Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2020 г. N 09АП-60447/20 по делу N А40-93791/2020

город Москва

3 декабря 2020 г.

дело N А40-93791/20

Резолютивная часть постановления оглашена 03.12.2020.

Постановление изготовлено в полном объеме 03.12.2020.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Лепихин Д.Е., Кочешкова М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Алексеевой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Медтехснаб" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.09.2020

по делу N А40-93791/20,

по заявлению ООО "Медтехснаб"

к УФАС России по г. Москве

третье лицо: ФГБУ "Национальный медицинский исследовательский центр колопроктологии им. А.Н. Рыжих" Министерства здравоохранения Российской Федерации

о признании незаконным решения;

при участии:

от заявителя - Конюхов Ю.В. по доверенности от 06.07.2020;

от заинтересованного лица - Трусова С.Г. по доверенности от 13.08.2020;

от третьего лица - не явился, извещен;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.09.2020 в удовлетворении заявленных ООО "Медтехснаб" требований о признании незаконным решения УФАС России по г. Москве от 25.05.2020 N 077/10/19- 8812/2020 о проведении проверки по факту уклонения от исполнения государственного контракта; об обязании исключить ООО "Медтехснаб" из реестра недобросовестных поставщиков, отказано.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьего лица в деле участвует ФГБУ "Национальный медицинский исследовательский центр колопроктологии им. А.Н. Рыжих" Министерства здравоохранения Российской Федерации, представитель в судебное заседание не явился, информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы размещена на официальном сайте суда и в картотеке арбитражных дел в сети Интернет в соответствии со ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители общества и антимонопольного органа поддержали свои доводы и возражения.

Из материалов дела следует, что в антимонопольный орган поступило обращение ФГБУ "Национальный медицинский исследовательский центр колопроктологии им. А.Н. Рыжих" Министерства здравоохранения Российской Федерации (заказчик) о проведении проверки по факту уклонения заявителя от заключения государственного контракта.

По результатам рассмотрения обращения антимонопольным органом принято решение от 25.05.2020 N 077/10/19-8812/2020 о проведении проверки по факту уклонения от исполнения государственного контракта, согласно которому счел возможным применить к ООО "Медтехснаб" меры публичной ответственности в виде включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с выводом антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением и в обоснование своей позиции учреждением указано на то, что не подписание контракта и не представление обеспечения обусловлено поломкой компьютера; попытку устранения неполадок путем обращения в ремонтную мастерскую; после окончание срока на подписание контракта оплатило обеспечение и направлен проект контракта на бумажном носителе; антимонопольным органом не установлена вина учреждения в уклонении от заключения контракта со ссылками на судебные акты Конституционного Суда Российской Федерации (постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из соответствия выводов антимонопольного органа и отсутствия нарушения прав и законных интересов заявителя.

Рассмотрев повторно материалы дела в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав представителей, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Законом о контрактной системе урегулированы отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (ч. 1 ст. 1).

В силу ч. 13 ст. 70 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный ч. 4 настоящей статьи, по истечении 13 дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в ч. 8 ст. 69 настоящего Закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на 25 % и более от начальной (максимальной) цены контракта).

В постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения. По смыслу ст. 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Исходя из этого, для возникновения таких правовых последствий как признание общества недобросовестным поставщиком, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта несоответствия действий лица положениям законодательства, а в рамках выполнения возложенной на антимонопольный орган функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину лица, характер его действий, и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков. Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое свидетельствует о недобросовестном поведении.

Согласно п. 1 приказа Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках", при поступлении сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения муниципального контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт уклонения данного лица от заключения государственного контракта с заказчиком и в случае подтверждения осуществить размещение соответствующих сведений в реестре недобросовестных поставщиков.

Принимая решение об участии в процедуре проведения электронного аукциона и подавая соответствующую заявку, общество несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе в случае совершения им действий (бездействия) противоречащих требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем аукциона. При этом такими действиями (бездействием) не соблюдаются права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта.

Вина участника электронного аукциона может выражаться не только в форме умысла (при совершении противоправных действий - участник предвидел возможность наступления общественно опасных последствий, имел намерение их наступления или не имел, но сознательно допускал негативные последствия либо относился к ним безразлично), но и в форме неосторожности, то есть при совершении действий участник предвидел возможность наступления негативных последствий, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывал на их предотвращение либо вообще их не предвидел, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был и мог предвидеть эти последствия.

Согласно установленной Законом о контрактной системе специфики документооборота на электронной площадке невыполнение участником электронного аукциона таким требованиям является правовым риском признания его уклонившимся от заключения контракта, поскольку наличие у него соответствующего волеизъявления на заключение контракта должно быть реализовано в установленном законом порядке.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Претендуя на заключение контракта, путем участия в аукционе общество не только имеет возможность учитывать специфику заключения контрактов на электронной площадке, но, и обязано это сделать. Невыполнение в данном случае участником размещения заказа требований закона влечет невозможность заключения с ним контракта, что влечет не только нарушение интересов заказчика, но и публичных интересов, которые обеспечиваются единой и обязательной процедурой размещения заказов.

Из материалов дела следует, что заказчиком на официальном сайте закупок опубликовано извещение о проведении электронного аукциона на поставку зондов желудочных и катетеров цилиндрических резиновых (реестровый N 0373100084620000020).

Протоколом подведения итогов аукциона от 18.03.2020 заявитель признан победителем названной конкурентной процедуры.

В силу ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение 5 дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке без своей подписи проект контракта.

Во исполнение указанной нормы заказчиком победителю закупки посредством функционала электронной торговой площадки 20.03.2020 направлен проект государственного контракта.

В силу ч. 3 ст. 83.2 названного Закона в течение 5 дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта либо размещает протокол разногласий.

Согласно ч. 13 названной статьи победитель электронной процедуры признается заказчиком, уклонившимся от заключения контракта в случае, если в указанные сроки им не направлен заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий.

Таким образом, последним днем для размещения заявителем подписанного контракта является 25.03.2020.

Обязанность по подписанию контракта возложена на заявителя как на юридическое лицо, участника конкурентной процедуры.

Согласно установленной Законом о контрактной системе специфике документооборота на электронной площадке невыполнение участником электронного аукциона таких требований является правовым риском последующего признания его уклонившимся от заключения контракта, поскольку наличие у лица соответствующего волеизъявления на заключение контракта должно быть реализовано в установленные законом сроки.

Процедура заключения государственного контракта по результатам электронного аукциона обязывает участника закупки подписать контракт посредством использования усиленной электронной цифровой подписи уполномоченного лица победителя закупки.

Однако в установленные законом сроки ООО "Медтехснаб" не направлен подписанный со своей стороны проект контракта и не представлено обеспечение исполнения контракта.

Указанное обстоятельство послужило основанием для проведения проверки факта уклонения заявителя от заключения государственного контракта, в результате которой сведения о заявителе внесены в реестр недобросовестных поставщиков.

Из пояснений заявителя следует, что не подписание контракта в установленный срок обусловлено поломкой рабочего компьютера, что подтверждается документами, представленными в материалы дела.

Вместе с тем, в рассматриваемом случае срок размещения контракта в единой информационной системе - с 20.03.2020 по 25.03.2020.

В обоснование своей позиции, заявителем представлен документ, из содержания которого следует, что по результатам технического осмотра выявлены неисправности компьютерного оборудования (акт о неисправности от 26.03.2020 N 146).

Однако процедура заключения государственного контракта по результатам электронного аукциона обязывает участника закупки подписать контракт посредством использования усиленной электронной цифровой подписи уполномоченного лица победителя закупки.

При этом, ООО "Медтехснаб" не представлено доказательств отсутствия у общества технической возможности совершить необходимые действия по подписанию контракта, использовав иной компьютер, установив сертификат подписи.

Электронная подпись представляет собой съёмный переносной носитель, который можно использовать без привязки к конкретному компьютеру или месту нахождения юридического лица. То есть, в случае поломки компьютера у победителя закупки имеется объективная возможность осуществить юридически значимые действия, направленные на подписание контракта, в любом ином месте, имеющем подключение к сети Интернет.

Поломка компьютера у заявителя не может быть признана в качестве обстоятельства непреодолимой силы, создающего объективную невозможность подписания контракта, поскольку в условиях всеобщей компьютеризации и цифровизации заявителем не приняты меры воспользоваться иными способами связи или выхода в сеть Интернет.

ООО "Медтехснаб", оставляя процедуру заключения контракта на последний день предельного срока для подписания, приняты риски, связанные с таким решением.

Заявителю стало известно о признании его победителем аукциона 18.03.2020 в связи с публикацией заказчиком протокола подведения итогов проведения аукциона, а потому участник не лишен возможности заблаговременно предпринять меры для подписания контракта и оплатить обеспечения исполнения контракта до наступления предельного срока осуществления указанных действий - 25.03.2020.

Отклоняя доводы заявителя о внесении обеспечения исполнения контракта в установленном порядке и в установленном размере, судом первой инстанции обоснованно указано на то, что представленное заявителем платежное поручение N 24 от 24.03.2020 направлено заказчику уже после истечения сроков для направления обеспечения. При этом предоставление обеспечения в виде платежного поручения не обусловлено функционированием ЭЦП заявителя, что подтверждает вывод антимонопольного органа о проявленном обществом недобросовестном поведении при исполнении возложенной на него обязанности по заключению контракта.

Доводы заявителя о том, что антимонопольным органом в действиях заявителя не установлен именно умысел на уклонение от заключения муниципального контракта, что, по мнению ООО "Медтехснаб", не могло явиться основанием для применения к нему мер публично-правовой ответственности, отклоняются, поскольку из фактических обстоятельств дела следует, что действия организации в ходе рассматриваемой закупочной процедуры в их совокупности и взаимной связи, заявителем не проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась для заключения государственного контракта, в поведении организации имеются признаки недобросовестности и включение организации в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Ссылки заявителя на недопустимость включения его в реестр недобросовестных поставщиков, обоснованные ссылками на постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П подлежат отклонению, исходя из того, что включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

Учитывая изложенное, на основании имеющихся в деле доказательств, исследованных согласно требованиям ст. ст. 65, 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции обоснованно отказано в удовлетворении заявленных ООО "Медтехснаб" требований о признании незаконным решения УФАС России по г. Москве от 25.05.2020 N 077/10/19- 8812/2020.

Выводы суда первой инстанции о том, что у антимонопольного органа имелись правовые и фактические основания для принятия решения о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков, являются обоснованными.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.09.2020 по делу N А40-93791/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Д.Е. Лепихин М.В. Кочешкова