Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2020 г. N 20АП-6264/20 по делу N А68-610/2020

г. Тула

25 ноября 2020 г.

Дело N А68-610/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 19.11.2020.

Постановление изготовлено в полном объеме 25.11.2020.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Дайнеко М.М., судей Заикиной Н.В. и Капустиной Л.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Фроловой Е.С., в отсутствие сторон, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления по благоустройству администрации города Тулы и ООО "Дизайн-Стиль" на решение Арбитражного суда Тульской области от 24.09.2020 (судья Горькова Е.В.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Дизайн-Стиль" (г. Тула, ИНН 7107525596, ОГРН 1107154026044) к Управлению по благоустройству администрации города Тулы (г. Тула, ИНН 7107513625, ОГРН 1097154000426) о взыскании задолженности в размере 1 634 956 рублей 32 копейки, штрафа в размере 130 000 рублей, пени в размере 63 912 рублей 37 копеек, пени в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка РФ от не уплаченной в срок суммы за каждый день просрочки по день фактического исполнения обязательства, расходов по оплате госпошлины в размере 36 872 рублей, и по встречному иску Управления по благоустройству администрации города Тулы о взыскании штрафа в размере 277 444 рублей 58 копеек,

УСТАНОВИЛ:

Решением суда от 24.09.2020 иск ООО "Дизайн-Стиль" удовлетворен частично. С ответчика в пользу истца взыскана задолженность в размере 1 634 956 руб.32 коп., пени в размере одной трехсотой ключевой ставки Центрального банка РФ, действующую на дату уплаты пени, начисленную на сумму долга - 1 634 956 руб.32 коп. за период с 30.05.2020 по день фактической уплаты долга, расходы по оплате государственной пошлины в размере 27 971 руб. В остальной части иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой о его отмене в части отказа в иске о взыскании штрафа в сумме 130 000 руб. Указывает, что материалами дела установлено наличие оснований для применения к ответчику ответственности в виде штрафа.

Ответчик также обратился с апелляционной жалобой об отмене принятого решения. Указывает, что условиями договора установлен порядок и сроки осуществления приемки работ. Акты выполненных работ получены 14.01.2020, по результатам их рассмотрения направлен мотивированный отказ от их подписания. Работы приняты по 14 объектам в количестве 81 726 шт. посадок, по 23 объектам работы не приняты. Ответчик также указывает, что истец (подрядчик) своими действиями препятствовал участию представителя заказчика в целях осуществления хода работ по контракту. Акт осмотра, произведенного совместно сторонами, судом области необоснованно не принят во внимание при принятии обжалуемого судебного акта. Результаты экспертизы, проведенной ООО "Бюро независимых экспертиз", по мнению заявителя жалобы, является недопустимым доказательств. Ответчик указывает, что осмотр экспертом проведен формально, эксперт не обладает специальными знаниями.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом.

Изучив материалы дела, оценив доводы сторон, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

13.11.2018 между Управление по благоустройству администрации г.Тулы (заказчик) и ООО "Дизайн-Стиль" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N Ф.2018.527026 на выполнение работ по оформлению зелеными насаждениями территории муниципального образования город Тула, согласно п.1.1 которого подрядчик обязуется выполнить работы по оформлению зелеными насаждениями территории муниципального образования г.Тула в соответствии с условиями настоящего контракта, технического задания (приложение N 1), являющегося неотъемлемой частью настоящего контракта, и иной нормативной документацией, определяющей объем, содержание работ и предъявляемые к ним требования, а заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их в установленном контракте порядке.

Согласно п.2.1 контракта цена контракта составляет 29 011 258,91 руб.

В соответствии с п.2.3 контракта оплата за фактически выполненные работы по контракту производится заказчиком ежемесячно в течение 30 дней с даты подписания заказчиком акта о приемке выполненных работ, на основании акта о приемке выполненных работ, счета на оплату, счета-фактуры.

Согласно п.3.1 контракта сроки выполнения работ по настоящему контракту: начало выполнения работ - с момента заключения контракта; окончание выполнения работ - 15 ноября 2020 год.

Подрядчиком разрабатывается и предоставляется для согласования заказчику план выполнения работ на месяц с учетом технического задания (п.4.3.).

План выполнения работ на месяц представляется подрядчиком для согласования заказчику не позднее чем за 5 рабочих дней до начала календарного месяца по электронный адрес: greskooy@cityadm.tula.ru или факсограммой на номер 8(4872)30-72-03 (п.4.4). Для составления подрядчиком плана выполнения работ на месяц заказчик направляет адресный перечень мест озеленения в адрес подрядчика на электронный адрес tuladiz@yandex.ru или факсограммой на номер 8(4872)77- 31-47 не позднее чем за 10 рабочих дней до начала календарного месяца (п.4.4.2). Заказчик согласовывает план выполнения работ на месяц в течение 3 рабочих дней. В случае отсутствия письменных возражений со стороны заказчика план выполнения работ на месяц считается согласованным заказчиком в полном объеме (п.4.5). После согласования плана выполнения работ на месяц в него могут быть внесены изменения подрядчиком по заданию заказчика (п.4.6.1).

Контроль качества и хода выполнения работ осуществляется представителями заказчика и подрядчика в соответствии с планом выполнения работ на месяц (п.4.8).

Согласно п.4.9 контракта по факту выполнения работ на конкретном объекте подрядчик в тот же день направляет на электронный адрес заказчика greskooy@cityadm.tula.ru или факсограммой на номер 8(4872)30-72-03 уведомление о выполнении работ на конкретном объекте согласно плану выполнения работ на месяц и о готовности к сдаче объекта.

После уведомления заказчик в адрес подрядчика на электронный адрес tuladiz@yandex.ru или факсограммой на номер 8(4872)77-31-47 направляет информацию о дату и времени приемки выполненных работ на конкретном объекте.

Приемка работ на конкретном объекте производится после окончания работ в течение 2 рабочих дней после письменного уведомления подрядчиком о выполнении работ.

По результатам приемки выполненных работ заказчик составляет акты предварительной приемки работ (проверки объемов, контроля качества и хода выполнения работ).

В соответствии с п.4.10 контракта подрядчик обязан присутствовать при проверке объемов и качества выполнения работ для подписания актов предварительной приемки работ.

При выявлении замечаний к качеству и объемам выполненных работ заказчик фиксирует в акте предварительной приемки работ перечень дефектов (недоделок) и сроки их устранения. Подрядчик обязан устранить все обнаруженные замечания своими силами и за свой счет в срок не более 3 рабочих дней.

Акт предварительной приемки работ должен быть направлен в течение 1 рабочего дня с момента составления на электронный адрес подрядчика tuladiz@yandex.ru или факсограммой на номер 8(4872)77-31-47 (п.4.11).

Согласно п.4.13 контракта акты предварительной приемки работ в отчетном месяце подписываются заказчиком и подрядчиком, и являются основанием для составления реестра выполненных работ.

По итогам месяца реестр подписывается заказчиком и направляется подрядчику для составления актов о приемке выполненных работ.

В соответствии с п.5.3.1, п.5.3.3 контракта заказчик обязуется назначить ответственных специалистов (представителей) для контроля за качеством и ходом выполнения работ по настоящему контракту. Осуществлять контроль за ходом и качеством выполняемых работ, проверку фактически выполненных объемов, не вмешиваясь в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика. Согласно п.6.1 контракта сдача и приемка результатов работ производятся в сроки, установленные контрактом. Работы должны быть выполнены в сроки, предусмотренные контрактом, включая подготовку и подписание подрядчиком актов о приемке выполненных работ и направление их заказчику. Акты о приемке выполненных работ подготавливаются подрядчиком на основании подписанного заказчиком реестра выполненных работ за отчетный месяц (п.6.1.1).

Реестр выполненных работ направляется заказчиком в адрес подрядчика на электронный адрес tuladiz@yandex.ru или факсограммой на номер 8(4872)77-31-47 не позднее 05 числа каждого месяца, следующего за отчетным календарным месяцем (п.6.1.2).

Ежемесячно в срок не позднее 10 числа каждого месяца, следующего за отчетным календарным месяцем, подрядчик предоставляет заказчику акты о приемке выполненных работ за отчетный календарный месяц (п.6.3).

Приемка выполненных работ в соответствии с контрактом осуществляется заказчиком в течение 15 рабочих дней, включая проведение экспертизы, со дня получения заказчиком документов, предусмотренных п.6.3 настоящего контракта (п.6.4).

Согласно п.6.7 контракта в случае если подрядчиком не была представлена надлежащим образом оформленная исполнительная документация, и/или качество предъявляемых к приемке работ не удовлетворяет установленным контрактом требованиям, и/или предъявленные к приемке работы не соответствуют фактически выполненным объемам работ в соответствии с актами проверок качества, итоговыми актами проверок качества в отчетном месяце, заказчик в указанные в п.6.4 контракта срок направляет подрядчику письменные мотивированный отказ в приемке работ и требование об устранении выявленных в ходе приемки недостатков(дефектов) с указанием сроков устранения выявленных недостатков (дефектов). Подрядчик обязан устранить все обнаруженные недостатки своими силами и за свой счет в сроки, указанные в мотивированном отказе.

В соответствии с п.5 технического задания к контракту выполнение работ на объектах благоустройства производится в соответствии с условиями контракта и настоящего технического задания. Посадка луковичных цветов должна производится до начала осенних заморозков. Посадка луковичных на 2019 год должна быть выполнена осенью 2018 года.

Приемка и оплата выполненных работ по посадке луковичных будут проводиться весной 2019 года при наличии всходов растений.

08.10.2019 подрядчик направил на электронный адрес заказчика план выполнения работ на октябрь 2019 года по посадке тюльпанов на 38 объектах в период с 08.10.2019 по 08.11.2019.

08.10.2019 общество направило в адрес Управления письмо N 184 с описью передаваемых документов, а именно: акты предварительной приемки работ N 33, N 34, N 35, N 36, подписанные представителем ООО "Дизайн-Стиль".

15.10.2019 Управление в ответ на данное письмо направило обществу письмо N УБ/вх478/1, которым возвратило данные документы без оформления, поскольку опись документов от 08.10.2019 N 184 не является уведомлением о завершении выполнения работ, в ней не указано о готовности к сдаче объектов.

Данное письмо получено подрядчиком 17.10.2019.

09.10.2019 общество направило в адрес Управления письмо N 187 с описью передаваемых документов, а именно: акты предварительной приемки работ N 29, N 30, N 31, N 32, N 32а, N 32б, N 37, подписанные представителем ООО "Дизайн-Стиль".

15.10.2019 Управление в ответ на данное письмо направило Обществу письмо N УБ/вх-474/1, которым возвратило данные документы без оформления, поскольку опись документов от 09.10.2019 N 187 не является уведомлением о завершении выполнения работ, в ней не указано о готовности к сдаче объектов.

14.10.2019 общество направило в адрес Управления уведомление N 198 от 11.10.2019 о выполнении работ по посадке тюльпанов с приложением актов N 38,39 и просило организовать приемку работ.

14.10.2019 общество направило в адрес Управления уведомление N 199 от 14.10.2019 о выполнении работ по посадке тюльпанов с приложением актов N 40,41 и просило организовать приемку работ.

15.10.2019 Управление направило в адрес Общества факсограмму N 430 о назначении на 16.10.2019 предварительной приемки выполненных работ по уведомлениями N 198 от 11.10.2019, N 199 от 14.10.2019.

16.10.2019 сторонами составлен акт N 1 предварительной приемки работ с замечаниями.

В акте представителем заказчика указано, что посчитать количество, а также всхожесть посадочного материала (луковиц) возможно в весенний период 2020года.

16.10.2019 общество направило в адрес Управления уведомление N 205 от 16.10.2019 о выполнении работ по посадке тюльпанов по следующим адресам: ул.Кирова 26 "Аллея Славы", сквер А.С.Пушкина, ул,Пролетарская "Катюша", пос.Косая Гора "Сталевары", ул.Вильямса разделительная полоса по газону, сквер "70 лет Победы" на ул.Маршала Жукова и просило организовать приемку работ.

16.10.2019 общество направило в адрес Управления уведомление N 206 от 16.10.2019 о выполнении работ по устранению замечаний по адресу: Пр.Ленина, Зенитка и просило организовать приемку работ.

18.10.2019 Управление направило в адрес общества факсограмму N 436 о назначении на 18.10.2019 предварительной приемки выполненных работ по уведомлениям N 205 от 16.10.2019, N 206 от 16.10.2019.

18.10.2019 общество направило в адрес Управления письмо N 210, в котором просило перенести предварительную приемку, указанную с факсограмме N 436 от 18.10.2019 на 22.10.2019.

18.10.2019 общество направило в адрес Управления уведомление N 207 от 18.10.2019 о выполнении работ по посадке тюльпанов по следующим адресам: памятник Тулякам, ушедшим в бессмертие, пос.Косая Гора "Вечный огонь" и просило организовать приемку работ.

18.10.2019 общество направило в адрес Управления уведомление N 208 от 18.10.2019 о выполнении работ по посадке тюльпанов по указанным в уведомлении адресам и просило организовать приемку работ.

18.10.2019 Управление направило в адрес Общества факсограмму N 444 о назначении предварительной приемки выполненных работ по уведомлениям N 207 от 18.10.2019, N 208 от 18.10.2019.

18.10.2019 Управление направило в адрес Общества факсограмму N 445 о назначении предварительной приемки выполненных работ по уведомлениям N 207 от 18.10.2019, N 208 от 18.10.2019, N 205 от 16.10.2019, N 206 от 16.10.2019 на 21.10.2019.

21.10.2019 сторонами составлен акт N 2 предварительной приемки работ с замечаниями. В акте представителем заказчика указано, что посчитать количество, а также всхожесть посадочного материала (луковиц) возможно в весенний период 2020года. В данном акте указано, что в связи с наступлением темноты, предварительная приемка по ряду объектов переносится на 22.10.2019.

22.10.2019 сторонами составлен акт N 3 предварительной приемки работ с замечаниями. В акте представителем заказчика указано, что посчитать количество, а также всхожесть посадочного материала (луковиц) возможно в весенний период 2020года.

23.10.2019 Общество направило в адрес Управления уведомление N 219 от 23.10.2019 о выполнении работ по посадке тюльпанов по следующим адресам: сквер "Славянский", Красноармейский пр.2, ул.Дмитрия Ульянова и просило организовать приемку работ.

23.10.2019 Управление направило в адрес Общества письмо N УБ-2201 о назначении предварительной приемки выполненных работ на 24.10.2019 по адресам: сквер "Славянский", Красноармейский пр.,2, ул.Дм.Ульянова, а также приемка работ по исправлению замечаний по адресам: пр.Ленина Зенитка, сквер А.С.Пушкина, сквер Комсомольский, ул.Кауля.

24.10.2019 сторонами составлен акт N 4 предварительной приемки работ с замечаниями. В акте представителем заказчика указано, что посчитать количество, а также всхожесть посадочного материала (луковиц) возможно в весенний период 2020года.

24.10.2019 сторонами составлен акт N 1 устранения замечаний, выявленных в актах N 1 от 16.10.2019, N 2 от 21.10.2019, N 3 от 22.10.2019.

25.10.2019 Общество направило в адрес Управления уведомление N 229 от 25.10.2019 о выполнении работ по посадке луковиц тюльпанов по указанным в уведомлении адресам и просило организовать приемку выполненных работ с определением площади посадки и уточнением количества луковиц.

26.10.2019 Общество направило в адрес Управления уведомление N 231 от 26.10.2019 о выполнении работ по посадке луковиц тюльпанов по адресу: площадь 50-Армии, а также по устранению замечаний по адресам: пр.Ленина,83, ул.Дм.Ульянова, 2 и просило организовать приемку работ.

29.10.2019 Управление направило в адрес Общества факсограмму N 464 о назначении предварительной приемки выполненных работ по уведомлению N 231 от 26.10.2019 на 30.10.2019.

30.10.2019 сторонами составлен акт N 2 устранения замечаний, выявленных в актах N 2 от 21.10.2019, N 4 от 24.10.2019. 30.10.2019 сторонами составлен акт N 7 предварительной приемки работ.

В акте представителем заказчика указано, что посчитать количество, а также всхожесть посадочного материала (луковиц) возможно в весенний период 2020года. 05.11.2019 заказчиком составлен реестр выполненных работ за октябрь 2019, в который не вошла посадка луковиц тюльпанов, и направлен в адрес подрядчика по электронной почте.

13.11.2019 Управление в ответ на уведомление Общества N 229 от 25.10.2019 направило подрядчику письмо N УБ-2386, в котором указало, что замечания по указанным адресам отражены в акте предварительной приемки N 4 от 24.10.2019, кроме того количество высаженных луковиц можно определить в весенний период после всходов, что также отражено в акте предварительной приемки.

18.12.2019 Общество направило в адрес Управления письмо N 288, в котором сообщило о ненаправлении в адрес подрядчика реестров выполненных работ по посадке тюльпанов, а также сообщалось, что 12.12.2019 сотрудниками подрядчика на объекте сквер "Комсомомльский" по ул.Кауля было обнаружено, что на клумбе с высаженными луковицами тюльпанов установлена металлическая конструкция "Новогодняя ель" и имеются видимые признаки утаптывания всей клумбы, сама конструкция при установке привела к механическому повреждению луковиц, что может привести к ухудшению роста и цветения тюльпанов; на объекте пр.Ленина (приствольные лунки) от ул.Советской до ул.Каминского было обнаружено, что в приствольных лунках находится декоративная окрашенная щепа (рассыпана по всей поверхности клумбы); поскольку данная щепа не перегнивает, не превращается в удобрение, в весенний период ее необходимо обязательно убрать, чтобы она не препятствовала попаданию лаги и кислорода в луковицы.

