Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2020 г. N 08АП-10488/20 по делу N А70-17761/2019

город Омск

02 декабря 2020 г.

Дело N А70-17761/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объёме 02 декабря 2020 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Аристовой Е. В.,

судей Веревкина А. В., Тетериной Н. В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Моториной О. Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10488/2020) общества с ограниченной ответственностью "СПТЕЛЕКОМ" на решение от 04.08.2020 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-17761/2019 (судья Михалева Е. В.) по иску общества с ограниченной ответственностью "ТехноСпецСтрой" (ОГРН 1137232009672, ИНН 7224049654, Тюменская область, Тюменский район, р. п. Боровский, ул. Советская, д. 11/1) к обществу с ограниченной ответственностью "СПТЕЛЕКОМ" (ОГРН 1140327009789, ИНН 0323376000, Республика Бурятия, г. Улан-Удэ, ул. Ключевская, д. 60Б/1, кв. 105) о взыскании 3 340 193, 53 руб. и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "СПТЕЛЕКОМ" к обществу с ограниченной ответственностью "ТехноСпецСтрой" о взыскании 3 079 711 руб. 42 коп., при привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Частное охранное предприятие "Корвет" (г. Тюмень, ул. Московский тракт, д. 142. стр. 3, пом. 6),

при участии в судебном заседании посредством веб-конференции с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел" представителя общества с ограниченной ответственностью "ТехноСпецСтрой" Никитина С. В. по доверенности от 12.05.2020,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ТехноСпецСтрой" (далее - ООО "ТСС") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "СПТЕЛЕКОМ" (далее - ООО "СПТЕЛЕКОМ") о взыскании 3 275 341 руб. 76 коп. убытков, 64 851 руб. 77 коп. неустойки за ненадлежащее исполнение условий договора на выполнение комплекса строительно-монтажных работ по монтажу ВЛ-10 кВт (протяжённостью 60 км) на участке км 1550-1636 КТП N 18 в составе стройки "Этап 2.7. Участок "КС-6 Сковординская" - КС-7 "Сивакинская" км. 1550 - км. 1817,9" Магистрального газопровода "Сила Сибири" от 12.07.2018 N ПД33/2018 (далее - договор). Также истец просил взыскать с ответчика в случае несвоевременного исполнения судебного акта проценты за пользование чужими денежными средствами, начисляемые на общую взысканную сумму по ставке 7 % годовых, с момента вступления судебного акта в законную силу и до его фактического исполнения в порядке статьи 308.3 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), судебные расходы на сумму 649 руб.14 коп.

ООО "СПТЕЛЕКОМ" в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) предъявило встречные исковые требования к ООО "ТСС" о взыскании 2 870 357 руб. 31 коп. неосновательного обогащения и 209 354 руб. 11 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также процентов по день фактической оплаты задолженности.

На основании определения от 28.01.2020 вышеуказанное встречное исковое заявление принято к производству суда для рассмотрения совместно с первоначальным иском.

До принятия решения по существу рассматриваемых исков истец по первоначальному иску уточнил заявленные требования, просил взыскать с ответчика убытки в сумме 3 044 457 руб., неустойку в сумме 60 285 руб. 25 коп., а в случае несвоевременного исполнения судебного акта взыскать проценты за пользование чужими денежными средствами, начисляемые на общую взысканную сумму, с момента вступления судебного акта в законную силу и до его фактического исполнения; поддержал требование о взыскании судебных расходов на сумму 649 руб.14 коп. Уточнения иск приняты судом.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Частное охранное предприятие "Корвет".

Решением от 04.08.2020 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-17761/2019 первоначальные и встречные исковые требования удовлетворены частично. С ООО "СПТЕЛЕКОМ" в пользу ООО "ТСС" взысканы убытки в размере 2 012 437 руб. 83 коп., а также расходы на уплату государственной пошлины в размере 24 971 руб. С ООО "ТСС" в пользу ООО "СПТЕЛЕКОМ" взыскана задолженность в размере 2 870 357 руб. 31 коп., неустойка в размере 86 110 руб. 72 коп., а также расходы на уплату государственной пошлины в размере 36 862 руб. В удовлетворении остальной части требований по первоначальному и встречному иску отказано.

По результатам произведённого судом зачёта первоначальных и встречных требований с ООО "ТСС" в пользу ООО "СПТЕЛЕКОМ" взыскана задолженность в размере 857 919 руб. 48 коп., неустойка в размере 86 110 руб. 72 коп., расходы на уплату государственной пошлины в размере 11 891 руб. Истцу по первоначальному иску из федерального бюджета возвращено 1 177 руб. государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "СПТЕЛЕКОМ" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворения первоначального иска, принять новый судебный акт, которым удовлетворить в полном объёме требования ООО "СПТЕЛЕКОМ", а в первоначальном иске отказать полностью. В обоснование жалобы её податель указывает на следующее. Судом неполно выяснены обстоятельства дела, а выводы, изложенные в судебном акте, не соответствуют установленным обстоятельствам. Отмечает, что субподрядчик не смог продолжить выполнение работ из-за виновных действий самого генподрядчика, это послужило основанием направления в адрес последнего уведомления о приостановлении работ от 26.03.2019. Недостатки по 59 сваям заявлены истцом спустя более 7 мес. после подачи иска и спустя 15 мес. после сдачи работ. В материалы дела не представлены доказательства извещения подрядчика о выявленных недостатках (указанные в уточнении иска), о заявлении требования об их устранении в срок, предусмотренный законом (либо в разумный срок). Следовательно, истец, не предъявив подрядчику требования об устранении последствий некачественно выполненных им работ, лишил субподрядчика возможности заявить возражения на претензии по качеству, устранить такие недостатки своими силами и за свой счёт, минимизировав расходы. Доказательства того, что выявленные недостатки являются неустранимыми, а ответчик уклонился от устранения недостатков в разумный срок, материалы дела не содержат. Суд правильно отказал истцу во взыскании расходов на устранение недостатков в отношении 20 свай, по которым генподрядчиком не заявлялись претензии, однако не применил указанный подход, удовлетворяя требования в части недостатков по отклонению из створа линии свайных фундаментов (стальных опор ВЛ) свыше 100 мм, смещение по створу свайных фундаментов (стальных опор ВЛ) свыше 300 мм.

