Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2020 г. N 09АП-51668/20 по делу N А40-202301/2017

Москва

24 ноября 2020 г.

Дело N А40-202301/17

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 ноября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.С. Маслова,

судей О.И. Шведко и Н.В. Юрковой

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.С. Макаровой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ершова Д.А. и Болушевского Д.О. на определение Арбитражного суда города Москвы от 26.08.2020 по делу N А40-202301/17, вынесенное судьей Н.Л. Бубновой в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "СЕЛЕКТ СМАРТ",

о привлечении к субсидиарной ответственности;

при участии в судебном заседании:

от ООО "СНАБИКА" - Арзамасова Е.Ю., дов. от 06.06.2019

от Ершова Д.А. - Потапова К.Н., дов. от 17.11.2020

от Болушевского Д.О. - Потапова К.Н., дов. от 08.11.2019 Ершов Д.А.- лично, паспорт к/у ООО "СЕЛЕКТ СМАРТ" Вострикова Н.А. - лично, паспорт, Решение АСГМ от 26.07.2018

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.07.2018 Общество с ограниченной ответственностью "Селект Смарт" (далее - ООО "Селект Смарт", должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим должника утверждена Вострикова Надежда Александровна.

В Арбитражный суд города Москвы 22.07.2019 поступило заявление конкурсного управляющего о привлечении Вишняковой Вероники Юрьевны (далее - Вишнякова В.Ю.) и Болушевского Дениса Олеговича (далее - Болушевский Д.О.) к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Также в Арбитражный суд города Москвы 02.09.2019 поступило заявление Общества с ограниченной ответственностью "СНАБИКА" (далее - ООО "СНАБИКА") о привлечении Ершова Дмитрия Александровича (далее - Ершов Д.А.) и Болушевского Д.О. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Селект Смарт".

Определением Арбитражного суда города Москвы от 25.09.2019 вышеуказанные заявления объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 26.08.2020 указанные заявления удовлетворены, Вишнякова В.Ю., Болушевский Д.О., Ершов Д.А. привлечены к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Селект Смарт", с указанных лиц взыскано в порядке субсидиарной ответственности в пользу должника 7 563 522,48 руб.

Не согласившись с вынесенным судом первой инстанции определением Ершов Д.А. и Болушевский Д.О. обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявители повторяют свои доводы, приводимые в суде первой инстанции о том, что Ершов Д.А. и Болушевский Д.О. не предпринимали действий по умышленному созданию кредиторской задолженности и причинению ущерба кредиторам, не заключали сделки с целью вывода активов должника. Кроме того, Ершов Д.А. и Болушевский Д.О. ссылаются на то, что заявителями не доказан факт неплатёжеспособности ООО "Селект Смарт" на конец 2016 года, а, следовательно, не доказано возникновение обязанности у контролирующих должника лиц обратиться в суд с заявление о его банкротстве.

В судебном заседании Ершов Д.А., его представитель и представитель Болушевского Д.О. апелляционную жалобу поддержали, просили удовлетворить.

Представитель ООО "Снабика" на доводы апелляционной жалобы возражал, просили оставить обжалуемое определение суда первой инстанции без изменений.

Конкурсный управляющий должника на доводы апелляционной жалобы возражал, однако просил отменить определение суда первой инстанции в части установления размера задолженности ответчиков и приостановить производство до окончания расчетов с кредиторами.

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав объяснения явившихся в судебное заседание лиц, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, заявление конкурсного управляющего должника и кредитора ООО "Снабика" о привлечении Вишнякова В.Ю., Болушевского Д.О., Ершова Д.А. мотивировано не исполнением указанными лицами обязанности по своевременному обращению в суд с заявлением о признании ООО "Селект Смарт" банкротом, а также заключением сделок, причинивших существенный вред имущественным правам кредиторов.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление конкурсного управляющего должника, исходил из представления им достаточных доказательств наличия обязательных условий, при которых возможно привлечение ответчиков к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Суд апелляционной инстанции, изучив имеющиеся в материалах дела доказательства, приходит к следующим выводам.

Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон N 266) статья 10 Закона о банкротстве признана утратившей силу и Закон о банкротстве дополнен главой III.2 "Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве".

Согласно пункту 3 статьи 4 Закона N 266 рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции настоящего Федерального закона).

В то же время, основания для привлечения к субсидиарной ответственности, содержащиеся в главе III.2 Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ, не подлежат применению к действиям контролирующих должников лиц, совершенных до 01.07.2017, в силу общего правила действия закона во времени (пункт 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации), поскольку Закон N 266-ФЗ не содержит норм о придании новой редакции Закона о банкротстве обратной силы.

Аналогичные разъяснения даны в пункте 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", согласно которым положения Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ (в частности, статьи 10) о субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ.