18.12.2019 общество письмом N 291 направило в адрес Управления акт о приемке выполненных работ N 8 от 18.12.2019 на сумму 2 774 445,84 руб. и счет на оплату N 122 от 18.12.2019 поскольку заказчик не включил в реестр выполненных работ за октябрь, ноябрь 2019 года работы по посадке цветов в клумбы, рабатки и вазы цветочницы клубневых, луковичных и клубнелуковичных.

Данное письмо получено заказчиком 14.01.2020.

27.01.2020 Управление направило в адрес Общества факсограмму N 667 о назначении приемки выполненных работ по письму N 291 от 18.12.2019 на 28.01.2020. 28.01.2020 составлен комиссионный акт N 1 приемке выполненных работ с замечаниями. Подрядчик с результатами не согласился.

28.01.2020 Управление направило в адрес Общества факсограмму N 672 о назначении приемки выполненных работ по письму N 291 от 18.12.2019 на 29.01.2020.

29.01.2020 Общество направило в Управление письмо N 10 от 29.01.2020 о том, что 29.01.2020 на цветнике по адресу: пр.Ленина, 120 к.1 ст.Южная сторонней организацией ведутся земляные работы, крупногабаритная техника располагается непосредственной на клумбе с многолетниками и ранее высаженными на этом месте луковицами тюльпанов площадью 50 кв.м. в количестве 3 000 шт. На данный момент на месте клумбы раскопан котлован, что привело к уничтожению посадочного материала.

29.01.2020 составлен комиссионный акт N 2 приемке выполненных работ с замечаниями. Подрядчик с результатами не согласился.

29.01.2020 Управление направило в адрес Общества факсограмму N 678 о назначении приемки выполненных работ по письму N 291 от 18.12.2019 на 30.01.2020.

30.01.2020 составлен комиссионный акт N 3 приемке выполненных работ с замечаниями. Подрядчик с результатами не согласился.

30.01.2020 Управление направило в адрес Общества факсограмму N 683 о назначении приемки выполненных работ по письму N 291 от 18.12.2019 на 31.01.2020. 31.01.2020 составлен комиссионный акт N 4 приемке выполненных работ с замечаниями. Подрядчик с результатами не согласился.

31.01.2020 Управление направило в адрес Общества факсограмму N 687 о назначении приемки выполненных работ по письму N 291 от 18.12.2019 на 03.02.2020. 03.02.2020 составлен комиссионный акт N 5 приемке выполненных работ с замечаниями. Подрядчик с результатами не согласился.

07.02.2020 приемочной комиссией заказчика составлен мотивированный отказ от подписания акта о приемке выполненных работ от 18.12.2019 N 8, согласно которому работы по посадке луковиц тюльпанов на 37 объектах выполнены лишь на 14; допущена ошибка при указании срока отчетного периода выполнения работ в акте приемки выполненных работ; допущена ошибка при указании сроков выполнения работ; количество предъявляемых к приемке работ не соответствует установленным контрактом требованиям, не соответствуют фактически выполненным объемам работ на 23 объектах. В данном отказе также заказчик указал, что учитывая зимний сезон и погодные условия (отрицательные температуры воздуха), комиссия считает, что нарушение технологии посадки луковиц тюльпанов является неустранимым недостатком. Приемочная комиссия считает целесообразным принять работы по посадке цветов на 15 объектах в количестве 81 276 шт. на сумму 1 139 489,52 руб. и предложено подрядчику представить акт выполненных работ с учетом данного отказа.

14.02.2020 ООО "Дизайн-Стиль" по результатам приемки составило акт N 8 на сумму 1 139 489,52 руб., который был подписан заказчиком 28.02.2020.

14.02.2020 Управление в ответ на письмо N 10 от 29.01.2020 направило в адрес Общества письмо N УБ/вх-54/1 от 14.02.2020, в котором сообщило, сто 30.01.2020 при комиссионном выходе представителей заказчика и подрядчика установлено повреждение посадок на клумбе ст.Южная по пр.Ленина напротив д.120 к.1. Площадь разрытия составила 50 кв.м. Согласно ордеру на производство работ на территории г.Тулы земляные работы по восстановлению аварийного участка кабельной канализации проводятся ПАО "Ростелеком", срок окончания работ 20.02.2020. Претензии по целостности и сохранности посадочного материала рекомендуем направлять в ПАО "Ростелеком".