ООО "ТСС" в представленном 30.09.2020 суду апелляционной инстанции письменном отзыве на апелляционную жалобу не согласилось с доводами жалобы, просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Отмечает, что согласно ответу истца на предъявленные к приёмке работы, ответчик осуществил бурение под свайный фундамент шнеком, не предусмотренным проектной документацией, т. е. меньшего диаметра. Указанное подтверждается уведомлениями о выявленных нарушениях от 01.10.2018 N 274/СК-18, от 07.12.2018 N 291/СК-18, от 04.03.2019 N 313/СК-18 Инженерно-технического центра ООО "Газпром трансгаз Томск" о наличии недостатков в выполненных работах и не предоставлении актов освидетельствования скрытых работ. Из исполнительных схем усматривается, что 59 свай установлены ответчиком с нарушением проектной документации и Свода правил (СП) 76.13333.2016 (п. 6.6.3.20 таблица 7)*, отклонение из створа линии свайных фундаментов (стальных опор ВЛ) свыше 100 мм, смещение по створу свайных фундаментов (стальных опор ВЛ) свыше 300 мм. Полагает, что у суда наличествовали основания для полного удовлетворения первоначального иска, отказа в удовлетворении встречных исковых требований, поскольку истец доказал наличие существенных и неустранимых недостатков у 59-ти свай (N 127, 324-363, 337.1, 367, 369-381, 404-406).

От ООО "СПТЕЛЕКОМ" 05.10.2020 поступили письменные возражения на отзыв на апелляционную жалобу с приложением выкопировки из ведомости объёмов строительных и монтажных работ.

Определением от 07.10.2020 рассмотрение апелляционной жалобы в судебном заседании отложено на 09.11.2020; с целью вынесения на обсуждение участвующих в деле лиц вопросов, относящихся к предмету спора и пределам доказывания по иску, а также к доводам апелляционной жалобы и возражениям по ней (статьи 133, 266 АПК РФ, пункт 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации (далее - ВС РФ) от 23.06.2015 N 25 "О применении некоторых положений раздела I части первой ГК РФ") в порядке статьи 81 АПК РФ сторонам предложено представить письменные объяснения:

- ООО "ТСС": относительно обстоятельств обнаружения и фиксации недостатков работ, в том числе обозначенных в претензии, заявленных в иске и впоследствии в уточнениях к иску (в порядке календарной очерёдности); по обстоятельствам предъявления подрядчику требований об устранении недостатков, устранения недостатков со ссылкой на документы в подтверждение понесённых расходов по устранению недостатков (в том числе применительно к имеющимся в деле доказательствам);

- ООО "СПТЕЛЕКОМ": пояснения относительно составления исполнительной документации и передачи её истцу, в том числе с учётом предъявления к приёмке работ по представленным в дело актам по форме N КС-2.

От ООО "ТСС" поступили:

- 05.11.2020: письменные объяснения, ходатайство о назначении по делу строительно-технической экспертизы по следующим вопросам: 1) Выполнены ли работы предусмотренные договором подряда от 12.07.2018 N ПД 33/201 и указанные в акте о приёмке выполненных работ КС-2 от 25.01.2019 N 5 и КС-3 от 25.01.2019 N 5; 2) Каков объём фактически выполненных строительно-монтажных работ, предусмотренных договором подряда от 12.07.2018 N ПД 33/201 и указанных в акте о приёмке выполненных работ КС-2 от 25.01.2019 N 5 и КС-3 от 25.01.2019 N 5. Какова их стоимость; 3) Определить, соответствуют фактически выполненные строительно-монтажные работы, предусмотренные договором подряда от 12.07.2018 N ПД 33/201 и указанные в акте о приёмке выполненных работ КС-2 от 25.01.2019 N 5 и КС-3 от 25.01.2019 N 5 требованиям строительных норм и правил, проектной документации; 4) Определить, имеются ли недостатки в выполненных подрядных работах по договору от 12.07.2018 N ПД 33/201, предъявленных ООО "СПТЕЛЕКОМ" в акте о приёмке выполненных работ КС-2 от 25.01.2019 N 5 и КС-3 от 25.01.2019 N 5. Какие действующие строительные нормы и правила (СНиП) были нарушены при производстве строительно-монтажных работ; 5) Был ли пригоден результат работ выполненных ООО "СПТЕЛЕКОМ", с учётом выявленных экспертами недостатков и отступлений от договора подряда, для дальнейшего использования; 6) В случае наличия недостатков в предъявленных в акте о приёмке выполненных работ NКС-2 от 25.01.2019 N 5 и КС-3 от 25.01.2019 N 5 работах установить причины их возникновения; 7) Определить способ устранения недостатков и стоимость устранения недостатков подрядных работ, указанных в акте о приёмке выполненных работ КС-2 от 25.01.2019 N 5 и КС-3 от 25.01.2019 N 5. Проведение экспертизы просит поручить ИП Чащину Э. В. или ООО "ДАГАЗ", оплату за проведение экспертизы гарантирует. К ходатайству приложены ответы от экспертных учреждений о возможности проведения экспертизы, её стоимости, сроках проведения, квалификации экспертов;

- 06.11.2020 - ходатайство о приобщении к материалам дела документов в подтверждение понесённых расходов по устранению недостатков выполненных работ: документация по вводу растворобетонной установки в эксплуатацию; карта подбора цементно-песчаного раствора; договоры от 18.05.2017 N 35-17 ПЩ-К-П-50-2017, от 25.05.2017 ПР, от 28.07.2017 Бамстроймеханизация ПАО на поставку щебня, Бамстроймеханизация ПАО ДС N 1 от 30.12.2017 к договору от 18.05.2017 N 35-2017, Бамстроймеханизация ПАО ДС N 2 от 30.12.2018 к договору N 35-2017 от 18.05.2017, Бамстроймеханизация ПАО ДС N 3 от 25.12.2019 к договору N 35-2017 от 18.05.2017, договор поставки цемента ДВ-Цемент ТД ООО П-08-2018 от 22.01.2018, договор реализации строительных материалов и их транспортировки Торговый порт Благовещенск ЗАО П-65 от 13.06.2017; товарные накладные и счета-фактуры на Цемент, песок, трубу, щебень, ГСМ; договоры на отходы цемента N 131-2019-ОПП2019-22 б.д., N 131-2019-ОПП2019-22 б.д.; акты выполненных работ по вывозу ТБО; путевые листы буровой установки Т489ХР72, 43170А72, Камаз 4326 Е056ХО29, автокран С560ЕТ72, тягач Р686УК72, самосвал Т032ХВ72, Т771ТУ72, Трал Т406ХР72, экскаватор Хитачи 330 43190А72, экскаватор Хитачи 470 4303ОА72; штатная расстановка.

От ответчика 09.11.2020 поступило ходатайство о приобщении документов к материалам дела: ответ-согласие на запрос СПТ; документы, подтверждающие статус экспертов; реестр экспертиз, доказательства направления ходатайства истцу.

На основании определения от 10.11.2020 рассмотрение апелляционной жалобы в судебном заседании отложено на 25.11.2020. Лицам, участвующим в деле, предложено представить письменные мотивированные объяснения: относительно фактической возможности проведения судебной экспертизы на настоящий момент (в случае подтверждения целесообразности назначения экспертизы путём проведения натурного обследования), в том числе с учётом степени готовности объекта, его функционирования, возможности допуска экспертов на данный объект, календарного времени такового исследования; относительно обоснованности назначения экспертизы путём исследования документов, с приведением их перечня (со ссылкой на материалы дела).

Во исполнение вышеуказанного определения от ООО "ТСС" 24.11.2020 поступили письменные объяснения, в которых указывает, что проведение экспертизы на объекте путём проведения натурного обследования не представляется возможным и является нецелесообразным. В соответствии с ответом экспертной организации, при проведении обследования температура окружающей среды должна составлять не менее +10 градусов, соответственно, проведение такой экспертизы возможно только лишь в период времени с мая по сентябрь, поэтому для проведения исследования необходимо приостановление производства по делу на значительный срок. Кроме того, объект - магистральный газопровод в указанном месте построен, введён в эксплуатацию, запущен и по нему осуществляется транспортировка газа с месторождения базового центра газодобычи под высоким давлением (более 9 МПа), осуществляется постоянный мониторинг его работы и обеспечение безопасности.

В целях проведения экспертизы получен предварительный ответ заказчика об отсутствии возможности допуска экспертов на объект магистрального газопровода ввиду невозможности обеспечения безопасности при осуществлении работ по производству экспертизы путём натурного исследования грунтов. ООО "ТСС" просит оставить ходатайство от 09.11.2020 о неназначении экспертизы без рассмотрения, а вопрос о назначении судебной экспертизы рассмотреть судом на основании представленных доводов и приложений. В случае принятия судом решения о проведении экспертизы просит её проведение поручить ИП Чащину Э. В.

К объяснениям приложен ответ экспертной организации о возможности проведения судебной экспертизы.

25.11.2020 поступили: от ООО "ТСС" - ходатайство о приобщении к материалам дела платёжного поручения от 24.11.2020 N 605 о внесении на депозитный счёт денежных средств за проведение экспертизы в сумме 60 000 руб. (плательщик - ООО "Магнум"), а от ООО "СПТЕЛЕКОМ" - письменные объяснения. В названных объяснениях полагает, что проведение экспертизы путём исследования только документов и без проведения натурного обследования объектов не будет носить объективный характер, а потому ходатайство о проведении такой экспертизы не подлежит удовлетворению, просит отказать истцу в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы путём исследования документов.

От представителей сторон поступили ходатайства о проведении онлайн-заседания, которые удовлетворены апелляционным судом. Судебное заседание 25.11.2020 проведено посредством веб-конференции с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел". Представитель ООО "СПТЕЛЕКОМ" к судебному онлайн заседанию не присоединился; о наличии технических неполадок, препятствующих подключению, суд не уведомил, об отложении судебного заседания ходатайство путём направления телефонограммы не заявил. Суд апелляционной инстанции посчитал возможным провести судебное заседание в отсутствие неявившегося участника процесса.

Представитель ООО "ТСС" возразил на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, письменных объяснениях; просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Вопрос о назначении судебной экспертизы оставил на усмотрение суда.

