Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2020 г. N 09АП-60189/20 по делу N А40-94564/2020

г. Москва

25 ноября 2020 г.

Дело N А40-94564/20

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 ноября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Марковой Т.Т., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ООО "ИнноХром" и Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.09.2020 г. по делу N А40-94564/20,

по заявлению Центрального экспетрно-криминалистического таможенного управления

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третье лицо: ООО "ИнноХром"

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Кузнецова Е.А. по доверенности от 31.12.2019;
от заинтересованного лица:	Букалеров А.А. по доверенности от 19.10.2020;
от третьего лица:	Журавлева О.Ю. по доверенности от 08.10.2020;

УСТАНОВИЛ:

Центральное экспертно-криминалистическое таможенное управление (далее - Заявитель, ЦЭКТУ, Управление) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Заинтересованное лицо, УФАС по г. Москве, Антимонопольный орган) о признании незаконным Решения от 20.05.2020 г. по делу N 077/06/57-8368/2020.

К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено ООО "ИнноХром".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.09.2020 г. заявление Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления удовлетворено.

УФАС по г. Москве обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заинтересованного лица при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

ООО "ИнноХром" также обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить.

В судебном заседании представитель УФАС по г. Москве доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить.

В судебном заседании представитель ООО "ИнноХром" доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить.

В судебном заседании представитель Заявителя с доводами апелляционных жалоб не согласился, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, Третьего лица суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что 10 апреля 2020 года на электронной площадке - интернет сайте zakupki.gov.ru Центральным экспертно-криминалистическим таможенным управлением (Заказчик) размещена информация и соответствующая документация о размещении Государственного заказа на поставку комплекса масс-спектромического (изотопного), путем проведения открытого аукциона в электронной форме (код аукциона: N 0373100048520000027).

7 мая 2020 года аукционной комиссией ЦЭКТУ были рассмотрены первые части заявок на участие в аукционе.

По результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе на электронной площадке был опубликован протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме (далее - Протокол), согласно которому заявки 208 и 51 были признаны не соответствующими требованиям, установленными документацией об открытом аукционе в электронной форме на основании пункта 1 части 4 статьи 67 Федерального закона N 44-ФЗ.

Не согласившись с действиями Заказчика ООО "ИнноХром" (далее - Участник аукциона) обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве с жалобой о признании незаконными действий аукционной комиссии ЦЭКТУ, выразившихся в неправомерном отказе ООО "ИнноХром" в допуске к участию в электронном аукционе.

Решением УФАС по Москве от 20.05.2020 г. по делу N 077/06/57-8368/2020 жалоба ООО "ИнноХром" на действия аукционной комиссии ЦЭКТУ признана обоснованной, в действиях аукционной комиссии Заказчика признаны нарушения части 5 статьи 67 Закона о контрактной системе, в действиях заказчика установлено нарушение пункта 1, 2 части 1, 2 статьи 33 и пункта 2 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.05.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ).

Удовлетворяя заявление Общества, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу ввиду следующего.

Согласно статье 8 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

При этом, конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона N 44-ФЗ, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности, к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В силу требований пункта 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона N44-ФЗ, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

В соответствии частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе установлено, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Из буквального толкования вышеприведенных положений Закона о контрактной системе следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам Закона о контрактной системе, при описании объекта закупки должны зафиксировать требования к закупаемым товарам, работам, услугам так, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые им необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

При проведении процедуры электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку комплекса масс-спектрометрического (изотопного) (закупка N 0373100048520000027) для нужд Заказчика согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе от 7 мая 2020 г. Участник аукциона, подавший заявку, не был допущен к участию в нем со следующим обоснованием: "На основании пункта 1 части 4 статьи 67 Федерального закона N44-ФЗ, а именно Заказчиком в технических требованиях в пункте 1.24. было установлено требование: "Фактор влияния Н3+ ионов, ppm/nA Меньше чем 10" Участник в составе заявки указал: "Фактор влияния Н3+ ионов, ppm/nA меньше 10" тем самым не предоставив конкретную характеристику товара предлагаемого к поставке)".

Согласно части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае: непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 указанного Федерального закона, или предоставления недостоверной информации; несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 указанного Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе.

В соответствии с частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать:

1) согласие участника электронного аукциона на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки);

2) при осуществлении закупки товара или закупки работы, услуги, для выполнения, оказания которых используется товар:

а) наименование страны происхождения товара (в случае установления заказчиком в извещении о проведении электронного аукциона, документации об электронном аукционе условий, запретов, ограничений допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона);

б) конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии). Информация, предусмотренная настоящим подпунктом, включается в заявку на участие в электронном аукционе в случае отсутствия в документации об электронном аукционе указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации об электронном аукционе.

В составе первой части заявки Участником аукциона указаны следующие характеристики товара - фактор влияния Н3+ ионов, ppm/nA меньше 10.

При этом Заказчик установил максимальное значение показателя "Фактор влияния Н3+ ионов, ppm/nA" меньше чем 10 (пункт 1.24. аукционной документации).

Согласно имеющимся в материалах дела доказательствам, Участник аукциона в свой заявке не указал конкретную характеристику товара, предлагаемого к поставке, и она была отклонена в связи с непредставлением конкретной характеристики товара, предлагаемого к поставке.

В данном показателе отсутствует признаки диапазонного параметра ("не более и не менее", "от и до", "в диапазоне от и до").

В соответствии с частью 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ, содержит показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом, были указаны максимальные и/или минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Из указанных норм следует, что Заказчик определил в документации об электронном аукционе такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют потребностям Заказчика с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств.

Участник аукциона ссылается на то, что указание технической характеристики товара "Фактор влияния Н3+ ионов, ppm/nA" при осуществление закупки Участнику аукциона технически невозможно, на (три) масс-спектрометра, отвечающих всем требованиям, содержащимся Разделе 2 Документации "Технические требования":

Sercon HS2022 Isotope Ratio Mass Spectrometer;

Thermo Scientific DELTA V Advantage | DELTA V Plus;

Elementar Isoprime PrecisION.

Также производители указанных масс-спектрометров устанавливают параметр "Фактор влияния Н3+ ионов" как "ppm/nA меньше 10",

При этом, в брошюре на прибор Elementar IsoPrime PrecisION, имеющейся у Заказчика, указана четкая единичная цифра Фактор влияния Н3+ ионов, ppm/nA равный 8.0 ppm/nA. (стр. 26 приложенной брошюры, параметр H+ correction factor) (данная брошюра представлена суду на обозрение, с заверенным переводом на русский язык).

Также Участник аукциона указывает, что параметр "Фактор влияния Н3+ ионов" не может указываться в единичном числовом значении, а только в диапазоне значений.

Процесс производства масс-спектрометра является особо сложным технологическим процессом и характеристики производимого оборудования не могут быть точно указаны. Согласно пояснениям заявителя, технические параметры сложного лабораторного оборудования всегда выражаются в единичных числовых значениях с учетом оценки неопределенности измерения этих значений. Производитель при изготовлении своей продукции и проверке его качества всегда ориентируется на единичные числовые значения с учетом оценки неопределенности измерения.

Заказчик указал в техническом задании требование: Фактор влияния Н3+ ионов, ppm/nA Меньше чем 10 - это означает, что предлагаемое участником оборудование должно обеспечивать значение фактора влияния Н3 + ионов, по величине меньшее 10 ppm/nA, тем более, что производитель предлагаемого участником оборудования явно указывает значение этого единичного параметра (стр. 26 приложенной брошюры, параметр H+ correction factor).

В соответствии с подпунктом 1 пункта 10 Положения о Центральном экспертно-криминалистическом таможенном управлении, утвержденного приказом ФТС России от 15 июня 2017 года N 982, ЦЭКТУ осуществляет экспертно-исследовательское обеспечение потребностей таможенных органов при осуществлении таможенного контроля в проведении экспертиз и исследований товаров, транспортных средств, документов, а также других объектов, перемещаемых через таможенную границу Евразийского экономического союза.

Цель закупки - обеспечение острой экспертной потребности в оборудовании, необходимом для проведения объективных исследований. Технические характеристики таких объектов имеют строгий регламент, установлены детальные требования к оборудованию, в противном случае, проведение исследования становится невозможным. На основании изложенного, суд соглашается с доводом заявителя о том, что требования в отношении характеристик закупаемого оборудования являются существенным условием.

Масс-спектрометрическая система для определения стабильных изотопов представляет собой комплекс оборудования, предназначенный для реализации методик определения стабильных изотопов легких элементов С, О, Н в алкогольной продукции.

Показатель H+ correction factor характеризует - электронную систему компенсации для расчёта и исключения 1H3+ ионов (1H3+-фактор), которые образуются в масс-спектрометре в ходе измерения  и детектируются вместе с ионами 1H2H при массе 3. Фактор влияния 1H3+ ионов должен быть менее 10 млн-1/нА при его стабильности не хуже, чем 0,03 млн-1/нА/ч., то есть,  чем меньше, тем лучше (точнее измерения и их сходимость).

Участник аукциона считает, что "Фактор влияния Н3+ ионов, ppm/nA" в предлагаемом оборудовании IsoPrime PrecisION является показателем, значения которого становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства.

Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве посчитало данный довод обоснованным, при этом, как правильно указал суд первой инстанции, доказательства в обоснование данного довода Участником аукциона представлены не были. Также Участник аукциона в своей аукционной заявке никак не продекларировал данный факт.

Участник аукциона заявляет, что следующие параметры, установленные в технических характеристиках, невозможно указать корректным образом ввиду отсутствия надлежащей инструкции к заполнению заявки, при этом в пункте 20 информационной карты аукциона представлено требование к содержанию, составу заявки на участие в аукционе и инструкция по ее заполнению:

1.18 Диапазон масс при ускоряющем напряжении не менее 3 кВ, а.е.м.;

1.5 Усилители с диапазоном не более 50 В, что обеспечивает максимальный линейный динамический диапазон;

1.13 Дисперсия диапазона регистрации масс для CO-коллекторов, %;

1.18 Диапазон масс при ускоряющем напряжении не менее 3 кВ, а.е.м.; 4.1.3 Диапазон давлений, кПа;

5.11 Термостатированный поддон с программируемой до не менее 80 С° для не менее 90 виал любого объема в диапазоне от 5 до 10 мл, шт.

Что касается примеров Участника аукциона о параметрах, которые также, якобы, невозможно указать корректно, то следует отметить, что по всем приведённым примерам, Участником аукциона указаны либо конкретные значения, либо диапазон значений.

А именно:

Техническое задание	Указано Участником аукциона
1.18 (указан в примерах дважды) - Диапазон масс при ускоряющем напряжении 3 кВ, а.е.м.	1-80
1.5 - Усилители с диапазоном 50 В, что обеспечивает максимальный линейный динамический диапазон	Наличие
1.13 - Дисперсия диапазона регистрации масс для CO-коллекторов, %	25
4.1.3 - Диапазон давления, кПа	0-1000
5.11 - Термостатированный поддон с программируемой до 80 оС для 90 виал любого объема в диапазоне от 5 до 10 мл, шт.	1

При этом извещение о проведении Закупки было размещено 10 апреля 2020 года со сроком окончания подачи заявок 6 мая 2020 года и у всех потенциальных участников закупки была возможность подать запросы разъяснений аукционной документации согласно действующему законодательству. Было подано 4 запроса разъяснений документации, на которые Заказчиком были даны ответы.

Если у Участника аукциона были вопросы по вышеуказанным параметрам, то он имел законное право подать соответствующие запросы разъяснений документации, для уточнения параметров.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Участник аукциона, подавший заявку, не был допущен к участию в нем правомерно, в строгом соответствии с положениями Закона о контрактной системе (пункт 1 части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе).

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия,, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обжалуемое Решение нарушает права и законные интересы ЦЭКТУ, установленные статьей 1 Закона о контрактной системе связанные с обеспечением государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Таким образом, суд первой инстанции верно счёл, что выводы Антимонопольного органа, отраженные в оспариваемом решении, не подтверждаются материалами дела и сделаны без учета фактических обстоятельств по делу.

Оспариваемое решение также нарушает хозяйственные интересы Заявителя, а также такое нематериальное благо Заказчика как репутация добросовестного, законопослушного заказчика и затрагивает его деловой авторитет среди участников имущественного оборота.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о признании оспариваемых Заявителем решения и предписания УФАС по г. Москве от 18.07.2019 г. по делу N 1-00-644/77-19 незаконными.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 10.09.2020 по делу N А40-94564/20 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Т.Т. Маркова О.С. Сумина