28.02.2020 приемочной комиссией Управления по благоустройству администрации г.Тулы составлен акт-заключение N 8, согласно которому подрядчиком выполнены работы по посадке цветов в клумбы, рабатки и вазы-цветочницы клубневых, луковичных и клубнелуковичных в количестве 81 276 шт. на сумму 1 139 489,52 руб.

28.02.2020 приемочной комиссией Управление по благоустройству администрации г.Тулы составлен акт по приемке отдельного этапа муниципального контракта, согласно которому ООО "Дизайн-Стиль" выполнило обязательства по исполнению отдельного этапа муниципального контракта, а именно, выполнены работы согласно акту о приемке выполненных работ от 14.02.2020 N 8 на сумму 1 139 489,52 руб., объем выполненных работ и их качество соответствуют техническому заданию и условиям муниципального контракта. Вышеуказанные работы согласно муниципальному контракту должны быть выполнены до 08.11.2019, фактически выполнены 08.11.2019. Недостатки работ не выявлены.

13.03.2020 платежным поручением N 141 заказчик перечислил подрядчику денежные средства в размере 1 139 489,52 руб.

28.01.2020 ООО "Дизайн-Стиль" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением (с учетом уточнения) к Управлению по благоустройству администрации г.Тулы о взыскании задолженности в размере 1 634 956,32 руб., штрафа в размере 130 000 руб., пени в размере 63 912,37 руб., пени в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка РФ от не уплаченной в срок суммы за каждый день просрочки по день фактического исполнения обязательства, расходов по оплате госпошлины.

Управление по благоустройству администрации г.Тулы возражало против удовлетворения заявленных требований, заявило встречный иск к ООО "Дизайн-Стиль" о взыскании штрафа в размере 277 444,58 руб.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу статьи 768 ГК РФ к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной ГК РФ, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Как разъяснено в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 25.10.2011 N 9382/11, в регулировании подрядных работ для государственных и муниципальных нужд приоритетное значение остается за ГК РФ.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 30.07.2015 N 305-ЭС15-3990 по делу N А40-46471/2014 акты выполненных работ, хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ (статья 68 АПК РФ).

В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Как следует из материалов дела, между сторонами возник спор относительно работ (объеме и стоимости работ, а также относительно сроков их приемки) по высадке луковичных и клубнелуковичных растений в период с 30.09.2018 по 30.10.2019.

Как указано выше, в силу ст. 720 ГК РФ порядок приемки работ устанавливается договором.

Пунктами 4.9-4.13, разделом 6 контракта установлен подробный порядок осуществления сторонами мероприятий, направленных на приемку работ.

В то же время разделом 5 технического задания, являющегося приложением N 1 и неотъемлемой частью контракта (п. 13.8) установлен особый порядок приемки работ по посадке луковичных цветов.

Так абз. 4 раздела 5 технического задания установлено, что посадка луковичных цветов должна производится до начала осенних заморозков. Посадка луковичных на 2019 год должна производится осенью 2018 года. Приемка и оплата выполненных работ по посадке луковичных будет производится весной 2019 года при наличии всходов растений (т. 1, л. д. 22).

В последующем какие-либо изменения и дополнения в условия контракта относительно порядка и сроков приемки указанного вида работ сторонами не заключалось.

С учетом изложенного, принимая во внимание специфику работ по высадке луковичных растений и возможность реальной проверки выполненных объемов указанных работ только в весенний период (при всхожести растений), судебная коллегия считает, что работы по высадке тюльпанов, выполненные в 2019 году, подлежали приемке весной 2020 года (по аналогии с работами, выполненными в 2018 году).

Кроме того, проанализировав представленные в материалы дела акты выполненных работ по посадке тюльпанов на 2018 год, суд области сделал вывод, что приемка данных работ были осуществлены Управлением по благоустройству администрации г.Тулы в апреле 2019 года, путем определения качества посаженных тюльпанов по всхожести.

В рассматриваемый период, заказчиком была осуществлена частичная приемка выполненных подрядчиком работ по посадке тюльпанов в конце января 2020 года, что противоречит положениям контракта и технического задания, т.е. в отсутствие на то правовых оснований.

ООО "Дизайн-Стиль" заявлено требование о взыскании с Управления по благоустройству администрации г.Тулы штрафа в размере 130 000 руб. на основании п.9.4.2 контракта, в частности за нарушение сроков осуществления приемки работ (не составление актов предварительной приемки и реестров выполненных работ).