В заседание суда апелляционной инстанции представитель третьего лица не явился, о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещён надлежащим образом в соответствии со статьёй 123 АПК РФ. На основании части 1 статьи 266, части 5 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя третьего лица.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

В соответствии с пунктом 29 постановления Пленума ВС РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для приобщения дополнительных документов к материалам дела. Вышеуказанные документы подлежат возврату ООО "СПТЕЛЕКОМ" и ООО "ТСС". При этом документы, поступившие в арбитражный суд в электронном виде, не подлежат возврату их подателю на бумажном носителе.

Отказывая в удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Вышеуказанная норма не носит императивного характера, а предусматривает рассмотрение ходатайства и принятие судом решения об удовлетворении либо отклонении ходатайства. По смыслу статьи 82 АПК РФ экспертиза назначается только в том случае, если суд не может рассмотреть вопрос, который требует специальных знаний в этой области (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) от 09.03.2011 N 13765/10).

На основании части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Согласно абзацу второму пункта 5 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - постановление N 23) ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учётом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

По смыслу части 1 статьи 82 АПК РФ назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью.

Из материалов дела следует, что при рассмотрении спора в суде первой инстанции сторонами ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы заявлено не было.

Учитывая предмет доказывания по спору, письменные объяснения сторон, исходя из доводов апелляционной жалобы, предмета доказывания по последней и имеющихся в деле доказательств, с учётом обозначенной экспертами фактической возможности проведения экспертизы, а также доводов относительно целесообразности предложенного документального исследования, суд апелляционной инстанции считает, что заявленное ООО "ТСС" ходатайство подлежит отклонению.

Рассмотрев апелляционную жалобу, отзыв на неё, письменные объяснения, материалы дела, заслушав представителя ООО "ТСС", проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "ТСС" (генподрядчик) и ООО "СПТЕЛЕКОМ" (субподрядчик) подписан договор, по условиям которого субподрядчик обязуется в установленные договором сроки выполнить для генподрядчика работу, предусмотренную проектной и рабочей документацией, а также любые иные работы, необходимые для строительства объекта и его последующей эксплуатации в соответствии с назначением, а генподрядчик обязуется принять и оплатить работу в предусмотренном договором порядке.

В силу пункта 2.3 вышеуказанного договора работы по строительству объекта выполняются с использованием материалов генподрядчика.

Цена договора в текущих ценах определяется на основании локальных смет и расчёта договорной цены (приложение N 1), являющихся неотъемлемой частью договора. Генподрядчик оплачивает выполненные субподрядчиком и принятые подрядчиком работы по договору в соответствии со справкой о стоимости выполненных работ и затрат (N КС-3) на основании подписанного сторонами акта о приёмке выполненных работ (N КС-2) при наличии счёта-фактуры и счёта на оплату, путём перечисления денежных средств на расчётный счёт субподрядчика в течение 30 календарных дней с даты подписания сторонами акта о приёмке выполненных работ с учётом перечисленной частичной оплаты (аванса) пропорционально стоимости выполненных работ при наличии счёта-фактуры и счёта на оплату (пункты 3.1, 5.1 договора).

В пунктах 4.1, 4.2 договора согласованы сроки выполнения работ: начало работ - 16.07.2018, окончание работ с вводом в эксплуатацию - 30.12.2018. Содержание и промежуточные сроки выполнения этапов работ по настоящему договору определяются графиком выполнения работ (приложение N 2).

На основании пунктов 7.1.1, 7.1.2 договора субподрядчик обязан качественно и своевременно выполнить работы, указанные в пункте 2.1 договора в объёме и сроки, предусмотренные договором, в соответствии со строительными нормами, стандартами и правилами, действующими в Российской Федерации, а также выполнять работы, указанные в пункте 2.1 договора в соответствии с требованиями и нормами, утверждёнными ПАО "Газпром" и генподрядчиком.

Пунктом 6.2.2 договора предусмотрено право генподрядчика проверять, контролировать качество и ход выполнения работ по договору.

Субподрядчик гарантирует качественное выполнение всех работ в полном объёме и сроки, определённые условиями договора (пункт 11.2 договора).

В соответствии с пунктом 12.5 договора в случае нарушения генподрядчиком сроков оплаты выполненных работ, предусмотренных пунктом 4.1 договора, субподрядчик вправе предъявить генподрядчику, а генподрядчик в этом случае обязан уплатить субподрядчику пеню в размере 0,01 % от стоимости просроченных работ за каждый день просрочки, но не более 3 % от неуплаченной суммы.

Сопроводительным письмом от 04.03.2019 N 10 субподрядчик направил генподрядчику акт выполненных работ по форме N КС-2 от 25.01.2019 N 5 и справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 от 25.01.2019 N 5 на общую сумму 2 339 529 руб. 83 коп., просил подписать названные документы.

Письмом от 06.03.2019 N 909-СС генподрядчик направил ООО "СПТЕЛЕКОМ" замечания: на анкерных и анкерно-угловых опорах отсутствуют полимерные штыревые изоляторы, не соединены шлейфа проводов; соединение провода ВЛ не установлены мультикамерные разрядники; демонтаж свайных оснований опор N 45, 48, 52 согласно выданному заказчиком уведомлению не выполнен. По участку ВС2: не выполнено заземление между свайными основаниями и опорами от опоры N 324 до опоры 380.

Субподрядчик направил возражения на указанные замечания (письмо от 07.03.2019 N 10).

Сопроводительным письмом от 12.03.2019 N 979 ООО "ТСС" направило ответчику акт по форме N КС-2 от 25.01.2019 N 5, справку по форме N КС-3 от 25.01.2019 N 5, справку выполненных объёмов работ для согласования выполненных объёмов работ у главного энергетика ООО ТСС" на строительном участке.