Нормы материального права, устанавливающие основания для привлечения к ответственности, должны определяться редакцией, действующей в период совершения лицом вменяемых ему деяний (деликта).

Такой подход согласуется со сложившейся судебной практикой, в частности, отражен в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 30.05.2019 по делу N А40-151891/2014.

В рассматриваемом случае конкурсный управляющий должника связывает возникновение оснований для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности с бездействием, выразившемся в неисполнении обязанности по обращению в суд с заявлением о признании ООО "Селект Смарт" банкротом, а также с действиями, причинившими существенный вред имущественным правам кредиторов, в период до 01.07.2017. Следовательно, в данном случае применению подлежат положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 134-ФЗ, действующей до вступления в силу редакции Закона N 266-ФЗ.

Как следует из материалов дела, Болушевский Д.О. являлся генеральным директором должника в период с 17.12.2015 по 28.09.2017, Вишнякова В.Ю. - генеральным директор должника в период с 28.09.2017 и до введения конкурсного производства, а также являлась единственным участником ООО "Селект Смарт" с 28.09.2017 по настоящее время.

Ершов Д.А. являлся генеральным директором и мажоритарным собственником ООО "Селект Групп" - доля в уставном капитале 100 % с 20.08.2015 по 02.06.2016, доля 99 % с 02.06.2016 по 04.08.2017.

В соответствии с решением от 09.11.2015, принятым Ершовым Д.А., зарегистрировано ООО "Селект Лаб" с распределением 10 % доли в собственность Ершова Д.А. 90 % доли в собственности ООО "Селект Групп".

Впоследствии 04.02.2016 в соответствии с решением, принятым Ершовым Д.А., осуществлена покупка 100 % долей в уставном капитале должника ООО "Селект Смарт" с распределением 10 % доли в собственность Ершова Д.А. 90 % доли в собственности ООО "Селект Групп" (с 27.06.2016 - 100% доли принадлежит ООО "Селект Групп").

Таким образом, Ершов Д.А. является контролирующим лицом ООО "Селект Смарт", ООО "Селект Лаб".

Кроме того, в соответствии с решениями Ершова Д.А., Болушевский Д.О. был назначен на должность генерального директора дочерних фирм ООО "Селект Смарт" и ООО "Селект Лаб" и осуществлял свои функции в рассматриваемый период.

Именно единоличным решением Ершова Д.А. в конце 2015 года была создана группа подконтрольных обществ, объединенных единой целью - производство и реализации изделий из нетканого материала (спанбонд).

При этом судом первой инстанции установлено, что создание Ершовым Д.А. коммерческих организаций было направлено на создание группы компаний с четким разграничением функций каждого общества для достижения общей цели: должник ООО "Селект Смарт" - поставщик сырья; ООО "Селект Лаб" - производитель товара; материнская компания ООО "Селект Групп" - торговый дом.

Из этого следует, что в рассматриваемом случае возникло структурирование корпоративных связей находящихся в подчинении у одного лица - Ершова Д.А. - конечного собственника и генерального директора материнской компании ООО "Селект Групп", и соответственно дочерних структур - ООО "Селект Лаб" и ООО "Селект Смарт", исходя из чего, предполагается максимальная степень вовлеченности Ершова ОД. в процесс управления должником.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Ершов Д.А., Болушевский Д.О. и Вишнякова В.Ю. являются контролирующим и должника лицами.

Согласно пункту 1 статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника или индивидуальный предприниматель обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если:

- удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;

- органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

- органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

- обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника;

- должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества;

- настоящим Федеральным законом предусмотрены иные случаи.

В силу пункта 2 статьи 9 Закона о банкротстве заявление должника должно быть направлено в указанных выше случаях в арбитражный суд в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

В соответствии с пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 Закона о банкротстве, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 Закона о банкротстве.

Таким образом, нарушение руководителем обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 Закона о банкротстве, влечет за собой субсидиарную ответственность лишь по обязательствам должника, возникшим после истечения указанного месячного срока на подачу такого заявления.

Согласно заявлению конкурсного управляющего бывший руководитель должника обязан был обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом) после 31.12.2016, поскольку по состоянию на 31.12.2016, общество отвечало признакам неплатежеспособности и недостаточности имущества.

В подтверждение указанного довода конкурсный управляющий сослался на данные анализа финансового состояния должника, выполненного по результатам проведения процедуры наблюдения.

Действительно, из отчета о финансовой деятельности должника следует, что уже в 2016 году ООО "Селект Смарт" имело низкие (не укладывающиеся в экономический норматив) показатели ликвидности и обеспеченности имуществом.

