Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2020 г. N 05АП-6939/20 по делу N А51-26406/2019

г. Владивосток

25 ноября 2020 г.

Дело N А51-26406/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 ноября 2020 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей Е.Л. Сидорович, Г.Н. Палагеша,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.Н.Мамедовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью дорожно-строительное "Надеждинское",

апелляционное производство N 05АП-6939/2020

на решение от 22.09.2020

судьи И.С.Чугаевой

по делу N А51-26406/2019 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью дорожно-строительное "Надеждинское" (ИНН 2521004618, ОГРН 1022501061428)

к Российской Федерации в лице Федеральной антимонопольной службы (ОГРН 1047796269663),

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований: Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю, Администрация Надеждинского муниципального района Приморского края,

о взыскании убытков,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью дорожно-строительное "Надеждинское" - Баранов А.В. по доверенности от 09.01.2020, сроком действия на 1 год, служебное удостоверение адвоката N 25/52;

от Российской Федерации в лице Федеральной антимонопольной службы - представитель не явился,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю - представитель не явился,

от Администрации Надеждинского муниципального района Приморского края - представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью дорожно-строительное "Надеждинское" (далее - истец, общество, ООО "Надеждинское") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - РФ), к Российской Федерации в лице Федеральной антимонопольной службы (далее - ответчик, ФАС) убытков в размере 437 928 рублей реального ущерба, 3 471 175,55 рублей упущенной выгоды, всего 3 909 103,55 рублей.

Решением суда от 22.09.2020 в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, общество обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 22.09.2020, общество просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований ООО "Надеждинское".

В обоснование доводов апелляционной жалобы истец выражает несогласие с выводом суда первой инстанции о недоказанности наличия совокупности условий, необходимых для наступления гражданско- правовой ответственности в виде взыскания убытков. Отмена результатов торгов произошла по вине антимонопольного орган, что повлекло возникновение у истца убытков в виде уплаченного вознаграждения за пользование заемными денежными средствами по договору целевого займа. Судебные акта по делу А51-14310/2019 содержат выводы о нарушении прав и законных интересов общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем выводы суда первой инстанции о причинении вреда обществу не в результате принятия незаконного решения и предписания, являются необоснованными. Представленными в материалы дела письменными доказательствами подтверждается, по мнению истца, размер убытков, а также неполученные доходы.

Администрация Надеждинского муниципального района Приморского края по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта.

Также Администрация письменно ходатайствовала о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своего представителя.

РФ в лице Федеральной антимонопольной службы, УФАС по Приморскому краю, Администрация Надеждинского муниципального района Приморского края, надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 159, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Постановлением администрации Надеждинского муниципального района N 250 от 24.04.2019 года утверждена аукционная документация, установлены основные условия осуществления закупки.

24.04.2019 Администрацией Надеждинского муниципального района (Заказчик) опубликовано извещение N 0320300028119000022 о проведении электронного аукциона на выполнение работ по текущему ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значения, расположенных в границах Надеждинского муниципального района.

Начальная (максимальная) цена контракта: 125 000 000 рублей 00 копеек.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе от 17.05.2019 к участию в аукционе были допущены три участника: - участник с порядковым номером "36" - Общество с ограниченной ответственностью "Специализированное строительное управление" - участник с порядковым номером "87" - Общество с ограниченной ответственностью "Технострой" - участник с порядковым номером "181" - Общество с ограниченной ответственность дорожно-строительное "Надеждинское" При проведении проверки первой части заявки указанных участников аукционной комиссией Надеждинского муниципального района нарушений аукционной документации и требований законодательства выявлено не было.

Оснований к отказу в допуске к участию в электронном аукционе, предусмотренных частью 3, 4 статьи 67 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N44-ФЗ, Закон о контрактной системе) в заявках указанных участников аукционной Комиссией не установлено.

К участию в аукционе на основании части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе не допущен участник с порядковым номером "213" - Общество с ограниченной ответственностью "Строй Сити", в заявке которого выявлены нарушения.

По результатам проведенного аукциона Протоколом подведения итогов электронного аукциона от 21.05.2019 года победителем признан участник под номером "181" - Общество с ограниченной ответственность дорожно-строительное "Надеждинское" с понижением аукционной цены в 5% и предложением цены контракта в размере 118 750 000 рублей.

Не согласившись с результатами аукциона, ООО "Техносторой" (понижение аукционной цены 0.48%) обратилось с жалобой в Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю.

24.05.2019 Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - УФАС по Приморскому краю) рассмотрело жалобу ООО "Техносторой" и признало заявку ООО "Надеждинское" не соответствующей требованиям документации об аукционе, а решение аукционной комиссии о допуске к участию в аукционе участника закупки ООО дорожно-строительное "Надеждинское" принятым с нарушением части 3 ст.67 Закона N 44 ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

24.05.2019 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в адрес аукционной комиссии Администрации Надеждинского района было выдано Предписание N 025/06/67-240/2019, в соответствии с которым аукционной комиссии предписывается:

1. Аукционной комиссии

- отменить протоколы, составленные в ходе закупки.

- осуществить повторное рассмотрение первых частей заявок на участие в Аукционе в соответствии и с учетом решения Комиссии Приморского УФАС России и требованиями Закона N 44-ФЗ.

- передать информацию заказчику для размещения на официальном в сети "Интернет".

2. Оператору электронной площадки не позднее 1 рабочего дня со дня исполнения пункта 2 настоящего предписания:

- отменить протокол аукциона.

3. Заказчику, оператору электронной площадки осуществить дальнейшее проведение процедуры закупки в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе и с учетом решения Комиссии Приморского УФАС России.

При проведении повторного аукциона Аукционной комиссией, на основании и во исполнение указанного решения и предписания Приморского УФАС, участник ООО дорожно-строительное "Надеждинское" не был допущен к участию в аукционе.

В результате этого муниципальный контракт был заключен с иным участником.

Истец оспорил указанное решение и предписание УФАС по Приморскому краю в арбитражном суде. Решением Арбитражного Суда Приморского края от 10.10.2019 года по делу А51-14310/2019, оставленном в силе Постановлением Пятого Арбитражного Апелляционного Суда от 04.12.2019 года, признаны недействительными решение и предписание от 24.05.2019 Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю, как не соответствующие Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Истец, ссылаясь на незаконно принятое решение и выданное на его основе предписание, отмену итогов проведенного электронного аукциона, и при повторном рассмотрении заявок отстранение истца от участия в торгах, что лишило его законной возможности, как лицо, первоначально победившее в электронном аукционе, заключить контракт, обратился в арбитражный суд с иском о взыскании убытков в виде реального ущерба и упущенной выгоды с ФАС России ввиду нарушения права Истца на осуществление законной и добросовестной предпринимательской деятельности, создало непреодолимые препятствия для реализации права заявителя на участие в спорном электронном аукционе.

Рассмотрев заявленные требования, суд оснований для их удовлетворения не установил, указав на отсутствие в материалах дел доказательств вины ответчика и причинно-следственной связи между действиями ответчика и заявленными исковыми требованиями.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе истца и в отзыве нее, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В соответствии с этим гражданские права и обязанности возникают, в том числе, вследствие причинения вреда другому лицу.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода, пункт 2 статьи 15 Кодекса).

В соответствии со статьей 16 и пунктом 1 статьи 1069 Гражданского кодекса Российской Федерации убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием. В силу статьи 15 названного Кодекса лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, в том числе неполученных доходов, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно пункту 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в соответствии со статьей 16 ГК РФ публично-правовое образование (Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование) является ответчиком в случае предъявления гражданином или юридическим лицом требования о возмещении убытков, причиненных в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов. Такое требование подлежит рассмотрению в порядке искового производства.

В случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или другими законами причиненный вред подлежит возмещению за счет казны Российской Федерации, казны субъекта Российской Федерации или казны муниципального образования, от имени казны выступают соответствующие финансовые органы, если в соответствии с пунктом 3 статьи 125 настоящего Кодекса эта обязанность не возложена на другой орган, юридическое лицо или гражданина (часть 1 статьи 1071 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 5.5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331 ФАС России осуществляет функции главного распорядителя и получателя средств федерального бюджета, предусмотренных на содержание Службы и реализацию возложенных на Службу функций.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в пункте 12 Постановления от 23.06.2015 N 25 "О применении судами положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснил, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Для привлечения лица к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков необходимо наличие состава правонарушения, включающего наступление вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между этими элементами, а также в установленных законом случаях вину причинителя вреда.

Для взыскания упущенной выгоды, в первую очередь, следует установить реальную возможность получения упущенной выгоды и ее размер, соответственно, кредитор должен доказать, что допущенное должником нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду; все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны.

Исходя из правовой позиции, приведенной в пункте 14 Постановления от 23.06.2015 N 25, по смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

Согласно разъяснению, данному в абзаце четвертом пункта 14 Постановления от 23.06.2015 N 25, при рассмотрении дел о возмещении убытков следует иметь в виду, что положение пункта 4 статьи 393 ГК РФ, согласно которому при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые стороной для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, не означает, что в состав подлежащих возмещению убытков могут входить только расходы на осуществление таких мер и приготовлений.

При исчислении размера неполученных доходов первостепенное значение имеет определение достоверности (реальности) тех доходов, которые потерпевшее лицо предполагало получить при обычных условиях гражданского оборота. При определении размера упущенной выгоды должны учитываться данные, которые бесспорно подтверждают реальную возможность получения денежных сумм или иного имущества. При этом, ничем не подтвержденные расчеты о предполагаемых доходах не могут быть приняты во внимание.

Следовательно, при предъявлении исковых требований о взыскании упущенной выгоды истцу необходимо представить доказательства реальности получения дохода (наличия условий для извлечения дохода, проведения приготовлений, достижения договоренностей с контрагентами и пр.).

Для взыскания упущенной выгоды истцу необходимо доказать, какие доходы он реально (достоверно) получил бы, если бы не утратил возможность использовать спорное имущество при обычных условиях гражданского оборота. Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы.

Проанализировав изложенные нормы права, суд о пришел к выводу о том, что применение гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков возможно при наличии условий, предусмотренных законом. При этом лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать следующую совокупность обстоятельств: факт причинения убытков и их размер, противоправное поведение причинителя вреда, наличие причинно-следственной связи между возникшими убытками и действиями указанного лица, а также вину причинителя вреда.

Недоказанность одного из указанных фактов, свидетельствует об отсутствии состава гражданско-правовой ответственности.

Помимо этого, для взыскания упущенной выгоды истцу необходимо доказать, что совершенное должником нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим заинтересованному хозяйствующему субъекту получить упущенную выгоду; все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела, решением Арбитражного суда Приморского края от 10.10.2019 по делу N А51-14310/2019 оставленное без изменения Постановлением Пятого Арбитражного апелляционного суда от 04.12.2019, Решение и Предписание Приморского УФ АС России признаны недействительными.

В Решении и Предписании УФАС по Приморскому краю пришло к выводу о том, что, допустив участника электронного аукциона на поставку шовного материала (номер извещения N 0320300028119000022), заявке на участие в Аукционе которого присвоен порядковый номер 1, к участию в Аукционе, Единая комиссия Управления РСО-Алания по проведению Аукциона нарушила порядок отбора участников аукциона, установленный частью 3 статьи 67 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Заказчик отменил протокол подведения итогов электронного аукциона от 21.05.2019 N 0320300028119000022-3.

Протоколом рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 24.07.2019 N 0320300028119000022-7 заявка ООО дорожно-строительное "Надеждинское" отклонена как несоответствующая требованиям аукционной документации.

28.11.2019 между Заказчиком и АО "Специализированное строительное управление" заключен государственный контракт.

Однако, из заявления ООО дорожно-строительное "Надеждинское" и материалов дела не следует наличие причинно-следственной связи между действиями ФАС России и указанными убытками.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, сам по себе факт признания решением Арбитражного суда Приморского края от 10.10.2019 года по делу А51-14310/2019, оставленном в силе Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2019 года, недействительными решение и предписание от 24.05.2019 Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю, как не соответствующие Закону N 44- ФЗ, не является безусловным и достаточным основанием для взыскания с ответчика убытков.

Оценив представленные истцом доказательства в порядке, предусмотренном статьей 71 АПК РФ, суд области пришел к обоснованному выводу о том, что истец изначально не доказал саму возможность и обязательность заключения с ним контракта и, как следствие, получения им прибыли как результат предполагаемого выполнения работ по предмету торгов.

Факт участия общества в закупке не влечет немедленное заключение контракта.

Процедура подписания самого контракта включает в себя выполнение определенных действий, таких как, внесение обеспечения исполнения контракта, своевременное направление самого проекта контракта заказчику, а также сам факт подписания контракта.

Процедура заключения договора по итогам закупочных процедур, осуществляемых в порядке Закона о контрактной системе, определяется положениями данного Закона. Нарушение указанной процедуры влечет невозможность заключения договора.

Следовательно, наличие либо отсутствие законного вмешательства со стороны контрольного органа в процедуру проведения закупки напрямую не влияет на заключение контракта с победителем.

Данная процедура является многоступенчатой и предполагает выполнение совокупности обязательств как со стороны участника закупки, так и со стороны заказчика.

Кроме того, судом учтено, что после отмены протоколов спорного аукциона для всех без исключения его участников наступили одни и те же правовые последствия, а именно: отсутствие юридических оснований для заключения контракта.

Как указывалось выше, из содержания статей 15, 16, 1069, 1082 ГК РФ лицо, требующее возмещения убытков, причиненных незаконными действиями (бездействием) государственных органов, должно доказать наличие совокупности условий, включающей: факт наступления вреда, противоправность поведения (властно-распорядительных действий (бездействия) государственного органа или его должностных лиц), виновное нарушение другим лицом возложенных на него обязанностей (совершение незаконных действий или бездействия), наличие причинно-следственной связи между действиями (бездействием) причинителя вреда и возникшими у истца убытками, а также размер убытков. Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено при установлении всех элементов в совокупности.

Деятельность общества по получению прибыли основана на риске и не является плановой и влекущей при обычных условиях оборота получение ежемесячного фиксированного дохода.

Применительно к убыткам в форме упущенной выгоды, лицо должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления. Сторона, понесшая убытки должна доказать факт нарушения ее права, наличие причинно-следственной связи между этим фактом и понесенными убытками, а также их размер.

Для отказа в удовлетворении требования достаточно недоказанности одного из указанных фактов, что свидетельствует об отсутствии состава деликта.

В пункте 4 статьи 393 ГК РФ установлены условия для возмещения упущенной выгоды, которые должно доказать лицо, требующее возмещения таких убытков. Согласно названной норме при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Признание недействительным ненормативного акта само по себе не свидетельствует о том, что именно он явился причиной возникновения заявляемых Истцом ко взысканию убытков.

Как следует из материалов дела, обстоятельства возникновения (отсутствия возникновения) убытков в рамках судебного дела N А51-14310/2019 не исследовались, в связи с чем судебные акты по данному спору не имеют преюдициального значения для установления причинно-следственной связи между убытками и действиями территориального органа ФАС России.

Аналогичная правовая позиция содержится в пункте 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 31.05.2011 N 145 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о возмещении вреда, причиненного государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами".

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" при определении размера упущенной выгоды, учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

Должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена кредитором.

В соответствии с разъяснениями пункта 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7, кредитор (в обязательствах вследствие причинения вреда - потерпевший) представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков (вреда), а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между действиями причинителя вреда (должника) и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

Апелляционная коллегия отмечает, что юридическое значение имеет только прямая (непосредственная) причинная связь между поведением должника и убытками кредитора.

Таким образом, при предъявлении иска о возмещении вреда (убытков) истец должен представить доказательства, позволяющие сделать однозначный вывод о наличии взаимосвязи между фактом причинения вреда (убытков) и незаконными решениями, действиями (бездействием) ФАС России и (или) их должностных лиц, то есть доказать, что факт причинения вреда не наступил бы при отсутствии предшествующих во времени незаконных решений, действий (бездействия) ФАС России и (или) их должностных лиц.

Одним из доказательств ООО "Надеждинское" приводит расчет цены иска как разницу между предложенной ценой и себестоимостью закупки.

Апелляционный суд считает приведенный ООО "Надеждинское" расчет несостоятельным в связи с отсутствием гарантии заключения обществом контракта в меняющейся экономической ситуацией в Российской Федерации.

При этом расчет получения прибыли от государственного контракта не может являться доказательном упущенной выгоды ООО "Надеждинское" в связи с особой спецификой проведения закупок для государственных нужд.

Как уже отмечалось выше, факт участия хозяйствующего субъекта в закупке не влечет немедленное заключение контракта.

Процедура подписания самого контракта включает в себя выполнение определенных действий, таких как, внесение обеспечения исполнения контракта, своевременное направление самого проекта контракта заказчику, а также сам факт подписания контракта.

Из материалов дела не следует, что истцом представлены доказательства, однозначно свидетельствующие о том, что процедура заключения контракта будет полностью соблюдена и контракт будет исполнен в полном объеме.

При таких обстоятельствах, общество не представлено доказательств, позволяющих сделать вывод о том, что вследствие отклонения заявки общества при участии в Аукционе общество понесло убытки, а также имеется причинно-следственная связь между Решением и Предписанием УФАС по Приморскому краю и наступившими последствиями.

Истец предъявляет требования к ФАС России о взыскании предполагаемого дохода, возможность получения или неполучения которого зависит от разных факторов, и размер которого не подлежит однозначному определению.

Вместе с тем, истцом с разумной степенью достоверности не обосновано, в каком объеме он гарантированно получил бы соответствующие доходы, причиной неполучения которых послужило, по мнению истца, принятие Решения и Предписания УФАС по Приморскому краю.

Недоказанность причинно-следственной связи является самостоятельным основанием для отказа в иске, в связи с чем, также не подлежат исследованию доводы о размере причиненных убытков, в связи с чем соответствующие доводы апелляционной коллегией не принимаются.

С учетом приведенных выводов о недоказанности наличия причинно-следственной связи между решением УФАС по Приморскому краю и расходами истца, согласование сторонами в договоре определенной стоимости оказываемых услуг также не может являться основанием для возложения на государственный орган обязанности по возмещению обществу соответствующих расходов, не являющихся обязательными и необходимыми применительно к требованиям Закона N 44-ФЗ, обычаям хозяйственной деятельности и рисковому характеру предпринимательской деятельности.

Заключенный по итогам аукциона N 0320300028119000022 контракт исполнен, что представителями лиц, участвующих в деле, не оспаривается.

В свою очередь, истец не оспорил в суде заключенный контракт, тем самым, не принял мер к уменьшению убытков, которые могли возникнуть в будущем, требования о понуждении заказчика заключить с ним контракт заявил после обращения в суд с настоящим спором.

Истец не был лишен возможности обжаловать в судебном порядке действия государственного заказчика, однако, не сделал этого, выбрав в качестве способа защиты права обжалование решения антимонопольного органа, который не привел к восстановлению его нарушенного права.

При изложенных обстоятельствах отсутствует причинно-следственной связи между принятыми антимонопольным органом ненормативными актами и возникшими, по мнению истца, убытками в форме упущенной выгоды. Само по себе наличие неправомерных действий ответчика не свидетельствует о наличии прямой причинной связи между этими действиями ответчика и возникновением убытков истца.