26.03.2019 ООО "СПТЕЛЕКОМ" направило истцу уведомление исх. N 12 о приостановлении работ, по причине нарушения ООО "ТСС" своих обязательств (по оплате работ, по предоставлению строительной площадки, разрешений и пропусков на технику для передвижения в охранной зоне нефтепровода).

Как указывает истец по первоначальному иску, 10.03.2019 генподрядчиком произведена проверка выполнения работ на участках АС1, АС2, в ходе которой выявлены следующие нарушения: на АС1 опора N 241 расстояние от стойки опоры до стойки подкоса 5,5 м, а по проекту 4570РД2-7.00.Р.03.ВЭЛ.2.7000.АС1.000 - 4,5 м. Пробурённые скважины под сваи шнеком диаметром Ф360 мм труба Ф325, по проекту скважина бурится шнеком Ф600 мм. На АС2 (опоры 381 - 324) под трубу Ф219 шнек должен быть Ф400 мм, пробурено шнеком Ф360 мм. Под трубу Ф325 шнек по проекту Ф600мм, пробурено шнеком Ф360 мм.

О выявлении вышеуказанных замечаний ООО "ТСС" сообщило ООО "СПТЕЛЕКОМ" в претензии от 11.04.2019 N 1442, направленной в ответ на уведомление о приостановлении работ. В данной претензии истец ссылается на отсутствие оснований для приостановления работ, потребовал возобновить работы на объекте, предоставить исполнительную документацию (пункт 7.1.13 договора).

В ответном письме от 19.06.2019 N 16 субподрядчик сообщил о готовности в срок до 10.07.2019 направить специалистов для составления двустороннего акта выявленных недостатков, последующего устранения, подготовки всей необходимой документации; просил подтвердить готовность принять сотрудников с предоставлением рабочего места, а также готовность направить своих представителей в составе комиссии для составления актов.

Генподрядчик направил субподрядчику претензию от 03.10.2019 N 3532, в которой указывает, ООО "ТСС" исполнило свои обязательства по договору в полном объёме, основания для оплаты работ не возникли по причине выявления нарушений; работы на строительной площадке велись; субподрядчик в охранной зоне магистрального трубопровода работы не проводил, разрешений для передвижения техники субподрядчика в данной зоне не требовалось. Отмечает, что ситуация, возникшая связи с приостановлением работ по договору, требовала принятия незамедлительных решений, и ООО "ТСС" было вынуждено выполнить работы своими силами. В данной связи предложение, изложенное в письме от 19.06.2019 N 16, утратило свою актуальность, в связи с устранением недостатками силами и за счёт генподрядчика. Сумма затрат генподрядчика по устранению данных недостатков согласно локально-сметному расчёту составила 3 275 341 руб. 76 коп. Истец потребовал от ответчика возместить убытки в указанной сумме, а также уплатить неустойку на данную сумму за период с 27.03.2019 по 10.10.2019 в размере 34 851 руб. 77 коп.

Неудовлетворение претензии в добровольном порядке послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с первоначальным иском.

До вынесения решения по существу рассматриваемого спора истец по первоначальному иску уточнил заявленные требования, просил взыскать с ответчика убытки в сумме 3 044 457 руб., неустойку в размере 60 285 руб. 25 коп., в случае несвоевременного исполнения судебного акта, проценты за пользование чужими денежными средствами, начисляемые на общую взысканную сумму, с момента вступления судебного акта в законную силу и до его фактического исполнения, судебные расходы на сумму 649 руб. 14 коп. Уточнения приняты судом первой инстанции.

ООО "СПТЕЛЕКОМ", предъявляя встречные требования о взыскании неосновательного обогащения и процентов за пользование чужими денежными средствами, ссылается на отсутствие мотивированного отказа генподрядчика в приёмке работ по акту от 25.01.2019 N 5 и наличие обязательств по оплате выполненных субподрядчиком работ на основании статьи 711 ГК РФ.

Суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, посчитал требование истца по первоначальному иску о возмещении расходов по устранению недостатков некачественно выполненных работ законным и обоснованным, подлежащим удовлетворению частично, за исключением стоимости работ по исправлению недостатков в отношении свай в количестве 20 шт., по которым генподрядчиком не заявлялись соответствующие претензии по качеству и требование об устранении данных недостатков.

Руководствуясь разъяснениями, изложенными в пункте 60 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление N 7), постановлением Президиума ВАС РФ от 22.05.2007 N 420/07, суд отказал в удовлетворении первоначального требования о взыскании неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму убытков.

Удовлетворяя встречные исковые требования о взыскании задолженности по договору, суд первой инстанции исходил из установленных по делу обстоятельств выполнения работ ООО "СПТЕЛЕКОМ", необоснованного уклонения ООО "ТСС" от приёмки работ и подписания соответствующего акта, наличия потребительской ценности выполненных работ, применив к правоотношениям сторон статьи 12, 309, 310, 746, 753 ГК РФ, пункт 14 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - Обзор N 51). Установив, что пунктом 12.5 договора предусмотрена ответственность в виде неустойки за нарушение сроков оплаты работ, принимая во внимание срок оплаты (пункт 5.1 договора), предельный размер неустойки, суд признал ответчика по встречному иску обязанным уплатить неустойку в сумме 86 110 руб. 72 коп.

Повторно рассмотрев дело в пределах доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьёй 711 настоящего Кодекса.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных её этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 ГК РФ).

Как следует из содержания пункта 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. При этом наличие акта приёмки работ, подписанного сторонами, не лишает заказчика права предоставить суду свои возражения по объёму и качеству работ (пункты 8, 12, 13 Обзора N 51).

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьёй 15 ГК РФ.

В силу статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причинённых ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чьё право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Применение положений ГК РФ о возмещении убытков разъяснено в постановлении N 25 и в постановлении Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление N 7).

В пункте 11 постановления N 25 указано, что, применяя статью 15 ГК РФ, следует учитывать, что по общему правилу лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причинённых ему убытков. Возмещение убытков в меньшем размере возможно в случаях, предусмотренных законом или договором в пределах, установленных гражданским законодательством.

Как следует из пункта 12 постановления N 25, по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

На основании пункта 1 постановления N 7 если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

Согласно пункту 5 постановления N 7 по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причинённых кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается. Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишён возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Таким образом, в порядке статьи 15 ГК РФ бремя доказывания распределяется следующим образом: истец, заявивший о взыскании убытков, доказывает, что именно ответчик является лицом, в результате действий которого возник ущерб, а также факты причинения вреда и наличия убытков; в свою очередь, на ответчика возлагается обязанность доказать, что вред причинён не по его вине.

Отсутствие совокупности условий, необходимых для удовлетворения требования о взыскании убытков, влечёт за собой отказ в удовлетворении заявленного требования.

При принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведённые лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

В силу статьи 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции в части наличия оснований для частичного удовлетворения первоначальных и встречных требований, коллегия суда исходит из следующего.

На основании пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определёнными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы предусмотрена в статье 723 ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Смысл указанной в пункте 1 статьи 723 ГК РФ отсылки к статье 397 ГК РФ заключается в том, что если в договоре закреплено такое право заказчика, он может устранить недостатки своими силами либо поручить это сделать третьему лицу за разумную цену.

При этом данный пункт не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (вопрос N 1 Обзора судебной практики ВС РФ N 2 (2017), утверждённого Президиумом ВС РФ 26.04.2017).

Устранение недостатков означает выполнение подрядчиком работ ненадлежащего качества, результат которых не может быть использован по назначению, что исключает потребительскую ценность выполненных работ.

Пунктом 9.8 договора предусмотрено, если субподрядчик в соответствии с пунктом 9.7 договора в установленный срок не исправит недостатки в результатах выполненных работ, генподрядчик вправе привлечь его к ответственности в соответствии с условиями договора. Все расходы, связанные с переделкой таких работ силами подрядчика либо третьих лиц. Субподрядчик обязан оплатить (возместить) генподрядчику в течение 5 рабочих дней с момента предъявления генподрядчиком документов, подтверждающих понесённые затраты.

ООО "ТСС" в первоначальном иске в обоснование выполнения ответчиком работ ненадлежащего качества ссылается на исполнительные схемы, составленные геодезистами заказчика ООО "Газпром Трансгаз Томск", при участии представителей генерального подрядчика ООО "СГМ", подрядчика ООО "ТСС", с отображением фактического положения объектов на местности с указанием географических координат, направлениями и величинами отклонений головы свай от проектного положения в плане, указанием порядкового номера сваи, марки сваи. Отмечает, что в соответствии с ответом истца на предъявленные к приёмке работы, ответчик осуществил бурение под свайный фундамент шнеком, не предусмотренным проектной документацией, т. е. меньшего диаметра. Указанное подтверждается уведомлениями о выявленных нарушениях от 01.10.2018 N 274/СК-18, от 07.12.2018 N 291/СК-18, от 04.03.2019 N 313/СК-18 Инженерно-технического центра ООО "Газпром трансгаз Томск" о наличии недостатков в выполненных работах и не предоставлении актов освидетельствования скрытых работ.

Согласно исполнительным схемам, сваи в количестве 59 шт. установлены ответчиком с нарушением проектной документации и Свода правил (СП) 76.13333.2016 (п. 6.6.3.20 таблица 7)*, выразившимся в отклонении из створа линии свайных фундаментов (стальных опор ВЛ) свыше 100 мм, смещении по створу свайных фундаментов (стальных опор ВЛ) свыше 300 мм.

Как указывает истец по первоначальному иску, выявленные недостатки работ являлись существенными, а результат работ использованию не подлежал. Невозможность применения при возведении железобетонных, стальных конструкций, при устройстве стальных трубчатых свай для геотехнических категорий 2, 3, применения изделий металлопроката, труб, бывших в употреблении, регламентировано положениями строительных норм и правил СП 70.13330.2012 Несущие и ограждающие конструкции. Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87 (с изменениями N 1, 3), пунктом 4.1.1 СП 16.13330.2017 "Стальные конструкции. Актуализированная редакция СНиП II-23-81" (с поправкой, с изменением N 1), пунктом 4.22 "СП 22.13330.2016 Основания зданий и сооружений. Актуализированная редакция СНиП 2.02.01-83 (с Изменениями N 1, 2)", пунктом 4.8а СП 24.13330.2011 Свайные фундаменты. Актуализированная редакция СНиП 2.02.03-85 (с изменениями N 1, 2, 3). Устранение недостатков происходило путём демонтажа неправильно установленных свай и монтажа новых свай. Демонтированные сваи в количестве 59 шт. сданы на металлолом, общий вес свай составил 20 853,30 кг; стоимость демонтированных свай как металлолома составила 182 049 руб. 30 коп. (документы об утилизации демонтированных свай, журнал бурения, акты освидетельствования скрытых работ по каждому виду произведённых работ, путевые листы работы буровой машины, кранов, самосвалов, экскаватора, квитанции и приёмосдаточные акты, представленные в материалы дела). Стоимость металлолома исключена истцом из суммы расходов по устранению недостатков.

В обоснование размера убытков истцом представлен локально-сметный расчёт на общую сумму 3 044 457 руб.