По изложенным выше основаниям, поскольку обязательство по приемке работ возникло у ответчика только весной 2020 года, суд области пришел к справедливому выводу об отсутствии правовых оснований для применения к ответчику меры ответственности в виде штрафа.

Относительно требования истца о взыскании с ответчика задолженности в сумме 1 634 956,32 руб., составляющую стоимость высаженных, но не принятых и не оплаченных тюльпанов, суд области справедливо отметил следующее.

07.04.2020 общество направило в адрес Управления письмо N 46, в котором просило организовать приемку работ по посадке тюльпанов по 23 объектам, которые не были приняты Управлением в январе 2020 года.

10.04.2020 Управление в ответ на данное письмо направило отказ от организации приемки выполненных работ в связи с тем, что в феврале мотивированно отказалось от принятия работ по посадке тюльпанов на 23 объектах, а также в связи с тем, что подрядчиком не представлено актов выполненных работ.

Поскольку работы по посадке тюльпанов не приняты ответчиком, 08.05.2020 общество направило в адрес Управления письмо N 99, в котором сообщило о назначении экспертизы на 13.05.2020 по определению количества высаженных тюльпанов в октябре-ноябре 2019 года условиям муниципального контракта, по определению адресного перечня фактической посадки тюльпанов на соответствие адресному перечню по условиям технического задания к контракту, по определению фактического состояния тюльпанов на всхожесть и наличие или отсутствие признаком заболеваний.

Данное письмо Управлением по благоустройству администрации г.Тулы было получено, что не отрицается последним, а также подтверждено и показаниями свидетеля Гресько О.Ю. (протокол с/з от 30.06.2020), однако при проведении экспертизы представитель Управления не присутствовал.

Согласно заключению эксперта ООО "Бюро независимых экспертиз" Орлова С.В. N 014 от 22.05.2020 было установлено, что количество высаженных тюльпанов в октябре-ноябре 2019 года по условиям муниципального контракта N Ф.2018.527026 от 13.11.2018 составляет 122 044 шт.; в процессе проведения экспертизы был определен адресный перечень фактической посадки тюльпанов, который соответствует адресному перечню в техническом задании заказчика и адресному перечню, высланному заказчиком в адрес подрядчика в октябре 2019 года по условиям муниципального контракта N Ф.2018.527026 от 13.11.2018; в результате квалифицированного наблюдения и осмотра растений, экспертизой на исследуемых объектах фактически определено хорошее состояние растений по всхожести, высоте тюльпанов, обильному цветению, крупности головок и отсутствия каких-либо признаком заболеваний.

В заключении эксперта ООО "Бюро независимых экспертиз" N 014 от 22.05.2020 содержится информация о том, что директором ООО "Бюро независимых экспертиз" Даниловой И.А. эксперт Орлов С.В. предупрежден об ответственности, предусмотренной ст.307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения, о чем эксперт Орлов С.В. поставил подпись, заверенную печатью ООО "Бюро независимых экспертиз".

Ссылка на формальный осмотр эксперта и отсутствие у него необходимой квалификации не принимается во внимание, поскольку заключению от 22.05.2020 N 014 судом области дана оценка в порядке ст. 89 АПК РФ. Доказательств, опровергающих указанные выводы, Управлением не представлено.

Ответчик был извещен о дате и времени проведения исследования, однако правом на присутствие не воспользовался.

Акты совместного осмотра, составленные при рассмотрении спора в суде первой инстанции, правомерно не приняты судом в качестве надлежащих доказательств, поскольку установлено, что на некоторых объектах к моменту совместного осмотра уже были высажены обществом однолетние цветы взамен тюльпанов согласно плану выполнения работ на май 2020 года по муниципальному контракту. Кроме того, опрошенная в качестве свидетеля референт Управления по благоустройству администрации г.Тулы Гресько О.Ю. (протокол с/з от 30.06.2020), участвовавшая в совместном осмотре, пояснила, что только на пр.Ленина считали все тюльпаны, в том числе, только вышедшие и не раскрывшиеся, на остальных объектах такие тюльпаны не учитывались. Таким образом, акты осмотра не отвечают признаку полноты и объективности доказательств.

Контрактом установлена цена одной луковицы тюльпана - 14,02 руб.

Заключением ООО "Бюро независимых экспертиз" N 014 от 22.05.2020 установлено, что количество высаженных тюльпанов в октябре-ноябре 2019 года по условиям муниципального контракта N Ф.2018.527026 от 13.11.2018 составляет 122 044 шт.