Так показатель абсолютной ликвидности, отражающий способность погашения краткосрочных обязательств, по состоянию на 31.12.2015 составлял 0,003, а на 31.12.2016 составлял 0,09 и это означает, что должник был в состоянии единовременно погасить за счет своих активов лишь 0,3% и 9 % соответственно от долгов текущего периода (не являющихся долгосрочными).

Показатель текущей ликвидности, отражающий достаточность оборотных активов для покрытия краткосрочных обязательств, по состоянию на 31.12.2015 составлял 0,68 а на 31.12.2016 составлял лишь 0,98 и это означает, что способность должника единовременно погасить не более 68 и 98 % от имевшихся у него краткосрочных обязательств.

Показатель обеспеченности обязательств должника его активами по состоянию на 31.12.2015 составлял 0,68, а по состоянию на 31.12.2016 составлял 0,98 (долги считаются полностью покрытыми активами организации при значении показателя не менее 1), что свидетельствует о недостаточности имущества.

Более того, о нахождении должника на указанный конкурсным управляющим период в состоянии неплатежеспособности также подтверждается и тем обстоятельством, что у должника имелись неисполненные обязательства перед ООО "Снабика" (по товарным накладным N 934 от 13.12.2016 и N 949 от 21.12.2016), которые впоследствии определением суда от 11.07.2018 по настоящему делу признаны обоснованными и включены в третью очередь реестра требований кредиторов должника.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что по состоянию на 31.12.2016 у должника имелись признаки неплатежеспособности (недостаточности имущества).

Таким образом, в отсутствие экономически обоснованного плана погашения задолженности, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что генеральный директор должника - Болушевский Д.О. в соответствии с пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве обязан был подать заявление о банкротстве должника по итогам 2016 года, поскольку как установлено судом, с 31.12.2016 должник перестал исполнять часть денежных обязательств вследствие недостаточности денежных средств и стал отвечать признакам неплатежеспособности.

Вместе с тем обязанность по подаче заявления о банкротстве должника данным лицом не исполнена.

Вишнякова В.Ю., являясь последующими после Болушевским Д.О. руководителем ООО "Селект Смарт" также не исполнила обязанность по подаче в суд заявления о банкротстве.

Следовательно, в материалах дела представлены надлежащие доказательства наличия оснований для привлечения Болушевского Д.О. и Вишняковой В.Ю. к субсидиарной ответственности за не подачу заявления о банкротстве ООО "Селект Смарт".

Что касается доводов о наличии оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности за совершение действий, причинивших существенный вред имущественным правам кредиторов суд апелляционной инстанции учитывает следующие обстоятельства.

Согласно положениям пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

В силу абзаца третьего пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц в том числе в случае причинения вреда имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 612 и 613 Закона о банкротстве.

Ответственность, предусмотренная статьей 10 Закона о банкротстве, является гражданско-правовой и при ее применении должно быть доказано наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом, вину причинителя вреда.

При установлении вины контролирующих должника лиц (органа управления и акционеров должника) необходимо подтверждение фактов их недобросовестности и неразумности при совершении спорных сделок, и наличия причинно-следственной связи между указанными действиями и негативными последствиями (ухудшение финансового состояния общества и последующее банкротство должника).

Как установлено судом и следует из заявления конкурсного управляющего, одним из оснований для привлечения ответчиком к субсидиарной ответственности является совершение действий, доведших должника до объективного банкротства.

Как следует из материалов обособленного спора и установлено судом, в результате осуществления Ершовым Д.А. и Болушевским Д.О. фактического управления деятельности должника, одобрения его сделок, совершения с ним сделок, причинен вред имущественным правам кредиторов.

Так, между ООО "Селект Лаб" и ООО "Селект Групп" были заключены договоры поставки, в результате которых был причинен вред имущественным правам кредиторов.

Судом установлено, что ООО "Селект Лаб" и ООО "Селект Групп", на основании данных ЕГРЮЛ и информации, размещенной в интернете, заявляют о себе как производители различных продуктов из нетканного материала спанбонд. Поставщиком сырья для ООО "Селект Лаб" являлся ООО "Селект Смарт".

Анализ хозяйственной деятельности ООО "Селект Смарт" позволяет установить, что в 2016 году, начале 2017 года должник производит многомиллионные закупки нетканного материала спанбонд у ОАО "Щекиназот". ООО "Снабика", материала Полиспан Профи у ООО "Полиматиз". Закупленный должником материал сразу же по товарным накладным перепродаётся ООО "Селект Лаб".

Поставщики осуществляют поставку ООО "Селект Смарт" товара напрямую на склад ООО "Селект Лаб": Московская область, г. Раменское, ул. Михалевича, 49, заявки от имени ООО "Селект Смарт" подают сотрудники ООО "Селект Лаб": Директор по производству Головин В.В., зам. генерального директора по адм. вопросам Остапенко Т.В. (эл. письма в адрес ООО "Снабика"). Согласно указанным выпискам с единственного расчетного счета 407028101000076196 в ПАО БАНК "ВТБ" должника, в 2016 -2017 года на предприятии числилось только два сотрудника: Болушевский Д.О. и с ноября 2016 года - Максименко П.В.

Болушевский Д.О., являясь генеральным директором обеих компаний, поставщика ООО "Селект Смарт" и покупателя ООО "Селект Групп", в рассматриваемый период регулярно поставлял закупленное для производства сырье без предъявления встречного требования о своевременной оплате. К концу 2016 года дебиторская задолженность ООО "Селект Лаб" перед ООО "Селект Смарт" составляет 21 610 173.95 рублей, к 30 июня 2017 года увеличивается до 30 195 479, 41 рубля, что подтверждается актом сверки взаимных расчетов за период: 1 полугодие 2017 года между ООО "Селект Лаб" и ООО "Селект Смарт" на 30.06.2017 года.

В соответствии с п. 13.4.55 Устава ООО "Селект Смарт" в редакции N 2, утвержденной 17.12.2015, к исключительной компетенции собрания общества относится вопрос об одобрении сделок в процессе обычной хозяйственной деятельности, сумма оплаты которой составляет 1 000 000,00 (Один миллион) руб.

Следовательно, предполагается одобрение Ершовым Д.А., как мажоритарным собственником и генеральным директором учредителя должника всех сделок, цена которых превышает 1 000 000 руб.

Таким образом, поставки ООО "Селект Смарт" товара в адрес ООО "Селект Лаб" характеризуются следующими признаками: относятся к категории крупных; являлись систематическим (неоднократным) на протяжении 2016-2017 годов; существенно отличаются от рыночных в худшую для должника сторону.

В результате недобросовестных действий (бездействий) контролирующих должника лиц Болушевского Д.О. и Ершова Д.А. в рассматриваемый период увеличивается кредиторская задолженность ООО "Селект Смарт" и как следствие - несостоятельность должника для полного погашения требований кредиторов: на конец 2016 года задолженность должника перед ОАО "Щекиназот" составляет 13 198 095,45 руб., а перед ООО "Снабика" - 7 965 197,88 руб.; на сентябрь 2017 года задолженность должника перед ОАО "Щекиназот" составляет 12 424 902,73 руб., ООО "Снабика" - 5 389 660,77 руб., ООО "Полиматиз" -1 321 689,60 руб.

Общая сумма кредиторской задолженности за поставленный товар в размере 19 136 252,80 рублей в полном объеме вошла в требование кредиторов третей очереди.

Единственным активом должника, позволяющим удовлетворить требования кредиторов является дебиторская задолженность взаимозависимого с должником лица -ООО "Селект Лаб" в размере 29 961 479,41 руб.

Между тем, ответчики не предприняли никаких действий, чтобы взыскать указанную задолженность в целях удовлетворения требований кредиторов.

Однако, 08.11.2018 согласно данных ЕГРЮЛ в отношении ООО "Селект Лаб" прекратились полномочия Болушевского Дениса Олеговича в качестве генерального директора ООО "Селект Лаб", а ООО "Селект Групп" перестало быть его участником и учредителем.

Новым генеральным директором и единственным участником ООО "Селект Лаб" сталя Аблуллаев Вагиф Мехрали Оглы.

Таким образом, данные факты, а также анализ бухгалтерского анализа ООО "Селект лаб" размещенного в системе Контур Фокус, подтверждающий убыточную деятельность предприятия на конец 2016 года, позволяют суду прийти к выводу о неспособности ООО "Селект лаб" погасить существующую задолженность.

Из этого следует, что бездействие ответчиков в течение более чем трех лет относительно возврата денежных средств между взаимозависимыми юридическими лицами и увеличение при этом кредиторской задолженности должника, последующий выход ответчиков из состава участников и единоличного исполнительного органа ООО "Селект Смарт" и ООО "СелектЛаб" свидетельствует о намеренных действиях Ершова Д.А. и Болушевского Д.О. искусственно аккумулировать всю долговую нагрузку на должнике и списать ее с помощью банкротства.

Кроме того, судом первой инстанции также установлено, что 08.12.2016 ООО "Селект Групп" заключило с ООО "Селект Смарт" договор N 20161208/1 процентного денежного займа, по которому ООО "Селект Групп" обязуется в течение пяти рабочих дней предоставить ООО "Селект Смарт" краткосрочный заем в размере 5 540 000 руб. под 10 % годовых. Цель займа сторонами не определяется.

Заемщик обязался вернуть заем частями, но не позднее 30.09.2017, при этом первый платеж в размере 340 000 руб. должен быть возвращен не позднее 31.03.2017.

Впоследствии 01.04.2017 ООО "Селект Групп" уступает ООО "Математическое моделирование" свое право требование по договору займа и 03.04.2017 уведомляет об этом должника.

В мае-июне 2017 года ООО "Селект Смарт" перечисляет в адрес ООО "Селект Групп" 390 000 руб. в качестве оплаты основного долга по договору процентного займа N 20161208/1, что подтверждается выпиской по операциям на расчетном счете должника N 407028101000076196 в ПАО БАНК "ВТБ" за период с 11.02.2016 по 21.06.2018.: платежным поручением N202 от 24.05.2017 на сумму 210 000 руб.; платежным поручением N218 от 22.06.2017 на сумму 100 000 руб.; платежным поручением N197 от 23.05.2018 на сумму 80 000 руб.

В связи с неисполнением обязательств, вступившим в законную силу судебным приказом Арбитражного суда города Москвы от 18.08.2017 по делу N А40-145906/2017 с ООО "Селект Смарт" в пользу ООО "Математическое моделирование" взыскано 340 000 руб. задолженности по договору займа и судебные расходы в размере 4 900 руб.

В указанный период, а именно 28.09.2017, согласно данных Единого государственного реестра юридических лиц в отношении ООО "Селект Смарт" прекратились полномочия Болушевского Д.О. в качестве генерального директора ООО "Селект Смарт", а ООО "Селект Групп" перестало быть его участником и учредителем.

Новым генеральным директором и единственным участником ООО "Селект Смарт" становится Вишнякова В.Ю.

При этом спустя месяц после смены руководителя и учредителя должника 27.10.2017 ООО "Математическое моделирование" обращается в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании ООО "Селект Смарт" несостоятельным (банкротом) и включении в третью очередь его требований на сумму 340 000 руб.

Таким образом, из этого следует, что Болушевский Д.О., как генеральный директор должника, уведомленный о состоявшейся уступке права требования по договору займа в пользу ООО "Математическое моделирование", в мае-июне 2017 года производит незаконный вывод денежных средств в размере 390 000 руб. в пользу ООО "Селект Групп" в виде частичного возврата займа. При этом указанные операции не отражены Болушевским Д.О. в балансе предприятия.

Между тем, в тоже время 12.04.2018 Шпрах Елена Михайловна - единственный учредитель и генеральный директор ООО "Математическое моделирование" уведомляет регистрирующий налоговой орган о недостоверности внесенных в отношении нее сведений и 25.03.2019 ООО "Математическое моделирование" было ликвидировано регистрирующим органом в связи с недостоверностью записи в отношении юридического лица.

При этом представитель ООО "Математическое Моделирование" Медведев И.И. участвует в собраниях конкурсных кредиторов 16.11.2018 и 21.12.2018, на основании доверенности выданной генеральным директором ООО "Математическое моделирование" Шпрах Е.М. и датированной 01.11.2018 и одновременно, на этих собраниях Медведев И.И. представляет интересы конкурсного кредитора и бывшего учредителя ООО "Селект Групп".

Таким образом, принимая во внимание такие обстоятельства как: заем был предоставлен единственным учредителем должника ООО "Селект Групп"; необоснованно краткосрочные и жёсткие условия договора займа для дочерней компании, находящейся в тяжелом финансовом положении; скорая уступка прав требований по займу "фирме-однодневке" ООО "Математическое моделирование", на следующий день после наступления срока возврата первой части займа; отсутствие разумных экономических мотивов для заключения обеих сделок: заем и уступка; минимальная хронология событий, необходимая для возбуждения процедуры банкротства; сокрытие в деле о банкротстве должником и контролирующими должника лицами фактической задолженности по займу, в связи с частичным исполнением должником обязательств заимодавцу; возбуждение дела о банкротстве в отношении должника на основании неисполнения должником обязательств по возврату заемных средств в размере 340 000 руб. (практически минимальной сумме, необходимой для подачи заявления) при наличии 20 миллионов кредиторской задолженности; представление интересов ООО "Математическое моделирование" и ООО "Селект Групп" одним представителем Медведевым И.И., суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что ответчики, действуя с нарушением принципов добросовестности и разумности, в условиях аффилированности заимодавца и заемщика между собой, через "фирму-однодневку", создали подконтрольную фиктивную кредиторскую задолженность для возбуждения дела о банкротстве и последующего уменьшения процента требований независимых кредиторов при банкротстве каждого участника группы лиц.

Также судом первой инстанции установлено, что ответчиками Ершовым Д.А. и Болушевским Д.О. были совершены действия по выводу денежных средств с расчетного счета должника в личных целях без предоставления встречного обязательства.