Возражая против первоначального иска, ООО "СПТЕЛЕКОМ" указывает, что убытки заявлены по той части работ, которые не предъявлялись к приёмке истцу; требование об устранении недостатков качества результата работ истцом не направлялось, расходы истца по устранению недостатков не подтверждены документально.

По результатам оценки представленных в материалы дела доказательств суд первой инстанции усмотрел основания для удовлетворения первоначального иска к ООО "СПТЕЛЕКОМ" о взыскании убытков в сумме 2 012 437 руб. 83 коп.

Коллегия суда считает обоснованными и соответствующими фактическим обстоятельствам спора вышеприведённые выводы суда первой инстанции, основываясь на следующем.

Как установлено судом первой инстанции, по результатам проведённой 10.03.2019 проверки выполнения работ на участках АС1, АС2 выявлены следующие нарушения: на АС1 опора N 241 расстояние от стойки опоры до стойки подкоса 5,5 м, а по проекту 4570РД2-7.00.Р.03.ВЭЛ.2.7000.АС1.000 - 4,5 м; пробурённые скважины под сваи шнеком диаметром Ф360 мм труба Ф325, по проекту скважина бурится шнеком Ф600 мм; на АС2 (опоры 381 - 324) под трубу Ф219 шнек должен быть Ф400 мм, пробурено шнеком Ф360 мм; под трубу Ф325 шнек по проекту Ф600мм, пробурено шнеком Ф360 мм. О наличии вышеуказанных замечаний ООО "СПТЕЛЕКОМ" уведомлено претензией от 11.04.2019 N 1442.

Между тем ООО "СПТЕЛЕКОМ", при наличии к тому соответствующего волеизъявления (письмо от 19.06.2019 N 16) и объективной возможности, не совершены действия, направленные на выяснение факта допущенных нарушений, равно как и характеристик последних.

С учётом специфики создания особо опасного объекта, в том числе в части неукоснительного соблюдения сроков выполнения работ, истцом по первоначальному иску предприняты действия по устранению выявленных недостатков, что признаётся судом апелляционной инстанции разумным поведением участника гражданского оборота, не выходящим за пределы предоставленных ему прав.

Вопреки доводам ответчика по первоначальному иску, уведомления в порядке календарной очерёдности о различных недостатках работ, не исключает обоснованности иска, исходя из вышеуказанных обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии активных действий подрядчика, направленных на обеспечение должного исполнения договорных обязательств.

ООО "СПТЕЛЕКОМ" в нарушение статьи 65 АПК РФ не представило доказательств отсутствия вины в выполнении работ ненадлежащего качества.

Доводы ответчика по первоначальному иску со ссылкой на приостановление работ (письмо от 26.03.2019 N 12) обоснованно отклонены судом, поскольку неоплата работ не является основанием для приостановления работ (статья 719 ГК РФ).

При этом надлежит отметить отсутствие мотивированного опровержения необходимости выполнения вида и объёма работ, стоимость которых составила предъявленные к отнесению на ООО "СПТЕЛЕКОМ" убытки, вне зависимости от выявленных ранее обозначенных в претензии от 11.04.2019 N 1442 недостатков.

При определении размера убытков суд первой инстанции учёл, что генподрядчиком произведены исправления, в частности, по опорам N 404, 405, 406, 127, по которым претензии по качеству работ субподрядчику не заявлялись. В данной связи требование о возмещении субподрядчиком стоимости работ по устранению нарушений в указанной части признано судом необоснованным.

Также судом отмечено, что из таблицы актов освидетельствования скрытых работ, представленной истцом, усматривается, что работы по исправлению недостатков свай N 324 - 340, 362 проводились с период с 12.03.2019 по 15.04.2019, т. е. до получения ответчиком вышеуказанной претензии с требованием об устранении недостатков.

Принимая во внимание, что претензия от 11.04.2019, направленная субподрядчику посредством почтовой связи, прибыла в место вручения адресату 23.04.2019, субподрядчик по условиям договора должен был в срок до 23.05.2019 принять меры к устранению недостатков качества выполненных работ.

С учётом изложенного, суд первой инстанции пришёл к выводу, что поскольку требование подрядчику о некачественно выполненных работах и об устранении недостатков по 20 сваям (N 324 - 340, 362, 404, 405, 406, 127) истцом к ответчику не предъявлялось, последний лишён возможности заявить возражения относительно претензий по качеству, устранить данные недостатки своими силами и за свой счёт, минимизировав расходы, в связи с чем иск в указанной части отклонён.

В удовлетворении требований истца по первоначальному иску о взыскании неустойки за период с 27.03.2019 по 10.10.2019 и процентов за пользование чужими денежными средствами на случай неисполнения судебного акта суд верно отказал, поскольку согласно положениям главы 25 ГК РФ убытки также являются формой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, следовательно, на сумму убытков проценты и неустойка начислению не подлежат.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции в части наличия оснований для взыскания с ООО "ТСС" в пользу ООО "СПТЕЛЕКОМ" задолженности в сумме 857 919 руб. 48 коп., коллегия исходит из следующего.

По смыслу статьи 6, части 1 статьи 168, части 4 статьи 170 АПК РФ арбитражный суд не связан правовой квалификацией спорных отношений, которую предлагают стороны, и должен рассматривать заявленное требование по существу, исходя из фактических правоотношений, определив при этом, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по делу.

Суд первой инстанции не усмотрел оснований для применения к спорным правоотношениям норм о неосновательном обогащении.

Судом установлено, что субподрядчиком выполнены и предъявлены к приёмке, а генподрядчиком приняты работы по акту о приёмке выполненных работ по форме N КС-2 от 25.12.2018 N 4 на сумму 3 918 525 руб. 96 коп. Названный акт подписан ООО "ТСС" в отсутствие замечаний к качеству и объёму работ.

Наличие задолженности по акту по форме N КС-2 от 25.12.2018 N 4 в сумме 530 827 руб. 48 коп. ответчиком по встречному иску не оспаривается.

Материалами дела подтверждено, что ООО "СПТЕЛЕКОМ" посредством электронной почты 04.03.2019 направило ООО "ТСС" акт о приёмке выполненных работ по форме N КС-2 от 25.01.2019 N 5, справку по форме N КС-3 от 25.01.2019 N 5 на общую сумму 2 339 529 руб. 83 коп., которые генподрядчиком не подписаны.

Письмом от 06.03.2019 N 909-СС генподрядчик направил ООО "СПТЕЛЕКОМ" замечания, а субподрядчик направил возражения на указанные замечания (письмо от 07.03.2019 N 10).

Субподрядчик посчитал отказ в приёмке работ (письмо от 12.03.2019 N 979) немотивированным, поскольку справка по объёмам выполненных работ, подписанная сотрудником генподрядчика, приложена к направленному акту о выполненных работах.

В порядке досудебного урегулирования спора субподрядчик направил генподрядчику претензионные письма от 26.02.2019N 8, от 17.01.2020 N 1 об оплате задолженности.

Суд первой инстанции, исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, пришёл к верному выводу о наличии оснований для взыскания стоимости выполненных работ; потребительская ценность выполненных истцом по встречному иску работ ООО "ТСС" не опровергнута; выявленные недостатки качества выполненных работ явились устранимыми, в связи с чем отказ ответчика по встречному иску в приёмке и оплате выполненных субподрядчиком работ нельзя признать обоснованным.

В рамках встречного иска истцом заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 209 354 руб. 11 коп. за период с 15.04.2019 по 20.02.2020, а также процентов, начиная с 21.02.2020 по день фактической оплаты.

В силу пункта 4 статьи 395 ГК РФ в случае, когда соглашением сторон предусмотрена неустойка за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства, предусмотренные данной статьёй проценты не подлежат взысканию, если иное не предусмотрено законом или договором.

Пунктом 12.5 договора предусмотрена ответственность генподрядчика в виде уплаты субподрядчику неустойки за нарушение сроков оплаты работ.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 42 постановления N 7, если законом или соглашением сторон установлена неустойка за нарушение денежного обязательства, на которую распространяется правило абзаца первого пункта 1 статьи 394 ГК РФ, то положения пункта 1 статьи 395 ГК РФ не применяются. В этом случае взысканию подлежит неустойка, установленная законом или соглашением сторон, а не проценты, предусмотренные статьёй 395 ГК РФ (пункт 4 статьи 395 ГК РФ).

В соответствии с правовой позицией, содержащейся в пункте 9 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ", согласно статье 148 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее - ГПК РФ) или статье 133 АПК РФ на стадии подготовки дела к судебному разбирательству суд выносит на обсуждение вопрос о юридической квалификации правоотношения для определения того, какие нормы права подлежат применению при разрешении спора. По смыслу части 1 статьи 196 ГПК РФ или части 1 статьи 168 АПК РФ суд определяет, какие нормы права следует применить к установленным обстоятельствам. Суд также указывает мотивы, по которым не применил нормы права, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

Само по себе то обстоятельство, что истец обосновывает своё требование о применении меры ответственности в виде взыскания денежной суммы за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства положениями пункта 1 статьи 395 ГК РФ, в то время как законом или соглашением сторон на случай этого нарушения предусмотрена соответствующая неустойка и денежные средства необходимо взыскать с ответчика в пользу истца на основании пункта 1 статьи 330 или пункта 1 статьи 332 ГК РФ, не является основанием для отказа в удовлетворении заявленного требования.

Приведённые положения соответствуют правовой позиции ВС РФ, изложенной в Обзоре судебной практики N 2 (2016), утверждённом Президиумом ВС РФ 06.07.2016 (раздел "Обязательственное право", вопрос N 2).

По расчёту суда первой инстанции, с которым соглашается коллегия суда, подлежащая уплате неустойка составляет 86 110 руб. 72 коп. за период с 15.04.2019 по 20.01.2020 (с учётом согласованного сторонами ограничения по размеру неустойки (пункт 12.5 договора - не более 3 % от неуплаченной суммы)). В данной связи требование о взыскании неустойки по день фактического исполнения обязательства обоснованно отклонено судом первой инстанции.

Основываясь на положениях части 5 статьи 170 АПК РФ, согласно которым при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачёта, по итогам рассмотрения спора по настоящему делу с ООО "ТСС" в пользу ООО "СПТЕЛЕКОМ" взыскано 857 919 руб. 48 коп. задолженности, 86 110 руб. 72 коп. неустойки, 11 891 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

В целом, доводы апелляционные жалобы направлены лишь на переоценку обстоятельств дела. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции правильно и в полном объёме на основе доказательств, оценённых в соответствии с правилами, определёнными статьёй 71 АПК РФ.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Поскольку Восьмым арбитражным апелляционным судом отказано в назначении судебной экспертизы по делу, денежные средства подлежат возврату плательщику с депозитного счёта суда.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 АПК РФ, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 04.08.2020 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-17761/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Магнум" с депозитного счёта Восьмого арбитражного апелляционного суда денежные средства в сумме 60 000 руб., перечисленные по платёжному поручению от 24.11.2020 N 605.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путём подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме.

Председательствующий

Е. В. Аристова

Судьи

А. В. Веревкин Н. В. Тетерина