Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2020 г. N 20АП-6355/20 по делу N А62-5718/2019

г. Тула

24 ноября 2020 г.

Дело N А62-5718/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 24.11.2020.

Постановление изготовлено в полном объеме 24.11.2020.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Капустиной Л.А., судей Заикиной Н.В. и Рыжовой Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Труновой И.Ю., при участии от истца - общества с ограниченной ответственностью "Строй Гарант" (ОГРН 1125018013548, ИНН 5018154755) - Барсукова Т.И. (доверенность от 12.08.2020), в отсутствие ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "ВДС" (ОГРН 1057749698071, ИНН 7722566077), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "ВДС" на решение Арбитражного суда Смоленской области от 04.09.2020 по делу N А62-5718/2019 (судья Лазарев М.Е.),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Строй Гарант" обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с исковым заявлением (с учетом уточнения) к обществу с ограниченной ответственностью "Торговый дом "ВДС" о взыскании задолженности за дополнительные работы в размере 850 000 рублей и неустойки за просрочку оплаты в сумме 434 350 рублей (т. 1, л. д. 4).

До рассмотрения спора по существу истец, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, неоднократно уточнял исковые требования, которые в окончательном виде были сформулированы как требования о взыскании задолженности по договору строительного субподряда от 10.11.2017 N VПР/17/138, представляющую собой экономию подрядчика, в размере 35 999 рублей 99 копеек и неустойки за просрочку оплаты работ за период с 07.01.2018 по 26.05.2020 в сумме 163 971 рубля 65 копеек (т. 2, л. д. 41, 42-46, 132-138).

Решением суда от 04.09.2020 исковые требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован ненадлежащим исполнением заказчиком обязательств по оплате работ.

В апелляционной жалобе общество просит решение отменить. Оспаривая судебный акт, заявитель ссылается на недоказанность истцом факта наличия на его стороне как подрядчика, экономии в понимании статьи 710 Гражданского кодекса Российской Федерации. Считает неправомерным расчет исковых требований на основании спецификаций к договору, указывая на подписание сторонами актов приемки выполненных работ и их полную оплату. Указывает на несоблюдение истцом претензионного порядка урегулирования спора, поскольку претензия от 16.04.2019, которая представлена подрядчиком при обращении в суд, касалась требования о взыскании задолженности за дополнительные работы, а требования об оплате экономии. Обращает внимание на неисполнением истцом требований суда, изложенных в определениях от 21.02.2020, от 27.03.2020, от 30.04.2020, от 27.05.2020, от 17.07.2020. Информирует об отсутствии в материалах дела исполнительной документации, на основании которой можно сделать вывод о наличии экономии на стороне подрядчика. Заявляет об отсутствии просрочки в оплате выполненных работ.

В судебном заседании представитель истца возражал против доводов апелляционной жалобы, считая законным и обоснованным принятое решение. Пояснил, что экономия определена исходя из согласованной сторонами твердой цены договора, что не противоречит статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ответчик, извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе путем размещения информации о движении дела в сети Интернет, в суд представителя не направил. С учетом мнения представителя истца судебное заседание проводилось в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, выслушав представителя истца, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что решение подлежит изменению.

Как видно из материалов дела, 10.11.2017 между ООО "Строй Гарант" (субподрядчик) и ООО "Торговый дом "ВДС" (генподрядчик) заключен договор строительного субподряда N V-ПР/17/138 (т. 1, л. д. 81-94), по условиям которого субподрядчик обязуется выполнить своими силами комплекс строительно-монтажных работ по монтажу фундаментов, м/к и декоративных карт. Объемы работ указаны в спецификациях N 1-8 на объектах: "Световые арки в г. Москова", расположенных по адресам, согласно спецификациям.

Содержание и объем работ определяются сопроводительной документацией, а также спецификациями N 1-8 (пункт 1.2 договора).

Согласно пункту 2.1 договора начало выполнения работ определено 15.11.2017 при условии подписания акта передачи фронта работ и получения авансового платежа; окончание работ установлено 13.12.2017.

