Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2020 г. N 20АП-6644/20 по делу N А09-10879/2019

г. Тула

27 ноября 2020 г.

Дело N А09-10879/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 25.11.2020.

Постановление изготовлено в полном объеме 27.11.2020.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Капустиной Л.А., судей Заикиной Н.В. и Рыжовой Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Труновой И.Ю., в отсутствие лиц, участвующих в деле, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АРК" (г. Москва, ОГРН 1097746511708, ИНН 7717657674) на решение Арбитражного суда Брянской области от 17.09.2020 по делу N А09-10879/2019 (судья Дюбо Ю.И.),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СпецТрубопроводСтрой" (с. Супонево Брянского района Брянской области, ИНН 7723677100, ОГРН 5087746120094) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "АРК" об обязании безвозмездно устранить недостатки работ по договору подряда от 05.10.2018 N 25/08-416 ИДМ и взыскании неосновательного обогащения в виде излишне уплаченных денежных средств в размере 181 134 рублей 04 копеек.

До рассмотрения спора по существу истец, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неоднократно уточнял заявленные требования, в окончательном виде сформулировав их как требования:

- возложения на ответчика обязанности безвозмездно устранить недостатки работ по договору подряда от 05.10.2018 N 25/08-416 ИДМ путем замены/переукладки напольного покрытия и покрытия стен прихожей, выполненных из мраморных слэбов и привести их в соответствии чертежу с геометрическими и размерными показателями изделий с цветной визуализацией, являющемуся приложением N 1 к договору подряда от 05.10.2018 N 25/08-416 ИДМ и СП 71.13330.2017 Свод правил "Изоляционные и отделочные покрытия. Актуализированная редакция СНиП 3.04.01-87";

- взыскания излишне уплаченных по договору денежных средств в размере 306 743 рублей 69 копеек.

Судом уточнение принято.

В свою очередь ответчик, в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратился со встречным иском к ООО "СпецТрубопроводСтрой" о взыскании задолженности по договору подряда в размере 406 110 рублей 56 копеек.

Определением суда от 25.08.2020 встречный иск принят к производству.

Решением суда от 17.09.2020 первоначальные исковые требования удовлетворены. Встречный иск оставлен без удовлетворения. Судебный акт мотивирован ненадлежащим исполнением подрядчиком обязательств по договору.

В апелляционной жалобе ООО "АРК" просит решение отменить. Оспаривая судебный акт, заявитель выражает несогласие с принятыми судом во внимание выводами судебной экспертизы. Утверждает, что экспертное заключение не является достаточным доказательством некачественности выполненных работ, поскольку содержит немотивированные выводы и противоречия, ответы являются субъективным мнением экспертов, экспертное заключение оформлено с нарушениями. Ссылается на то, что эксперты должным образом не предупреждены об уголовной ответственности (подписка, датированная 31.01.2020, и начало вводной части, в том числе дата окончания экспертизы, изготовлены на странице 3 заключения, что свидетельствует, что подписка дана после окончания экспертизы); в заключении отсутствуют сведения о том, состоят ли эксперты в трудовых отношениях с экспертной организацией; не имеется сведений о наличии у экспертов диплома о профессиональной переподготовке на выполнение работ по специальностям 16.4 и 16.1, а также образования в области геодезических измерений (эксперт Антощенко А.С.); не установлено, являются ли выявленные недостатки существенными и влияющими на возможность использования результата работ исходя из целей договора. В связи с этим полагает, что имеются основания для назначения повторной судебной экспертизы.

В отзыве истец просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Возражает против ходатайства ответчика о проведении повторной экспертизы, указывая, что в суде первой инстанции оно не заявлялось. Сообщает, что на страницах 3-4 заключения указано на поручение проведения экспертизы экспертам ООО "ЮРЭКСП"; довод ответчика о необходимости диплома о профессиональной переподготовке ничем не аргументирован; ссылок на конкретные положения экспертного заключения, которые, по мнению заявителя, не соответствуют СП и СНиП, не приведено.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте его рассмотрения, в том числе путем размещения информации в сети Интернет, в суд представителей не направили. Судебное заседание проводилось в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что жалоба не подлежит удовлетворению.

