Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 ноября 2020 г. N 09АП-55061/20 по делу N А40-97449/2020

г. Москва

20 ноября 2020 г.

Дело N А40-97449/20

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 ноября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифоровой Г.М.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Михеевой З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.08.2020

по делу N А40-97449/20

по заявлению Администрации Старооскольского городского округа Белгородской области к ФАС России

третье лицо: 1) ООО "БАРНАУЛЬСКИЙ ВОДОКАНАЛ", 2) ОАО "Теплоэнерго" о признании недействительным предупреждение

в присутствии:

от заявителя:	Некрасов Е.Л, по дов. от 10.11.2020;
от заинтересованного лица:	Арсланова Л.А. по дов. от 10.11.2020;
от третьего лица:	1. Иволжатов А.В. по дов. от 09.06.2020; 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Администрация Старооскольского городского округа Белгородской области ( далее, Администрация, заявитель) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - Заинтересованное лицо, ФАС России, Антимонопольный орган), в котором просит признать недействительным предупреждение о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства N ИА/19540/20 от 12.03.2020 (далее, Предупреждение).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета иска, привлечены ООО "Барнаульский водоканал", ОАО "Теплоэнерго".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.08.2020 г. требования Администрации удовлетворены, оспариваемое предупреждение признано недействительным.

ФАС России обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению антимонопольного орган, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель ФАС России доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить.

Представитель Администрации в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представитель третьего лица по делу, ООО "Барнаульский водоканал" в судебном заседании поддержал позицию антимонопольного органа.

Третье лицо, ОАО "Теплоэнерго", надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направило, заявлений и ходатайств суду не представило.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156,266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Судом первой инстанции установлено, что 04.07.2019 в адрес Администрации поступило предложение от ОАО "Теплоэнерго" о заключении концессионного соглашения в отношении объектов централизованных систем холодного водоснабжения, находящихся в муниципальной собственности Старооскольского городского округа.

02.07.2019 издано постановление Администрации Старооскольского городского округа Белгородской области от 02.08.2019 N 2279 "О возможности заключения концессионного соглашения", которое было размещено в установленном порядке на сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов.

29.08.2019 ООО "Барнаульский водоканал" направило в установленном порядке заявку о заключении концессионного соглашения, намерении участвовать в конкурсе.

11.09.2019 в адрес Администрации поступила еще заявка ООО "Новогор-Прикамье".

17.09.2019 Администрацией было принято постановление N 2746 "О признании утратившим силу постановления Администрации Старооскольского городского округа Белгородской области от 02.08.2019 N 2279".

В материалы дела Администрацией представлено письмо ОАО "Теплоэнерго" от 28.08.2019 исх. N 1828 в адрес Департамента имущественных и земельных отношений Администрации, в котором сообщалось об отзыве предложения о заключении концессионного соглашения в связи с финансовыми трудностями Общества.

ООО "Барнаульский водоканал" обратилось в антимонопольный орган с заявлением, в котором указывало на незаконность действий Администрации, допустившей, по мнению Общества, нарушение антимонопольного законодательства.

В результате проверки обоснованности заявления ООО "Барнаульский водоканал" антимонопольный орган пришел к выводу о том, что в действиях Администрации имеются признаки нарушения ч.1 статьи 15 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ), выдал оспариваемое предупреждение от 12.03.2020 N ИА/19540/20, указав на необходимость рассмотреть предложение ОАО "Теплоэнерго".

Удовлетворяя требования Администрации, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что с учетом отзыва 28.08.2019 ОАО "Теплоэнерго" своего предложения о заключении концессионного соглашения в отношении объектов муниципальной собственности, оспариваемое предупреждение является недействительным в силу его неисполнимости.

Между тем, по мнению апелляционного суда, судом первой инстанции не учтено следующее.

В соответствии с частью 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции целями этого Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Признаки ограничения конкуренции перечислены в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

В части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на ограничивающие конкуренцию акты и (или) действия (бездействие) органов местного самоуправления, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Законодательство Российской Федерации о концессионных соглашениях состоит из Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон N 115-ФЗ), других федеральных законов и принимаемых в соответствии с ними иных нормативных правовых актов Российской Федерации.

Законом N 115-ФЗ регулируются отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений (часть 2 статьи 1).

Целями этого Закона являются привлечение инвестиций в экономику Российской Федерации, обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений и повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям (часть 1 статьи 1).

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона N 115-ФЗ по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

В части 1 статьи 13 Закона N 115-ФЗ установлено, что концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 настоящего Федерального закона.