В соответствии с пунктом 3.1 договора, стоимость работ определена спецификациями N 1, N 2, N 3, N 4, N 5, N 6, N 7, N 8 (приложения N 1, N 2, N 3, N 4, N 5, N 6, N 7, N 8 к договору) в общем размере 31 095 827 российских рублей 65 копеек, в том числе НДС по ставке 18 % 4 743 431 рубль 33 копейки.

Согласно пункту 3.1.1 договора стоимость работ является договорной и неизменной до завершения выполнения работ и включает в себя все виды затрат и расходов, которые субподрядчик несет в процессе выполнения работ и/или в связи с ними (в том числе, стоимость использованных вспомогательных и расходных материалов, инженерно-технического оборудования, эксплуатации и обслуживания машин и механизмов, амортизации и аренды строительного оборудования, заработную плату рабочих, отчисления и налоги на заработную плату, накладные расходы, плановые накопления, налоги и отчисления в бюджет Российской Федерации и внебюджетные фонды, включая НДС).

Согласно пункту 3.2 договора, стоимость работ может быть изменена только в случаях предоставления генподрядчиком субподрядчику дополнительного объема работ (подпункт 3.2.1 договора); изменения налогового законодательства в части установления и (или) отмены налогов и отчислений в доходы соответствующих бюджетов, которые влияют на формирование неизменной цены, изменения налоговых ставок и объектов налогообложения, установления и (или) отмены налоговых льгот (подпункт 3.2.2 договора). Изменение цены возможно также в иных случаях по соглашению сторон

По условиям пункта 3.3 договора, изменение договорной цены и стоимости работ оформляется сторонами в виде дополнительных соглашений к договору.

Пунктами 4.1.1, 4.1.2 (в редакции дополнительного соглашения от 10.11.2017) установлен порядок оплаты/авансирования работ, согласно которому генподрядчик выплачивает субподрядчику:

аванс в размере 30 % от стоимости выполняемых работ до начала производства работ по каждой спецификации отдельно (согласно приложению к договору и подписанного со стороны генподрядчика акта допуска на площадку);

аванс в размере 30 % от стоимости выполняемых работ не позднее 5 банковских дней с момента завершения производства работ по каждой спецификации отдельно (согласно приложению к договору и подписанного со стороны генподрядчика акта допуска на площадку) (т. 2, л. д. 27).

Оплата за выполненные работы в размере 40% от стоимости выполняемых работ осуществляется не позднее 30 календарных дней после завершения работ и подписания акта сдачи-приемки выполненных работ по каждой спецификации (приложению), в сумме равной 12 438 331 рублю 06 копейкам, в том числе НДС 18% 1 897 372 рубля 53 копейки (пункт 4.1.3 договора).

Согласно пункту 4.2 договора, основанием для расчетов служат подписанные представителями генподрядчика, субподрядчика и заказчика акты приемки выполненных строительных и иных специальных монтажных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат с указанием даты их подписания. Налоги и отчисления включаются в акты сдачи-приемки выполненных работ исходя из деятельности субподрядчика.

По условиям пункта 4.6 договора, после подписания актов сдачи-приемки работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат с указанием даты подписания генподрядчик производит оплату выполненных работ за отчетный период на основании подписанных документов на расчетный счет субподрядчика в соответствии с пунктом 4.1.3 договора.

Пунктом 4.9 договора установлено, что снижение (превышение) фактической стоимости строительных работ по сравнению со стоимостью работ по договору при достижении потребительских и качественных характеристик объекта относится субподрядчиком на финансовые результаты его деятельности.

В соответствии с пунктом 6.1 договора, сдача работ субподрядчиком и их приемка генподрядчиком оформляются актом сдачи-приемки работ и справкой о стоимости выполненных работ (этапов), которые подписывается обеими сторонами и представителем технического надзора.

Согласно пункту 10.1.1 договора, генподрядчик уплачивает субподрядчику пеню за несвоевременное перечисление средств в оплату выполненных и принятых в установленном порядке работ в размере 0,1 % от не перечисленной суммы за каждый день просрочки, но не более стоимости этих работ.

К договору сторонами согласованы, в частности, спецификации N 4 на сумму 5 116 383 рублей 76 копеек и N 6 на сумму 2 854 416 рублей 15 копеек.

После выполнения работ по указанным спецификациям сторонами подписаны акты от 07.12.2017 на сумму 5 089 763 рублей 76 копеек (т. 2, л. д. 48-49) и от 11.12.2017 N 1 на сумму 2 803 660 рублей 46 копеек (т. 2, л. д. 58).

Стоимость работ, указанная в подписанных сторонами актах, ответчиком оплачена.

Спорные взаимоотношения сторон связаны с вопросом оплаты стоимости работ исходя из цен, согласованных в спецификациях N 4 и N 6, а не исходя из цен, указанных в актах выполненных работ, составленных на основании указанных спецификаций.

По мнению истца, разница между ценами, указанными в спецификациях, и стоимостью работ, отраженной в актах КС-2, КС-3, является экономией подрядчика, которая подлежит оплате.

Такая разница между ценой работ, указанной в спецификации N 4 и акте выполненных работ от 07.12.2017, составила 18 000 рублей (5 116 383 рублей 76 копеек - 5 089 763 рублей 76 копеек (т. 2, л. д. 48-49)); разница между ценой работ, указанной в спецификации N 6 и акте выполненных работ от 11.12.2017, составила 17 999 рублей 99 копеек (2 854 416 рублей 15 копеек - 2 803 660 рублей 46 копеек), всего - 35 999 рублей 99 копеек.

Ссылаясь на то, что указанные денежные средства заказчиком не уплачены, а также на допущенную заказчиком просрочку в окончательном расчете за работы, ООО "Строй Гарант" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно статье 710 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.

В пункте 24 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2019), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 24.04.2019, разъяснено, что по смыслу статьи 710 Гражданского кодекса Российской Федерации не может рассматриваться как экономия подрядчика разница между ценой договора и стоимостью фактически выполненных работ, образовавшаяся за счет уменьшения объемов работ по сравнению с объемом, предусмотренным договором, использования меньшего, чем предусмотрено договором подряда, количества материалов, использования не предусмотренных договором материалов, замены материалов и оборудования на более дешевые модели.

Таким образом, обращаясь в суд, именно истец должен обосновать свое требование о взыскании экономии надлежащими доказательствами (выполнение полного объема работ, предусмотренным договором; использование предусмотренного договором подряда количества материалов, отсутствие замены материалов и оборудования на более дешевые модели и т.п.).

Процессуальные права осуществляются сторонами спора по своему усмотрению на основании принципа состязательности. Суд осуществляет руководство процессом, оказывает содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела (статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и не вправе требовать предоставления сторонами доказательств.

Конституционный принцип состязательности предполагает такое построение судопроизводства, при котором правосудие (разрешение дела), осуществляемое только судом, отделено от функций спорящих перед судом сторон; при этом суд обязан обеспечивать справедливое и беспристрастное разрешение спора, предоставляя сторонам равные возможности для отстаивания своих позиций, и потому не может принимать на себя выполнение их процессуальных функций (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 182-О).

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.07.2011 N 5256/11, по делам, рассматриваемым в порядке искового производства, обязанность по собиранию доказательств на суд не возложена. Доказательства собирают стороны. Суд же оказывает участвующему в деле лицу по его ходатайству содействие в получении тех доказательств, которые им не могут быть представлены самостоятельно, и вправе предложить сторонам представить иные дополнительные доказательства, имеющие отношение к предмету спора.

Обязанности истребовать доказательства у стороны спора, которая отрицает их наличие у нее, на суд не возложена.

Выбор способов эффективной судебной защиты нарушенных прав лежит на лицах, участвующих в деле, и может быть обеспечен своевременной подачей соответствующих жалоб, ходатайств, объяснений, касающихся арбитражного процесса, совершением процессуальных действий, предписанных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации (определение Верховного Суда Российской Федерации от 24.04.2015 N 307-ЭС15-661, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.12.2012 N 9604/12).

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, непредставление доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно, со ссылкой на конкретные документы, указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/11, от 08.10.2013 N 12857/12, определение Верховного Суда Российской Федерации от 08.05.2015 N 305-ЭС14-8858).

В данном случае истцом экономия подрядчика определена как арифметическая разница между сметной стоимостью работ по спецификациям N 4 и N 6 и стоимостью работ, указанной в актах КС-2, КС-3 от 07.12.2017 и от 11.12.2017. Однако доказательств того, за счет чего именно образовалась указанная экономия, истцом не представлено.

Возложение судом бремени доказывания того, что спорная сумма не является экономией подрядчика на ответчика, как заказчика, не соответствует статьям 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку доказательств наличия на стороне подрядчика экономии истцом не представлено, в иске о ее взыскании следует отказать, исковые требования в указанной части - оставить без удовлетворения.

Между тем, суд считает частично обоснованным требование истца о взыскании неустойки за просрочку оплаты выполненных работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 60 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума N 7) разъяснено, что на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 4.1.3 договора окончательная оплата за выполненные работы в размере 40% от стоимости выполняемых работ осуществляется не позднее 30 календарных дней после завершения работ и подписания акта сдачи-приемки выполненных работ по каждой спецификации (приложению)

Работы по спецификациям N 4 и N 6 сданы подрядчиком по актам от 07.12.2017 и от 11.12.2017 соответственно, следовательно, начисление неустойки за период с 07.01.2018 и с 11.01.2018 по дату окончательного платежа (05.03.2018) обоснованно.

Согласно пункту 10.1.1 договора, генподрядчик уплачивает субподрядчику пеню за несвоевременное перечисление средств в оплату выполненных и принятых в установленном порядке работ в размере 0,1 % от не перечисленной суммы за каждый день просрочки, но не более стоимости этих работ.

С учетом частичных платежей в оплату работ по платежным поручениям от 23.01.2018 N 155, от 16.02.2018 N 393, от 28.02.2018 N 521, от 02.03.2018 N 570, от 06.03.2018 N 593, размер неустойки за просрочку оплаты работ на неуплаченную сумму по спецификации N 4 за период с 07.01.2018 по 05.03.2018 составит 82 412 рублей 66 копеек; по спецификации N 6 за период с 11.01.2018 по 05.03.2018 - 50 310 рублей 28 копеек, всего - 132 722 рубля 94 копейки.

Ходатайства о снижении неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчиком не заявлено.

Таким образом, решение суда в части неустойки подлежит изменению.

В связи с изменением решения, подлежит изменению и суммы взысканных в пользу истца расходов по уплате госпошлины и услуг представителя.

В соответствии со статьей 110, частью 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежащая возмещению истцу за счет ответчика госпошлина по иску составит 4645 рублей; подлежащие возмещению истцу расходы на оплату услуг представителя - 31 194 рубля 31 копейка; подлежащая возмещению ответчику за счет истца госпошлина по апелляционной жалобе составит 1008 рублей 88 копеек.

В результате зачета (пункт 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 N 1) с ответчика в возмещение судебных расходов истца по уплате госпошлины подлежит взысканию 3636 рублей 12 копеек.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 04.09.2020 по делу N А62-5718/2019 изменить.

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "ВДС" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строй Гарант" неустойку за период с 07.01.2018 по 05.03.2018 в сумме 132 722 рублей 94 копеек, а также в возмещение судебных расходов по оплате юридических услуг 31 194 рубля 31 копейку, в возмещение расходов по уплате госпошлины - 3636 рублей 12 копеек.

В остальной части в иске отказать.

В части возвращения госпошлины из федерального бюджета решение оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской

Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.А. Капустина

Судьи

Н.В. Заикина Е.В. Рыжова