Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2020 г. N 09АП-59781/20 по делу N А40-33472/2020

г. Москва

03 декабря 2020 г.

Дело N А40-33472/20

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифоровой Г.М.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Михеевой З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ТСМ "ФОРТ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.09.2020 г.

по делу N А40-33472/20

по иску ООО "ТСМ "ФОРТ"

к УФАС по г.Москве

третье лицо: ФГБУ "Специальный летный отряд "Россия" Управления делами Президента Российской Федерации

о признании недействительным решения, возложении обязанности

в присутствии:

от заявителя:	Морозова Е.М. по дов. от 23.11.2020;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ТСМ "Форт" (далее - заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - антимонопольный орган, Московское УФАС России) о признании незаконным решение от 01.11.2019 по делу N 077/10/19- 12954/2019 о включении сведений в отношении ООО "ТСМ "Форт" в реестр недобросовестных поставщиков, о возложении обязанности исключить из реестра недобросовестных поставщиков ООО "ТСМ "Форт.

Решением арбитражного суда 15.09.2020 указанные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом неполно выяснены обстоятельства по делу, выводы не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители третьего лица и антимонопольного органа, извещенные надлежащим образом о времени и месте, в судебное заседание не явились. Суд рассмотрел дело в порядке ст. ст. 123 и 156 АПК РФ в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения заявителя, ответчика и третьего лица, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступило обращение ФГБУ "СЛО Россия" (далее - учреждение, заказчик) о включении сведений в отношении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

В результате рассмотрения указанного обращения антимонопольным органом вынесено решение о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков в связи с невыполнение работ по капитальному ремонту кровли здания нового пассажирского павильона (реестровый N 0373100003519000042).

Не согласившись с решением антимонопольного органа, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из следующего.

В контексте положений ч. 2 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) в реестр недобросовестных поставщиков включается информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях) в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно ч. 8 ст. 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с ч. 9 названной статьи закона заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Как следует из фактических обстоятельств дела, 03.06.2019 года между заявителем и учреждением на основании протокола заседания аукционной комиссии от 22.05.2019 г. N 0373100003519000042-3 "По подведению итогов электронного аукциона от 22.04.2019" был заключен Договор на выполнение работ по капитальному ремонту кровли здания нового пассажирского павильона, расположенного по адресу: г. Москва, аэропорт Внуково, д. 2А.

Работы по договору должны быть выполнены в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1); локальным сметным расчетом (смета) (Приложение N 2); и из материалов, указанных в Приложении N 4. Заказчик обязался принять работы и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных договором

Согласно п. 3.2 Технического задания срок выполнения работ - 90 календарных дней с даты заключения договора.

В силу п. 3.3 договора заявителем и заказчиком был определен временной режим работ по месту выполнения работ, а именно: основной период выполнения работ устанавливается с 8:00 до 18:00 по рабочим дням и в субботу с 14:00 до 24:00. Работы, связанные с повышенным уровнем шума и вибраций должны выполняться в нерабочее время: с 20 часов вечера до 7 часов утра по рабочим дням или по выходным дням, кроме субботы, с 07 часов до 14 часов. График работ в обязательном порядке согласовывается со службами охраны и эксплуатации, и утверждается заказчиком.

В соответствии с п. 5.4.4 договора и п. 3.3 Технического задания к нему до начала производства работ, заявитель обязан был представить проект производства работ (ППР), и согласовать его с отделом хозяйственного обеспечения и отделом электроснабжения заказчика, а также согласовать с заказчик график производства работ, технологию производства, оборудование, инструменты, машины, используемые в ходе проведения работ.

В соответствии с пп. 5.4.1, 5.4.2 договора заявитель обязан был выполнить работы по договору своевременно, в строгом соответствии со сметой, а по окончании работ предоставить отчетную документацию.

В соответствии с п. 9.3 договора, заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения настоящего договора, в том числе в случае задержки подрядчиком начала выполнения работ более чем на 30 (тридцать) календарных дней по причинам, не зависящим от заказчика.

Учитывая наличие пропускного режима на объекте, выполнения работ сторонами в установленном договоре порядке и сроки был оформлен допуск работников и транспортных средств заявителя на территорию производства работ.

Ввиду того, что заявитель с момента подписания договора не приступил к работам, учреждение направило в адрес заявителя уведомление от 05.07.2019 за N ИСХ006468/СЛО-19 с требованием приступить к выполнению работ.

19.07.2019 за N ИСХ007025/СЛО-19 учреждение направило заявителю повторное уведомление с требованием приступить к выполнению работ.

В свою очередь заявитель 25.07.2019 направил в адрес заказчика письмо от 25.07.19 N 160, согласно которому, общество не может приступить к работам в соответствии с Техническим заданием, поскольку ознакомление с проектно-сметной документацией было окончено им только 25.07.2019, заявитель готов предложить свои варианты проведения работ по капитальному ремонту кровли.

В соответствии с принятым на совместном совещании решением, в срок не позднее 29.07.2019 ООО "ТСМ "ФОРТ" предоставит заказчику на утверждение проект и график производства работ, либо даст аргументированное обоснование невозможности выполнить работы по договору, в ином случае заказчик инициирует расторжение договора в одностороннем порядке (копия Протокола совещания прилагается).

Однако 29.07.2019 заявитель не представил заказчику проект и график производства работ, либо аргументированное обоснование невозможности выполнения работ.