Согласно части 1 статьи 37 Закона N 115-ФЗ концессионное соглашение может быть заключено без проведения конкурса в случаях, предусмотренных частью 6 статьи 29, частью 7 статьи 32 настоящего Федерального закона, частью 2 настоящей статьи, с концессионером, определенным решением Правительства Российской Федерации, а также в иных предусмотренных федеральным законом случаях.

В соответствии со статьей 22 ФЗ "О концессионных соглашениях" решение о заключении концессионного соглашения в отношении объектов концессионного соглашения, права собственности, на которые принадлежат муниципальному образованию, принимается органом местного самоуправления.

Порядок публикации сообщения о проведении конкурса, а также содержание указанного сообщения установлен статьей 26 ФЗ "О концессионных соглашениях".

Согласно части 7 статьи 27 закона заявитель вправе изменить или отозвать свою заявку на участие в конкурсе в любое время до истечения срока представления в конкурсную комиссию заявок на участие в конкурсе. Изменение заявки на участие в конкурсе или уведомление о ее отзыве считается действительным, если такое изменение или такое уведомление поступило в конкурсную комиссию до истечения срока представления заявок на участие в конкурсе.

Администрации в обоснование своей позиции ссылается на отзыв заявки ОАО "Теплоэнерго".

Между тем, наличие поданных в установленном порядке еще двух заявок на участие в объявленном конкурсе, обязывало Администрацию в установленном Законом-115-ФЗ порядке завершить объявленную процедуру, препятствовало вынесению постановления от 17.09.2019 N 2746 "О признании утратившим силу постановления Администрации Старооскольского городского округа Белгородской области от 02.08.2019 N 2279".

Таким образом, вопреки позиции Администрации, в ее действиях усматриваются признаки нарушения части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ.

В соответствии с правилами частью 1 статье 39.1 Закона N 135-ФЗ в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее - предупреждение).

В соответствии с частью 4 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение должно содержать выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

В постановлении от 15.04.2014 N 18403/13 Президиум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации изложил правовую позицию, согласно которой судебный контроль при обжаловании предупреждения, как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта, поэтому судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа.

Суд ограничивается констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и Порядка выдачи предупреждений, с учетом того, что предписанные действия должны отвечать целям предупреждения и не могут выходить за пределы мер, необходимых для прекращения действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Законность и обоснованность предупреждения также связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в указанные сроки.

Оспариваемым предупреждением Администрации указано на наличие в его действиях признаков нарушения, предусмотренного частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, указано необходимость рассмотрения заявки ОАО "Теплоэнерго".

Апелляционный суд принимает во внимание обстоятельства, на которые указывают антимонопольный орган и третье лицо.

Отмена процедуры заключения концессионного соглашения путем издания постановления от 17.09.2019 N 2746 не содержит указания на основание такой отмены. В ответе на запрос антимонопольного органа от 18.11.2020 при рассмотрении жалобы ООО "Барнаульский водоканал" Администрация сообщила о том, что причиной отмены конкурсной процедуры явилось неполучение согласования представительного органа местного самоуправления.

Информацию об отзыве предложения ОАО "Теплоэнерго", произошедшего в августе 2019, Администрация антимонопольному органу не представила.

Указанная информация стала доступна лишь при рассмотрении антимонопольным органом в июне 2020 антимонопольного дела и при обращении в суд с настоящим заявлением.

С учетом изложенного, апелляционный суд критически относится к заявленному обстоятельству со стороны Администрации, учитывая, в том числе и информацию о том, что ОАО "Теплоэнерго" является аффилированным лицом по отношению к Администрации (согласно выписки из ЕГРЮЛ учредителем Общества является Департамент имущественных и земельных отношений Администрации Староосколького городского округа Белгородской области).

Таким образом, необходимость исключения применения при разрешении настоящего дела сугубо формального подхода, при котором лицо, получает возможность устраниться от исполнения своих публично-правовых обязанностей, и с учетом установления того, что действия администрации привели или могли привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции в указанной ситуации, суд апелляционный суд признает выводы суда первой инстанции ошибочными.

Оспариваемое предупреждение антимонопольного органа принято в пределах его компетенции, соответствует требованиям действующего законодательства и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При названных условиях решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового решения об отказе в удовлетворении заявленных Администрацией требований.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта судом не допущено.

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17.08.2020 по делу N А40-97449/20 отменить.

В удовлетворении требований Администрации Старооскольского городского округа Белгородской области к ФАС России о признании недействительным предупреждения от 12.03.2020 отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов