Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2020 г. N 09АП-38679/20 по делу N А40-333331/2019

г. Москва

27 ноября 2020 г.

Дело N А40-333331/19

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 ноября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Суминой О.С., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Алексеевой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

АО "Научно-производственное объединение "Энергоатоминвент"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.06.2020 г. по делу N А40-333331/19

по заявлению АО "Научно-производственное объединение "Энергоатоминвент"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третьи лица: 1)Единая электронная торговая площадка,

2) ГБУ Здравоохранения города Москвы "Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы"

о признании незаконным решения;

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;
от третьих лиц:	1.не явился, извещен; 2.Анохина А.И. по дов. от 03.09.2020;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Научно-производственное объединение "Энергоатоминвент" (далее - Заявитель, АО "НПО "Энергоатоминвент", Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Заинтересованное лицо, УФАС по г. Москве, Антимонопольный орган) о признании недействительным решения УФАС по г. Москве от 21.11.2019 г. по делу N 077/06/57-15035/2019.

К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета иска, привлечено ГБУЗ "Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы" (далее также - Учреждение).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.06.2020 г. в удовлетворении заявления АО "НПО "Энергоатоминвент" отказано.

АО "НПО "Энергоатоминвент" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель Третьего лица с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Заявитель, Заинтересованное лицо, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание представителей не направили, заявлений и ходатайств суду не представили.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителя Третьего лица, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что Государственным бюджетным учреждением здравоохранения города Москвы "Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы" (Заказчик) в единой информационной системе 16.09.2019 г. размещено извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме "Разработка и согласование проектно-сметной документации с получением положительного заключения Экспертизы на капитальный ремонт корпусов N 3 и N 4 ГБУЗ "Центр патологии речи и нейрореабилитации Департамента здравоохранения города Москвы".

Процедура закупки проходила на электронной торговой площадке https://etp.roseltorg.ru/ АО НПО "Энергоатоминвент" принимало участие в закупке. Заявка была подана 07.10.2019 г. в 17.58 с ценой 9 650 000,00 11.10.2019 было подано окончательное предложение с ценой 6 800 000,00.

АО НПО "Энергоатоминвент" было признано победителем.

Подписание контракта в соответствии с регламентом торговой площадки, происходит с помощью электронно-цифровой подписи.

28.10.2019 г. в 17.56 по мск АО НПО "Энергоатоминвент" разместило Банковскую гарантию на сайте торговой площадки, а в 18.01 по мск также 28.10.2019 г. был подписан контракт.

Извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме от 16 сентября 2019 года N 0373200597919000133 размещено на официальном сайте www.zakupki.gov.ru. Протокол определения поставщика (подрядчика, исполнителя) размещён на официальном сайте www.zakupki.gov.ru. (Протокол подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 17.10.2019 N ППИ1).

Победителем признано АО НПО "Энергоатоминвент".

Идентификационный код закупки: 192770407612977250100101700010000000. Начальная (максимальная) цена контракта: 11 361 878,62 Российских рубля. Источник финансирования: ПФХД. 31.10.2019 г. в 19.24 на Единой электронной торговой площадке был опубликован акт о признании участника (АО НПО "Энергоатоминвент") уклонившимся от заключения контракта.

АО НПО "Энергоатоминвент" обратилось в УФАС по г. Москве с жалобой на действия ГБУЗ города Москвы "Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы" при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по разработке и согласованию проектно-сметной документации с получением положительного заключения экспертизы на капитальный ремонт корпусов N 3 и N 4 ГБУЗ "Центр патологии речи и нейрореабилитации Департамента здравоохранения города Москвы" (Закупка N 0373200597919000133).

Согласно доводам жалобы Заявителя Заказчиком неправомерно размещен протокол отказа от заключения контракта от 31.10.2019 г. N ППУ 1 и признания АО "НПО "Энергоатоминвент" уклонившимся от заключения контракта на основании предоставления обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии, не соответствующей требованиям аукционной документации и положениям Закона о контрактной системе.

УФАС по г. Москве 21.11.2019 г. вынесено решение по делу N 077/06/57-15035/2019 о нарушении законодательства об осуществлении закупок.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

Полномочия антимонопольного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены постановлением Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 г. N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд".

Как установлено Антимонопольным органом и следует из материалов дела, на основании протокола подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 17.10.2019 г. N ППИ1 АО "НПО "Энергоатоминвент" признано победителем электронного аукциона. Вместе с тем, протоколом от 31.10.2019 г. N ППУ1 Учреждение признало Общество уклонившимся от заключения контракта в связи с предоставлением ненадлежащего документа об обеспечении его исполнения.

Основанием для принятия такого процессуального решения, как указано выше, послужило несоответствие банковской гарантии Общества требованиям документации и действующему законодательству.

Доводы Заявителя об обратном правильно признаны суом первой инстанции подлежащими отклонению.

На основании части 4 статьи 96 Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

В силу части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться, в частности, предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 названного закона, при этом срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Частью 2 статьи 45 Закона о контрактной системе установлен перечень информации, которая должна содержать банковская гарантия.

В соответствии с частью 5 статьи 96 Закона о контактной системе в случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для его заключения, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Как следует из материалов дела, в качестве документа об обеспечении исполнения контракта Общество представило банковскую гарантию от 28.10.2019 г. N 115286, выданную АКБ "Модульбанк".

Согласно части 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей названного закона, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра банковских гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Пунктом 5 банковской гарантии общества предусмотрено следующее условие: "Письменное требование платежа по настоящей Гарантии должно быть представлено Бенефициаром и получено Гарантом не позднее последнего дня срока действия Гарантии заказным письмом с уведомлением о вручении...". "Требование платежа по настоящей Гарантии, составленное в форме электронного документа, подписанного усиленной электронной подписью уполномоченного на подписание Требования лица Бенефициара, должно быть получено Гарантом на адрес электронной почты Гаранта, указанный в пункте 4 настоящей Гарантии, не позднее последнего дня срока действия настоящей Гарантии".

Заявитель указывает, что выводы Заказчика и согласившегося с ним Аннтимонопольного органа о наличии у Учреждения рисков в получении обеспечения, являются ошибочными, поскольку требование может быть направлено электронным

Пунктом 31 конкурсной документации предусмотрено, что гарантия должна содержать обязательство уплатить сумму, уменьшенную пропорционально стоимости исполненных обязательств в случае расторжения контракта по причине ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по контракту.

Конкурсной документацией прямо предусмотрено, что требования к обеспечению гарантийных обязательств устанавливаются в контракте.

В свою очередь, пунктами 4.1, 4.2, 9.2 проекта контракта на исполнителя возложена обязанность по обеспечению гарантийных обязательств в размере 113 618,79 руб. (1% от НМЦК контракта). При этом в силу пункта 4.2 Технического задания, гарантийный срок на документацию составляет пять лет с даты подписания акта сдачи-приемки работ.

Между тем, условия банковской гарантии в части выплат по гарантийным обязательствам (пункт 2.4) с учетом срока действия данного документа (пункт 1) - 31.01.2021 г. - прямо противоречили пунктам 4.1, 4.2, 9.2 проекта контракта и пункту 4.2 Технического задания (являющемуся неотъемлемым элементом контракта), поскольку гарантийные обязательства должны действовать в течение пяти лет.

Соответственно, заказчик должен обладать гарантиями, что и негативные последствия в связи с обнаруженными в течение гарантийного срока недостатками, будут ему компенсированы.

В рассматриваемом же случае такая возможность исключалась в принципе, поскольку гарантия оканчивает свое действие менее чем через год после подписания акта сдачи-приемки выполненных работ (апрель 2020 г.).

Согласно части 2 статьи 374 Гражданского Кодекса Российской Федерации требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии. При таком положении требование бенефициара должно быть предъявлено гаранту до окончания срока действия гарантии, что не может в ряде случаев считаться действием, совпадающим по времени совершения с моментом получения гарантом такого требования.

В рассматриваемом случае Заказчик лишен права предъявлять требование к банку-гаранту за пределами срока действия контракта и даже за пределами восьмимесячного срока после окончания срока окончания работ по контракту. Ограничение прав заказчика на получение гарантийных выплат недопустимо. Такое право должно носить абсолютный характер.

Вместе с тем, наличие рассматриваемых условий (т.е. условий гарантии, представленной Обществом) не обеспечивает соблюдение целей института обеспечения исполнения обязательств по государственным контрактам. При этом в рассматриваемых правоотношениях финансирование заключаемых договоров происходит из бюджета Российской Федерации; соответственно, к участникам конкурентных процедур предъявляются повышенные требования, в том числе к обеспечению исполнения обязательств.

Кроме того, приведенный правовой подход наиболее полно соответствует балансу частных и публичных интересов (на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 г. N 2-П) и стабильности публичных правоотношений, поскольку направлен на защиту интересов заказчика как лица с наибольшим объемом публично-правовых обязанностей от причинения ему убытков, вызванных срывом исполнения государственного контракта и невозможностью удовлетворить собственные интересы и потребности в товаре, работах или услугах при отсутствии правовых оснований ко взысканию причиненного ущерба без необходимости разрешения указанного вопроса в судебном порядке. Своим правом оспорить положения конкурсной документации до окончания срока подачи заявки Общество не воспользовалось.

Таким образом, названные требования носят для участника закупки, с которым заключается государственный контракт, обязательный характер и должны быть включены в банковскую гарантию. В этой связи доводы Заявителя о предъявлении Заказчиком дополнительных требований расцениваются критически и представляют собой злоупотребление правом, запрещенное законом (статья 10 ГК РФ) и не подлежащее защите.

В настоящем случае порочность банковской гарантии была допущена в тех положениях, содержание которых заявителю изначально было доподлинно известно, а потому, при должной степени заботливости и осмотрительности при подготовке банковской гарантии, последним не должно было быть допущено никаких пороков при подготовке своего обеспечения исполнения контракта.

По смыслу части 4 статьи 96 Закона о контрактной системе без представления надлежащего обеспечения контракт не может быть заключен в принципе. При таком положении, поскольку по состоянию на пятый день после направления Обществу проекта контракта на подписание, заказчик не обладал таким необходимым для его заключения документом, как документ о надлежащем обеспечении, учреждение приняло решение о признании заявителя уклонившимся от заключения контракта.

Процедуру отказа от заключения контракта Антимонопольный орган обоснованно посчитал соблюденной, что Заявителем не оспаривается (часть 3.1 статьи 70 АПК РФ).

Согласно части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе в случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в 6 срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с частью 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Заявитель, подав заявку на участие в закупочной процедуре, конклюдентно согласился со всеми условиями аукционной документации (часть 1 статьи 8 ГК РФ) и, как следствие, принял на себя все риски непредставления обеспечения исполнения государственного контракта. Участник закупок, проводимых на основании Закона о контрактной системе, должен осознавать, что вступает в публично-правовые отношения, связанные с расходованием бюджетных средств на реализацию публичных экономически и социально значимых нужд, что предполагает значительно большую ответственность сторон в этих правоотношениях, в отличие от тех правоотношений, которые основаны исключительно на частно-правовых началах.

Как отмечено в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

При этом Заказчик предусмотрел вариативность при предоставлении победителем обеспечения - последний мог представить либо банковскую гарантию, либо внести денежные средства. Выбор обеспечения общество сделало самостоятельно.

Между тем, фактически общество пытается отнести негативные последствия собственного поведения на государственного заказчика, имеющего право своевременно получить то, на что он рассчитывал, проводя конкурентную процедуру на бюджетные средства.

Доводы Заявителя об отсутствии в его действиях признаков недобросовестности также правильно отклонены судом первой инстанции, поскольку представление ненадлежащего обеспечения является самостоятельным основанием для признания его уклонившимся от заключения контракта. Представление ненадлежащего обеспечения тождественно его непредставлению.

Учитывая наличие всех предъявляемых Учреждением к банковской гарантии требований в свободном доступе в единой информационной системе, заявитель не был лишен возможности заранее проверить свою банковскую гарантию на предмет ее соответствия требованиям аукционной документации заказчика.

При таком положении у УФАС по г. Москве отсутствовали правовые и фактически основания для признания жалобы Общества на действия Учреждения обоснованной.

Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 г. N 13-П и от 21.11.2002 г. N 15-П и Определения от 07.06.2001 г. N 139-О, от 07.02.2002 г. N 16-О к спорным правоотношениям неприменимы.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что оспариваемое Заявителем решение УФАС по г. Москве от 21.11.2019 г. по делу N 077/06/57-15035/2019 является законным и обоснованным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Изменить наименование третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора с ГБУ здравоохранения города Москвы "Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы" на ГБУ города Москвы "Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы" и юридический адрес с "119071, г. Москва, Ленинский проспект, д. 16" на "119180, г. Москва, ул. Б. Полянка, д. 52, стр. 1"

решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.06.2020 по делу N А40-333331/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

О.С. Сумина Т.Т. Маркова