по соглашению сторон срока исполнения контракта, и (или) цены контракта, и (или) цены единицы товара, работы, услуги, и (или) количества товаров, объема работ, услуг, предусмотренных контрактами (включая государственные контракты, муниципальные контракты, гражданско-правовые договоры бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, заключенные до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), срок исполнения которых завершается в 2015 и 2016 годах, в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. При этом заказчик в ходе исполнения контракта обеспечивает согласование с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) новых условий контракта.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.03.2016 N 191 утверждены Правила изменения по соглашению сторон срока исполнения контракта, и (или) цены контракта, и (или) цены единицы товара, работы, услуги, и (или) количества товаров, объема работ, услуг, предусмотренных контрактами, срок исполнения которых завершается в 2016 году.

В силу подпункта "б" пункта 3 Правил N 191 данные нормативные акты применяются к контрактам со сроком исполнения свыше шести месяцев, исполнение которых по независящим от сторон обстоятельствам без изменения их условий невозможно и предметом которых являются строительство, реконструкция, техническое перевооружение объектов капитального строительства, включая приобретение оборудования, входящего в смету строительства, реконструкции, технического перевооружения, и (или) проведение работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, за исключением научно-методического руководства.

Изменение условий контракта, предусмотренных пунктом 1 Правил N 191, оформляется дополнительным соглашением к контракту, основанием для подготовки которого является направленное в адрес заказчика в письменной форме обращение поставщика (подрядчика, исполнителя) с обоснованием невозможности исполнения контракта без изменения его условий в связи с существенным изменением обстоятельств в соответствии со статьей 451 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

В соответствии с пунктом 2 статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации, если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут, а по основаниям, предусмотренным пунктом 4 настоящей статьи, изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий:

1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

4) из обычаев или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

Суд апелляционной инстанции, установив обстоятельства отсутствия в конкурсной документации дополнительных работ, невозможность достижения результата работ по контракту без проведения дополнительных работ, увеличения срока выполнения работ, а также приняв во внимание выводы судебной экспертизы, пришел к обоснованному выводу о необходимости заключения дополнительного соглашения о видах и стоимости дополнительных работ и о необходимости применения индексов-дефляторов.

Судебная коллегия суда округа, поддерживая выводы и мотивы суда апелляционной инстанции, учитывает, что в предмет контракта согласно статье 2 контракта не входили проектные работы, что истец не является разработчиком проектной документации, что при расчете сметной стоимости капитального строительства, реконструкции предусмотрено использование индексов-дефляторов. Как следует из технического задания проектная документация прилагалась к конкурсной документации. Строительство объекта начато было иным генподрядчиком в 2012 году.

В соответствии с пунктом 3 статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе требовать в соответствии со статьей 450 настоящего Кодекса пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов.

Судебная коллегия кассационной инстанции также учитывает, что стороны в общей сложности заключили 21 дополнительное соглашение, в том числе по вопросам цены и выполнения дополнительных работ, что объект находится на стадии завершения строительства и проведение нового конкурса для его достраивания приведет только к отложению окончания строительства и ввода объекта в эксплуатацию и не повлечет экономии бюджетных средств.

Судебная коллегия суда округа учитывает, что в данном случае расторжение контракта противоречит общественным интересам и повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом апелляционной инстанции условиях, в связи с чем считает, что спорный случай можно отнести к исключительным и правоотношения сторон по изменению контракта подпадают под действие статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации. Изменение условий контракта (в отличие от его расторжения при недостижении сторонами соглашения по спорным вопросам) позволит соблюсти баланс интересов обеих сторон.

Также суд округа учитывает, что причинами длительного выполнения работ по контракту являлись, в том числе необходимость внесения изменений, дополнений в проектную документацию, ее корректировка, как в связи с тем, что не были учтены все влияющие на безопасность и функциональное назначение объекта работы, так и в связи с пожеланиями заказчика, что в свою очередь явилось основанием удорожания строительства, негативные последствия которого не могут быть возложены только на генерального подрядчика.

Учитывая изложенное, судебная коллегия кассационной инстанции считает ошибочным расценивать в данном конкретном случае риски, связанные с исполнением контракта, в том числе инфляционные, как коммерческие риски генподрядчика. Учитывая, что сметная стоимость работ по контракту корректировалась, в цене заявки на участие в закупке не могли быть заложены все коммерческие риски генподрядчика.

Утверждение суда апелляционной инстанции о закупке истцом оборудования является ошибочным, однако это не явилось определяющим для принятия судом апелляционной инстанции обжалуемого постановления.

Доводы кассационной жалобы не опровергают выводы, изложенные в обжалуемом постановлении апелляционного суда.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является безусловным основанием для отмены судебных актов в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанций не нарушены.

При изложенных обстоятельствах суд кассационной инстанции считает, что оснований для отмены постановления суда апелляционной инстанции не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 ноября 2020 года по делу N А40-195233/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Л.А. Тутубалина

Судьи

Н.Н. Бочарова Е.Ю. Воронина