Исходя из анализа данных выписки по операциям на расчетном счете должника N 407028101000076196 в Банке ВТБ (ПАО) за период с 11.02.2016 по 21.06.2018 между должником и контролирующими его лицами: генеральным директором Болушевским Д.О., бенефициарным владельцем Ершовым Д.А. существовали заемные обязательства, по которым ответчики получили от должника денежные средства на общую сумму 3 781 638,49 руб. При этом ответчиками не представлены доказательства обоснованности удержания денежных средств в размере 2 984 638,49 руб.

Так, в декабре 2016 года Болушевский Д.О. получил от ООО "Селект Смарт" 2 430 000 руб. по договору займа N 20161216/1 от 16.12.2016, что подтверждается выпиской по операциям на расчетном счете должника N 407028101000076196 в Банке ВТБ (ПАО) за период с 11.02.2016 по 21.06.2018. В апреле-мае 2017 года Болушевский Д.О. частично вернул основной долг в размере 797 000 руб. Доказательства возврата Болушевским Д.О. должнику оставшейся суммы в размере 1 633 000 руб. в деле о банкротстве должника отсутствуют.

При этом указанная задолженность впоследствии была уступлена должником в лице его нового руководителя Вишняковой В.Ю. в пользу ООО "Математическое моделирование", которое обладало всеми признаками фирмы-однодневки и было ликвидировано регистрирующим органом в связи с недостоверностью внесенных в отношении него сведений, поскольку кроме представителя Медведева И.И., который одновременно представлял интересы конкурсных кредиторов ООО "Селект Групп" и ООО "Селект Лаб", иных официальных представителей общества не было, генеральный директор ООО "Математическое моделирование" Шпрах Е.М., как указано выше, отрицала свое участие в деятельности предприятия, в первичной бухгалтерской документации должника отсутствуют документы, подтверждающие договорные отношения между ООО "Селект Смарт" и ООО "Математическое моделирование", в выписке по единственному банковскому счету должника отсутствуют данные о передвижении денежных средств между организациями.

Также судом первой инстанции установлено, что Ершов Д.А. в марте-мае 2016 года получил на основании денежных переводов с расчетного счета должника сумму в размере 1 641 863,93 руб. (п/п 27 от 24.03.16 - 280 000,00 руб.; п/п 28 от 31.03.2016 - 320 000,00 руб.; п/п 50 от 13.04.16 - 100 000,00 руб.; п/п 55 от 19.04.16 - 300 000,00 руб., п/п 74 от 11.05.16 -142280,00 руб.; п/п 75 от 11.05.16 - 400 000,00 руб.; п/п 99 от 23.05.16 - 49 225,06 руб.; п/п 100 от 23.05.16 - 50 358,87 руб.).

Между тем, первичная документация, подтверждающая обоснованность получения указанных средств, ответчиком Ершовым Д.А. в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы обособленного спора не представлены.

Кроме того, материалами дела также подтверждается, что Ершовым Д.А. были совершены действия по вхождению учредителя должника ООО "Селект Групп" в реестр требований кредиторов путем выкупа кредиторской задолженности от ОАО "Щекиназот".

Так согласно данным акта сверки, заключенным между ОАО "Щекиназот" и ООО "Селект Смарт", задолженность должника перед ОАО "Щекиназот" на 07.09.2017 составляла 12 424 902,73 руб.

На основании соглашения об отступном от 08.09.2017 к ООО "Селект Лаб" (генеральный директор Болушесвкий Д.О.) перешло право требования ОАО "Щекиназот" к ООО "Селект Смарт" на общую сумму 12 424 902,73 руб. Данное право требования ОАО "Щекиназот" передало взамен исполнения обязательств перед ООО "Селект лаб" по оплате товара по договорам купли-продажи ЩАПФ N 25/17 от 06.09.2017 и ЩАПФN 26/17 от 06.09.2017 на общую сумму 5 611 311,88 руб.

Впоследствии 27.03.2018 ООО "Селект Лаб" (генеральный директор Болушевкий Д.О.) уступило ООО "Селект Групп" (генеральный директор Ершов Д.А.) право требования к ООО "Селект Смарт" на сумму 12 424 902,73 руб. по договору N 27/18 уступки права требования за 5 000 000 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 29.06.2018 по настоящему делу требование ООО "Селект Лаб" в размере 12 424 902,73 руб. включены в реестр требований кредиторов.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 05.07.2018 по настоящему делу конкурсный кредитор ООО "Селект Лаб" заменен на правопреемника - ООО "Селект Групп".

Как указано выше интересы ООО "Селект Лаб" и ООО "Селект Групп" в судебных заседаниях и собраниях кредиторов представлял один и тот же представитель - Медведев И.И.