Как видно из материалов дела, 05.10.2018 между ООО "СпецТрубопроводСтрой" (заказчик) и ООО "АРК" (подрядчик) заключен договор подряда N 25/08-416ИДМ, по условиям которого подрядчик обязуется изготовить, доставить на объект заказчика и смонтировать (осуществить укладку) изделия из природного камня, согласно чертежам, фото-таблице к ним, согласованным заказчиком (приложение N 1), и протоколу согласования договорной цены (приложение N 2), являющимся одновременно сводным документом определяющим вид, содержание, объем, цену работ, и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в полном объеме и на условиях договора и приложений к нему.

Согласно пункту 3.1 договора общая стоимость работ (цена договора), в соответствии с приложением N 2 (протокол согласования договорной цены), составляет 4 061 105 рублей 60 копеек, является фиксированной и изменению не подлежит. В указанную стоимость включены все затраты на исполнение всего комплекса обязательств, согласованных сторонами по договору. Подрядчик не вправе требовать увеличения стоимости работ, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем необходимых для этого расходов.

Пунктом 3.2 договора установлен порядок оплаты, согласно которому в течение 1 банковского дня с даты получения счета на соответствующую сумму аванса и при условии двустороннего подписания договора заказчик обязан перечислить первый аванс в размере 70 % от цены договора, что составляет 2 842 773 рубля 92 копейки. В течение 3 банковских дней с даты получения счета на соответствующую сумму аванса и при условии двустороннего подписания акта согласования раскладки, заказчик перечисляет второй аванс в размере 20 % от стоимости работ, что составляет 812 221 рубль 12 копеек. Окончательный расчет осуществляется заказчиком в течение 5 рабочих дней с даты получения счета на окончательную оплату и счета-фактуры, оформленных на основании подписанных сторонами акта выполненных работ и акта о стоимости выполненных работ. Сумма окончательного платежа составляет 10 % от стоимости работ и составляет 406 110 рублей 56 копеек.

Начало выполнения работ, согласно пункту 4.1, определено 11.10.2018; срок окончания работ - истечением 86 рабочих дней, исчисляемых от даты начала работ.

Согласно пункту 5.1 договора, по завершении работ подрядчик уведомляет заказчика о готовности работ к сдаче и предоставляет заказчику акт о приемке выполненных работ.

Заказчик обязан осмотреть результат работ в течение 3 рабочих дней с момента получения акта о приемке выполненных работ и в этот же срок принять работы либо отказаться от приемки (пункт 5.2 договора). Претензии по количеству изделий и качеству работ и изделий (видимым недостаткам) предъявляются заказчиком в момент приемки работ путем предъявления подрядчику письменного мотивированного возражения от подписания акта о приемке выполненных работ. В случае, если подрядчик не оспаривает объективно выявленные недостатки в результате выполненных работ, последний обязан устранить недостатки, указанные в возражениях, в течение 14 рабочих дней с момента их предъявления. Претензии по скрытым недостаткам монтажных работ предъявляются заказчиком в течение гарантийного срока, указанного в пункте 9.1 договора. В этом случае, заказчик письменно в форме претензии уведомляет подрядчика о проявлении скрытых недостатков. Подрядчик или его представитель в течение 2 рабочих дней обязаны прибыть на объект заказчика для фиксации и составления акта выявленных недостатков. Если такие недостатки возникли по вине подрядчика, он обязан устранить имеющиеся недостатки, указанные в претензии и/или акте выявленных недостатков в течение 14 рабочих дней. Устранение недостатков работ, возникших по вине подрядчика, производится силами и за счет подрядчика. Повторная сдача-приемка работ после устранения обнаруженных заказчиком недостатков проводится по правилам пункта 5.2 договора.

По результатам комиссионного обследования от 16.04.2019 сторонами подписан акт о приемке выполненных работ N 25/05-416/2.

Обосновывая исковые требования, ООО "СпецТрубопроводСтрой" сослалось на то, что по факту проверки акт был подписан заказчиком с корректировками в связи с тем, что фактически выполненные объемы работ оказались меньше объемов работ, отраженных в акте, и составили 3 473 861 рубль.

Кроме того, истцом указано на несоответствие качества выполненных работ разработанному подрядчиком приложению N 1 к договору, а именно:

- нарушение рисунка и соосности слебов N 11, N 15, N 25, N 36, N 43, N 90-N105, уложенных на полу гостиной;

- слэбы стен санузла смонтированы в три стыка вместо двух стыков, предусмотренных приложением N 1 к договору;

- размеры фасок слэбов в тамбуре не соответствуют размерам приложения N 1 к договору, ширина фаски не одноразмерна.

В письме от 25.04.2019 N 518/19 истец обратился к ответчику с просьбой устранить выявленные недостатки, письменно сообщив дату устранения и готовности к повторной передаче результатов работ.

В ответе от 23.05.2019 подрядчик указал, что считает отказ от приемки и оплаты работ необоснованным и потребовал уплатить задолженность в размере 406 110 руб. 56 коп.

В претензии от 10.06.2019.N 660/19 истец заявил требование о безвозмездном устранении недостатков работ, а в претензии от 17.06.2019.N 678/19 потребовал возвратить излишне уплаченные по договору денежные средства в размере 181 134 рублей 04 копеек.

Отказ от добровольного удовлетворения указанных требований послужил основанием для обращения ООО "СпецТрубопроводСтрой" в арбитражный суд с настоящим иском.

В свою очередь ООО "АРК", полагая, что работы выполнены надлежащим образом, обратилось в суд со встречным иском к заказчику с требованием произвести окончательный расчет по договору в размере 406 110 рублей 56 копеек.

Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Из положений статей 702, 711, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений пункта 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - информационное письмо N 51) следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является их сдача заказчику путем подписания акта выполненных работ.

Пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Применительно к пункту 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Согласно статье 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Кодекса, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Возражения заказчика против оплаты выполненных работ основаны на утверждении выполнения этих работ истцом с недостатками.

В целях определения соответствия результата работ нормативным документам и условиям договора, а также возможности его использования по назначению, судом первой инстанции была назначена строительно-техническая экспертиза по вопросам о том, соответствует ли качество выполненных работ по договору подряда N 25/08- 416ИДМ от 05.10.2018 проектной документации, а также соответствуют ли объемы фактически выполненных работ объемам, отраженным подрядчиком в акте от 16.04.2019 N 25-08-416-2, откорректированном заказчиком.

Согласно заключению экспертов ООО "ЮРЭКСП" Антощенко А.С. и Ильюхиной М.Ю. 14.05.2020 N 03/20, напольное покрытие, выполнение из мраморных слэбов в помещении N 472С дома N 8 (строение 1) на Краснопресненской Набережной г. Москвы, частично не соответствует чертежу с геометрическими и размерными показателями изделий с цветной визуализацией (приложение N 1). В результате выявленных дефектов, выраженных в отсутствии подбора рисунков слэбов на стыковых швах, визуально отсутствует единое поле рисунка. Полосы слэбов визуально не собираются в единую композицию, и в результате этого поверхность отделки воспринимаются отдельными полосами, что не соответствует проектной документации и требованиям СП 71.133330.2017. Свод правил. "Изоляционные и отделочные покрытия. Актуализированная редакция СНиП 3.04.01-87". Облицовочное покрытие стен прихожей помещения N 472С дома N 8 (строение 1) на Краснопресненской Набережной г. Москвы не соответствует требованиям СП 71.13330.2017. Свод правил. "Изоляционные и отделочные покрытия. Актуализированная редакция СНиП 3.04.01-87" (Вопрос N 1). Объем фактически выполненных работ по договору подряда от 05.10.2018 N 25/08- 416 ИДМ не соответствует объемам, отраженным подрядчиком в акте о приемке выполненных работ от 16.04.2019 N 25/08-416/2 и откорректированном заказчиком:

- поз. 1 (изготовление деталей пола с подбором художественного рисунка) - объем увеличен заказчиком с фактических 87,4 кв.м до 91,8 кв.м; объем увеличен подрядчиком с 87,4 кв.м до 98,0 кв.м;

- поз. 3 (расходный материал (с учетом слоя 1 см) - объем увеличен заказчиком с фактических 108,7 кв.м до 117,08 кв.м; объем увеличен подрядчиком с 108,7 кв.м до 127,0 кв.м;

- поз. 5 (изготовление деталей стен С/У) - объем увеличен заказчиком с фактических 11,9 кв.м до 15,02 кв.м; объем увеличен подрядчиком с 11,9 кв.м до 18,527 кв.м;

- поз. 6 (изготовление деталей стен коридора) - объем увеличен заказчиком с фактических 9,4 кв.м до 10,26 кв.м; объем увеличен подрядчиком с 9,4 кв.м до 11,0 кв.м;

- поз. 14 (Brown Fantasy 20 мм) - объем увеличен заказчиком с фактических 87,4 кв.м до 91,8 кв.м; объем увеличен подрядчиком с 87,4 кв.м до 124,626 кв.м;

- поз. 16 (Metallic 20 мм) - объем увеличен заказчиком с фактических 11,9 кв.м до 15,02 кв.м; объем увеличен подрядчиком с 11,9 кв.м до 27,265 кв.м;

- поз. 17 (Verde Guatemala Forest 20 мм) - объем увеличен заказчиком с фактических 9,4 кв.м до 10,26 кв.м; объем увеличен подрядчиком с 9,4 кв.м до 13,908 кв.м.

Внесенные заказчиком корректировки по объемам работ, указанные в акте о приемке выполненных работ от 16.04.2019 N 25/08-416/2, не соответствуют фактически выполненным объемам.

С учетом выявленных экспертами расхождений в объемах, истцом, исходя из согласованных расценок, представлен новый расчет выполненных работ по договору (т. 3, л. д. 122-123), согласно которому стоимость выполненных ответчиком работ составила 3 348 251 рубль 35 копеек.

Поскольку в качестве оплаты истцом перечислено 3 654 995 рублей 04 копейки (платежные поручения от 05.10.2018 N 3933 и от 18.01.2019 N 137), излишне уплаченной является сумма в 306 743 рубля 69 копеек (3 654 995 рублей 04 копейки - 3 348 251 рубль 35 копеек), которая представляет собой неосновательное обогащение ответчика.

В соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Кодекса.

В силу пункта 3 статьи 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации, разъяснений, содержащихся в пункте 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", правила о неосновательном обогащении подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, представленное экспертное заключение, соответствует требованиям статей 82, 83 и 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в заключении отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения, эксперты надлежащим образом предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, их образование и квалификация проверены судом при назначении экспертизы (определение от 23.12.2019, т. 2, л. д.42); документы о квалификации также приложены к экспертному заключению. При проведении экспертизы эксперты руководствовались соответствующими нормативными документами, справочной и методической литературой. Ответы экспертов на поставленные вопросы являются определенными, понятными и не противоречивыми. Отводов экспертам ответчиком не заявлено, определение суда о приостановлении производства по делу в связи с назначением экспертизы не обжаловано.

Доводы заявителя относительно экспертного заключения сводится к несогласию с выводами, сделанными квалифицированными специалистами, и касаются вопроса специальных познаний. Допустимыми доказательствами выводы экспертизы ответчиком не опровергнуты.

В соответствии со статьей 7 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ), который распространяет свое действие и на лиц, осуществляющих производство судебных экспертиз вне государственных судебно-экспертных учреждений (статья 41), эксперт независим от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела, и дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями, что соответственно предполагает независимость в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых, с его точки зрения, для выяснения поставленных вопросов и решения экспертных задач.

Принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений (часть 2 статьи 7 Закона N 73-ФЗ) предполагает его самостоятельность в выборе методов проведения экспертного исследования.

Оценка методики исследования, способов и приемов, примененных экспертом, не является предметом судебного рассмотрения, поскольку определяется лицом, проводящим исследование и обладающим специальными познаниями для этого.

С учетом изложенного, основания для вывода о сомнительности или противоречивости выводов составленных ими исследования отсутствуют.

В связи с этим судом апелляционной инстанции отказано в ходатайстве ответчика

о назначении повторной экспертизы.

В силу статей 82 и 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопрос о необходимости проведения экспертизы относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу. Проведение повторной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

В данном случае условий, позволяющих назначить повторную экспертизу (возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта), судом не установлено.

Кроме того, исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", ответчиком не обоснована уважительность причины невозможности заявления такого ходатайства в суде первой инстанции, в связи с чем невозможно мотивированное принятие к рассмотрению указанного ходатайства, как того требует Пленум.

Выбор способов эффективной судебной защиты нарушенных прав лежит на лицах, участвующих в деле, и может быть обеспечен своевременной подачей соответствующих жалоб, ходатайств, объяснений, касающихся арбитражного процесса, совершением процессуальных действий, предписанных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации (определение Верховного Суда Российской Федерации от 24.04.2015 N 307-ЭС15-661, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.12.2012 N 9604/12).

В соответствии с частью 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, непредставление доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно, со ссылкой на конкретные документы, указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/11, от 08.10.2013 N 12857/12, определение Верховного Суда Российской Федерации от 08.05.2015 N 305-ЭС14-8858).

Таким образом, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по приведенным в апелляционной жалобе доводам не имеется.

Нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлено.

В соответствии со статьей 110, частью 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционной жалобе подлежат отнесению на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 17.09.2020 по делу N А09-10879/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской

Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.А. Капустина

Судьи

Н.В. Заикина Е.В. Рыжова