Поскольку суд не может выйти за пределы заявленного требования, суд первой инстанции удовлетворил требование ООО "Дизайн-Стиль" в части взыскания с Управления по благоустройству администрации г.Тулы задолженности в размере 1 634 956,32 руб. Ответчиком аргументированного контррасчета не представлено.

Ссылка ответчика о необеспечении подрядчиком возможности участия представителя заказчика в целях осуществления контроля за выполнением работ подлежит отклонению, как не подтвержденная соответствующими доказательствами.

ООО "Дизайн-Стиль" заявлено требование о взыскании с Управления по благоустройству администрации г.Тулы пени за период с 01.01.2020 по 23.05.2020 в размере 63 912,37 руб. в порядке п.9.4.1 контракта, пени в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка РФ от не уплаченной в срок суммы за каждый день просрочки по день фактического исполнения обязательства.

Согласно ч. 4 ст. 34 Федерального закона РФ N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с п.9.4.1 контракта в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пения устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

07.04.2020 общество направило в адрес Управления письмо N 46, в котором просило организовать приемку работ по посадке тюльпанов по 23 объектам, которые не были приняты Управлением в январе 2020 года.

10.04.2020 Управление в ответ на данное письмо направило отказ от организации приемки выполненных работ в связи с тем, что в феврале мотивированно отказалось от принятия работ по посадке тюльпанов на 23 объектах, а также в связи с тем, что подрядчиком не представлено актов выполненных работ.

Согласно п.6.4 контракта приемка выполненных работ в соответствии с контрактом осуществляется заказчиком в течение 15 рабочих дней, включая проведение экспертизы, со дня получения заказчиком документов, предусмотренных п.6.3 настоящего контракта.

В соответствии с п.2.3 контракта оплата за фактически выполненные работы по контракту производится заказчиком ежемесячно в течение 30 дней с даты подписания заказчиком акта о приемке выполненных работ, на основании акта о приемке выполненных работ, счета на оплату, счета-фактуры.

Таким образом, требование ООО "Дизайн-Стиль" о взыскании пени за период с 01.01.2020 по 23.05.2020 не подлежит удовлетворению, поскольку обязанность оплатить выполненные работы по посадке тюльпанов возникла у заказчика после 29.04.2020, что сделано им не было.

С учетом изложенного, с Управления по благоустройству администрации г.Тулы подлежит взысканию пени в размере одной трехсотой ключевой ставки Центрального банка РФ, действующую на дату уплаты пени, начисленную на сумму долга - 1 634 956 руб.32 коп. за период с 30.05.2020 по день фактической уплаты долга.

Относительно встречного иска судебная коллегия отмечает следующее.

Управление по благоустройству администрации г.Тулы заявлен встречный иск о взыскании с ООО "Дизайн-Стиль" штрафа в размере 277 444,58 руб. в порядке п.9.5.2.1 контракта.

Согласно п.9.5.2.1. контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке (за исключением случаев, предусмотренных пунктами 9.5.2.2-9.5.2.3 настоящего контракта): 10 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) не превышает 3 млн.рублей.

Цена этапа посадка цветов в клумбы, рабатки и вазы-цветочницы клубневых, луковичных и клубнелуковичных составляет 2 774 445,84 руб.

В соответствии с п.5.1.5 контракта подрядчик должен обеспечить качество выполнения всех работ в соответствии с действующими нормами, правилами благоустройства территории муниципального образования город Тула, иного действующего законодательства РФ и Тульской области, определяющего требования к состоянию благоустройства городских территорий, защите окружающей среды.

Управление по благоустройству администрации г.Тулы считает, что качество предъявляемых подрядчиком к приемке работ не соответствует установленным контрактом требованиям, не соответствуют фактически выполненным объемам работ на 23 объектах.

В соответствии с частью 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Как справедливо указал суд области, ответчиком в нарушение ст. 9, 65 АПК РФ в материалы дела не представлено надлежащих доказательств, свидетельствующих о выполнении работ по высадке луковичных растений с нарушением условий договора относительно качества и соответствия нормативным документам.

Заключением ООО "Бюро независимых экспертиз" N 014 от 22.05.2020 установлено надлежащее качество работ.

О проведении экспертизы для установления обстоятельств, на которые управление ссылается в обоснование встречного иска, не заявлено.

В силу ст. 110 АПК РФ судебные расходы по апелляционным жалобам подлежат отнесению на заявителей соответственно.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 24.09.2020 по делу N А68-610/2020 оставить без изменения, а апелляционные жалобы без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.М. Дайнеко

Судьи

Н.В. Заикина Л.А. Капустина