Таким образом, доля в реестре требований кредиторов принадлежащая ООО "Селект групп" (бывшему учредителю должника, бенефициарный владелец Ершов Д.А.) составила 48 %, общая доля голосов принадлежащая дружественным должнику кредиторам - бывшему учредителю ООО "Селект Групп" и "фирме-однодневке" ООО "Математическое моделирование" составила 73,6 % от общего требования кредиторов, что привело к полному контролю Ершовым Д.А. банкротствадолжника и уменьшению процента требований независимых кредиторов: ООО "Снабика" и ООО "Полиматиз".

Более того, суд также учитывает, что после совершения вышеуказанного договора цессии от 27.03.2018, в случае ее реальности, ООО "Селект Лаб" должно было получить 5 000 000 руб., и Болушевский Д.О., являясь генеральным директором ООО "Селект Лаб", имея денежные средства, не исполнил свои обязательства перед должником и не погасил задолженность, которую сам же и создал, что также существенно нарушает права независимых кредиторов, в связи с преимущественным удовлетворением требований кредитору ОАО "Щекиназот" и установлением полного контроля банкротства должника бывшим бенефициарным владельцем Ершовым Д.А.

Согласно отчету конкурсного управляющего от 23.05.2019, активы должника составляли 31.184 млн., в том числе дебиторская задолженность ООО "Селект Лаб" 29 961 479,41 руб.; денежные средства - отсутствуют; все расчетные счета закрыты, зарегистрированного за должником имущества, согласно ответам Росреестра по Москве, не имеется, иное имущество на балансе отсутствует. Сумма заявленных к взысканию требований кредиторов составила 27 161 177,89 руб.

Таким образом, негативные последствия для финансового состояния должника повлекли действия контролирующих должника лиц - Ершова Д.А. и Болушевского Д.О., направленные на заключение и исполнение ряда сделок должника, которыми причинен крупный ущерб в виде вывода материальных активов взаимозависимому лицу ООО "Селект Лаб" без предъявления встречного требования об оплате на общую сумму 29 961 479,41 руб.; переводе денежных средств в расчетного счета должника Ершову Д.А. и Болушевскому Д.О. на общую сумму 2 984 638.49 руб.; предоставления должнику займа по договору N 20161208/1 от 08.12.2016 с конечной целью возбуждения процедуры банкротства в отношении должника.

Кроме того, о недобросовестности ответчиков и преднамеренности причинить вред независимым конкурсным кредиторам, свидетельствует создание группы конкурсных кредиторов аффилированных с должником и ответчиками с преобладающим количеством голосов 73.6% и позволяющим контролировать банкротство должника.

В обоснование отсутствия причинной связи между невозможностью полного погашения требований кредиторов и совершенными действиями, ответчики сослались на то обстоятельство, что ООО "Селект Групп" как торговый дом осуществляло реализацию готовой продукции контрагентам, но основным партнером являлось ООО "ЭкоПак", руководителем которого был Петухов А.В.; у ООО "ЭкоПак" были выстроены взаимоотношения с ООО "Ашан"; более половины прибыли ООО "Селект Смарт" приносило взаимодействие с Ашан через ООО "ЭкоПак".

Однако, поскольку в середине 2016 года Петухов А.В. принял решение самостоятельно организовать компанию и предоставил Ашану демпинговые предложения по ценам, которые были ниже себестоимости на тот момент, имея запас прочности и устоявшиеся деловые взаимоотношения с Ашан Петухову А.В. удалось в течении 6 месяцев "выдавить" с рынка сбыта не угодных ему по поставщиков, в число которых вошло и ООО "Селект Групп", ООО "Селект Смарт".

Между тем, как правильно указал суд первой инстанции, в рассматриваемый период 2016-2017 годы ответчику Ершову Д.А. принадлежало 90% доли в уставном капитале ООО "ЭкоПак", а Петухову А.В. - 10 %, что опровергает доводы о подконтрольности общества Петухову А.В.

Таким образом, оба ответчика являлись контролирующими лицами деятельности ООО "ЭкоПак" и, соответственно, именно ответчики самостоятельно определяли коммерческую деятельность данного общества, в том числе выбор контрагентов, условия сделок и исполнение обязательств перед партнерами.

Документы, представленные ответчиками и подтверждающие руководство Петуховым А.В. ООО "ЭкоПак" не относятся к рассматриваемому периоду и датированы 2011 -2013 годами, в связи с чем, доводы ответчиков о демпинге цены со стороны ООО "ЭкоПак" под руководством Петухова А.В. судом первой инстанции правомерно признаны несостоятельными.

Что касается доводов о наличии оснований для привлечения Вишняковой В.Ю. к субсидиарной ответственности суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов обособленного спора и установлено судом, руководителем должника Вишняковой В.Ю. 30.09.2017 был заключен договор уступки права требования N 09, в соответствии с которым должник (цедент) уступил ООО "Математическое моделирование" (цессионарий) право требование к Болушевскому Д.О. в размере 1 663 000 руб., вытекающее из договора беспроцентного займа N20161216/14.

Согласно пункту 2.2. указанного договора в качестве оплаты за уступаемое право (требование) цедента к Болушевскому Д.О., цессионарий обязуется оплатить цеденту сумму в размере 1 663 000 руб.

Впоследствии между цедентом и цессионарием 05.10.2017 было заключено соглашение о зачете встречных однородных требований, в соответствии с которым ООО "Селект Смарт" (Сторона-1) и ООО "Математическое моделирование" (Сторона-2) договорились зачесть взаимные обязательства друг перед другом путём проведения зачёта встречных однородных требований, в результате которого задолженность ООО "Математическое моделирование" перед должника по договору уступки права требования N 09 от 30.09.2017 и задолженности должника перед ООО "Математическое моделирование" по договору поставки N12/П от 27.10.2016 были зачтены.

При этом какие-либо первичные документы, обосновывающие отраженные в соглашении о проведении зачета взаимной задолженности, в материалы дела не представлены. Копия соглашения и договора поставки без первичных документов, подтверждающих задолженность должника перед ООО "Математическое моделирование", не является доказательством наличия долга.

Из этого следует, что должником, в лице его руководителя Вишняковой В.Ю., была безосновательна прощена ООО "Математическое моделирование" задолженность по договору уступки права требования 30.09.2017 на сумму 1 663 000 руб.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что Вишняковой В.Ю. в день обращения кредитора в суд с заявление о признании должника банкротом произведено списание остатков товаров должника по мотиву их непригодности, что подтверждается актом списания материалов от 27.10.2017.

Между тем, ответчиком доказательства непригодности материалов в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы обособленного спора не представлены, что также дают основания полагать о совершении контролирующим лицом неправомерных действий.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о доказанности конкурсным управляющим должника наличия оснований для привлечения Ершова Д.А., Болушевского Д.О. и Вишняковой В.Ю. к субсидиарной ответственности за совершение действий, причинивших существенный вред имущественным правам кредиторов.

Все доводы апелляционных жалоб об отсутствии в материалах дела надлежащих доказательств наличия оснований для привлечения Ершова Д.А. и Болушевского Д.О. к субсидиарной ответственности были предметом рассмотрения суда первой инстанции, им дана надлежащая оценка, с которой соглашается суд апелляционной инстанции, в том числе по мотивам, изложенным выше.

Различная оценка одних и тех же фактических обстоятельств и материалов дела судом первой инстанции и ответчиками, не является правовым основанием для отказа в привлечении их к субсидиарной ответственности.

Однако суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом Арбитражного суда города Москвы в части определения размера субсидиарной ответственности ответчиков и её взыскания.

Так, в силу положений пункта 11 статьи 6111 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Однако в соответствии с пунктом 7 статьи 6116 Закона о банкротстве если на момент рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному статьей 6111 настоящего Федерального закона, невозможно определить размер субсидиарной ответственности, арбитражный суд после установления всех иных имеющих значение для привлечения к субсидиарной ответственности фактов выносит определение, содержащее в резолютивной части выводы о доказанности наличия оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности и о приостановлении рассмотрения этого заявления до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами.

Конкурсным управляющим должника представлены надлежащие доказательства того, что не все мероприятия в рамках процедуры банкротства ООО "Селект Смарт" завершены, в связи с уклонением победителем торгов от оплаты договора купли-продажи, поступлением ему запроса о приеме оборудования должника, а также формированием права требование к лицу, неосновательно обогатившемуся за счет перечислений денежных средств по договору поставки от ООО "Селект Смарт" в адрес ООО "Веста".

Учитывая изложенное суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что на настоящий момент из-за незавершенности мероприятий в рамках дела о банкротстве ООО "Селект Смарт" определить размер обязательств должника не представляется возможным, в связи с чем производство по заявлению о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности подлежит приостановлению до завершения расчетов с кредиторами.

Таким образом, определение Арбитражного суда города Москвы от 26.08.2020 подлежит отмене в части определения размера субсидиарной ответственности ответчиков и её взыскания и в этой отмененной части производство подлежит приостановлению до окончания расчетов с кредиторами.

Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 26.08.2020 по делу N А40-202301/17 отменить в части определения размера субсидиарной ответственности ответчиков и её взыскания.

Производство по заявлению в части определения размера ответственности приостановить до окончания расчетов с кредиторами.

В остальной части определение суда первой инстанции оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.С. Маслов

Судьи

О.И. Шведко Н.В. Юркова