Все доводы истца основаны на предположениях.

Оценив представленные истцом доказательства в порядке, предусмотренном статьей 71 АПК РФ, судом установлено, что указанными доказательствами не подтверждается наличие причинно- следственной связи между решением УФАС по Приморскому краю и неполучением истцом соответствующих доходов. По мнению суда, указанные документы носят общий характер и не свидетельствуют о совершении истцом конкретных приготовлений к выполнению необходимых работ. Истцом не представлено доказательств наличия необходимых производственных мощностей, штатное расписание, сведения об амортизационных начислениях и т.п., то есть, доказательств наличия условий для извлечения дохода.

Истцом не представлено бесспорных доказательств того, что им были предприняты все меры для получения этой прибыли и сделаны с этой целью необходимые конкретные приготовления, а также что им при определении неполученных доходов (прибыли) учтены документально подтвержденные разумные затраты, которые он должен был бы произвести. Реальность получения истцом дохода в заявленном ко взысканию размере не доказана.

Что касается требования о взыскании с ответчика реального ущерба в размере 437 928 рублей, связанного с выплатой комиссии и процентов по займу, полученному для внесения обеспечения для участия в торгах, то коллегия апелляционного суда, поддерживая выводы суда первой интанции об их необосновнности, указывает на следующее.

В обоснование совей позиции истцом представлен договор целевого займа N ОФ000002443 от 30.04.2019, заключенный между кредитным потребительским кооперативом "Столичная Сберегательная Компания" и обществом с ограниченной ответственностью дорожно-строительное "Надеждинское".

Согласно п. 1.1. договора кооператив предоставляет заемщику в собственность денежные средства в размере 6 250 000 рублей для обеспечения заявки, размещенной на электронной площадке ЗАО "Сбербанк-АСТ", на участие заемщика в аукционе, проводимом в электронной форме (реестровый номер N 0320300028119000022), а заемщик обязуется возвратить кооперативу такую же сумму денежных средств и уплатить проценты за пользование займом на условиях, установленных договором.

Истцом подтверждено, что спорная сумма кредитных средств возвращена в полном объеме 04.07.2019 согласно платежному поручению N 335 от 04.07.2019.

Участник закупки, подавший заявку на участие в закупке, осуществляет такими действиями свою предпринимательскую деятельность.

Принимая решение об участии в Аукционе и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта.

Осуществление предпринимательской деятельности связано с множеством различных рисков, значительная часть которых объективно не связана с незаконностью действий антимонопольного органа, в частности, расторжение контракта возможно ввиду обстоятельств непреодолимой силы, по причине неисполнения и ненадлежащего исполнения сторонами своих обязательств, а также не исключены изменения условий заключенного контракта, в связи с чем причиной возникновения указанного размера упущенной выгоды не могут являться действия антимонопольного органа.

Наличие у общества соответствующего волеизъявления на заключение контракта должно быть реализовано в установленном Законом о контрактной системе порядке.

Истец, в соответствии со статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации осуществляет предпринимательскую деятельность на свой риск, а, следовательно, должен и мог предположить и оценить возможность отрицательных последствий такой деятельности, в том числе связанных с обстоятельствами, связанными с участием в торгах и последствиями невозможности заключения контракта по его итогам.

В этой связи исковые требования являются необоснованными и не подлежат удовлетворению в полном объеме.

Иные доводы ООО "Надеждинское" судом апелляционной инстанции не оцениваются, как не влияющие на правильность разрешения настоящего спора.

Таким образом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не нашли своего подтверждения при ее рассмотрении, по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных, по мнению суда апелляционной инстанции, выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не влекущими отмену либо изменение обжалуемого судебного акта.

Нормы права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Апелляционная жалоба не содержат сведений о фактах, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 22.09.2020 по делу N А51-26406/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

Е.Л. Сидорович Г.Н. Палагеша