Вместо этого, своим письмом от 30.07.2019 N 165, предложил расторгнуть договор по соглашению сторон, на условиях ООО "ТСН "ФОРТ".

В соответствии с п. 12.3 договора изменения существенных условий договора допускаются по соглашению сторон: - при снижении цены договора без изменения объема и качества работ и иных условий договора, - если по предложению заказчика изменяется предусмотренный договором объем работ, но не более чем на 10%.

Таким образом, в нарушение договора, заявитель не представил проект и график производства работ для согласования его с заявителем.

Суд пришел к выводу, что уведомления заявителя от 30.07.19 за N 165 и 02.08.2019 N 169 не содержали обусловленных законом и договором обстоятельств, на основании которых он не начал выполнять работы, а содержали только требование о внесение изменений в конкурсную документацию, в нарушение требований ст.ст. 65, 83.2 Закона о контрактной системе.

Довод заявителя о том, что неисполнение обязательств по контракту связано с недопуском сотрудников общества на объект опровергается материалами дела, поскольку согласно письму заказчика от 05.07.2019, направленному адрес общества, допуск на объект сотрудникам общества был оформлен 04.07.2019. Вместе с тем, заявитель так и не приступил к выполнению работ.

Довод заявителя о том, что заказчик не предоставил документацию, необходимую для исполнения работ не может быть принят по следующим основаниям.

Проектно-сметная документация, размещенная в составе документации, определяет объем и технологию работ, являющихся предметом размещенного заказа, в том числе требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия выполненных работ потребностям заказчика.

До подписания проекта договора общество имело возможность ознакомиться с его условиями, в том числе с требованиями к составу и содержанию работ. Вместе с тем, подписав государственный контракт, заявитель принял на себя обязательства выполнить работы согласно техническому заданию.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции верно указано, что заявляя на стадии исполнения контракта о недостатках проектной документации Исполнитель пытается обосновать неисполнение со своей стороны в надлежащем виде принятый обязательств.

В соответствии с ч. 14 ст. 95 Закона о контрактной системе в сфере закупок заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

Материалами дела подтверждается, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта 19.08.2019 было получено заявителем. Поскольку заявитель был надлежащим образом осведомлен о принятии заказчиком решения об одностороннем расторжении контракта по причине невыполнения обязательств по контракту, у него имелась возможность со дня получения такого решения и до вступления его в законную силу устранить допущенные нарушения.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, заявителем после того, как был осведомлен о решении об одностороннем отказе не были произведены действия, направленные на надлежащее исполнение обязательств по контракту.

Кроме того, после получения претензий заказчика общество лишь продолжало настаивать на невозможности исполнения обязательств в отсутствие на то объективных оснований. Подобного рода действия свидетельствуют об очевидном нежелании последнего исполнять принятые на себя обязательства.

Исходя из требований ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе, включению в реестр недобросовестных поставщиков подлежит информация, в том числе о лицах, с которыми расторгнуты государственные контракты вследствие их недобросовестного поведения в ходе их исполнения.

При этом, учитывая то обстоятельство, что реестр недобросовестных поставщиков является мерой публично-правового характера, антимонопольный орган в каждом конкретном случае обязан выяснить причины неисполнения контракта и оценить действия хозяйствующего субъекта в процессе его исполнения, что и было сделано административным органом в настоящем случае.

В этой связи в целях разрешения вопроса о включении либо невключении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган оценивает действия исполнителя с точки зрения недобросовестности.

В настоящем случае заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью исполнения государственного контракта, в связи с чем включение заявителя в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Как следует из Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее -Постановление Пленума N 25) оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

В этой связи, учитывая факт неисполнения заявителем своих обязательств по контракту, существенность допущенных заявителем нарушений условий контракта (фактическое неисполнения работ), а также учитывая факт вступления в силу решения заказчика от 12.08.2019 об одностороннем отказе от исполнения указанного контракта и непринятие заявителем никаких мер, направленных на устранение выявленных заказчиком нарушений, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что заявитель не проявил ту степень заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него при исполнении государственного контракта, что в силу действующего гражданского законодательства влечет применение к нему мер как частно-правовой, так и публично-правовой ответственности.

Более того, в рамках судебного разбирательства по делу А40-265869/19 судом установлена правомерность принятого заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения обязательств ввиду неисполнения заявителем контракту в отсутствие на то объективным обстоятельств.

Следует отметить, что согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 N ВАС-5621/12 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

Недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть Реестр недобросовестных поставщиков представляет собой меру ответственности за недобросовестное поведение в правоотношениях по размещению заказов, а решение вопроса о необходимости применения такой меры находится исключительно в компетенции антимонопольного органа.

В настоящем случае недобросовестность общества выразилась в халатном, непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязанностей по государственного контракта. Оценка всех действий общества в совокупности и взаимной связи позволила антимонопольному органу прийти к обоснованному выводу о ненадлежащем исполнении государственного контракта и необходимости

Таким образом, сведения об указанном хозяйствующем субъекте на основании ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в сфере закупок включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований, поскольку указанные требования не обоснованы и документально не подтверждены.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являлись предметом рассмотрения дела в Арбитражном суде г. Москвы N А40-265869/19, правомерность принятого заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения обязательств по договору признана судом обоснованной.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 15.09.2020 г. по делу N А40-33472/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов