Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2020 г. N 16АП-4053/20 по делу N А63-6022/2020

г. Ессентуки

30 ноября 2020 г.

Дело N А63-6022/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 23.11.2020.

Полный текст постановления изготовлен 30.11.2020.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Белова Д.А., судей: Семенова М.У., Сомова Е.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Пучиновой Т.В., при участии в судебном заседании представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю - Соколова И.Н. (доверенность от 09.01.2020), в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Фирма Медполимер" на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 05.10.2020 по делу N А63-6022/2020,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Ставропольского края обратилось открытое акционерное общество "Фирма Медполимер", г. Санкт-Петербург (далее - общество) с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - управление), при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, государственного бюджетного учреждения здравоохранения Ставропольского края "Ставропольский краевой медицинский центр амбулаторного диализа" (далее - заказчик, учреждение), о признании недействительным решения от 15.04.2020 N 026/06/64-874/2020.

Заявление мотивировано нарушением заказчиком при формировании требований к объекту закупки в техническом задании и установление дополнительных требований к упаковке, обязательность которых не предусмотрена действующим законодательством, требований части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), свои доводы также основывало на разъяснениях, данных в письмах Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 07.10.2015 N АЦ/54631/15, от 23.09.2016 N РП/65863/16 "О взаимозаменяемости лекарственных препаратов с МНН "Натрия хлорид", от 15.06.2018 N АК/44328/18 "О формировании документации на закупку лекарственных препаратов с МНН "Натрия хлорид", от 26.08.2016 N ИА/58910/16.

Решением от 05.10.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе заявитель просит отменить решение суда от 05.10.2020 и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Управление представило отзыв на жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, полагает, что суд первой инстанции правильно установил все юридически значимые обстоятельства по делу и применил нормы права, подлежащие применению.

В судебном заседании представитель управления возражал против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, просил оставить решение суда без изменения.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ в отсутствии иных лиц, надлежащим образом извещенных о дате и месте проведения судебного заседания.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев повторно дело по апелляционной жалобе в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, изучив и оценив в совокупности материалы дела, находит решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения по следующим основаниям.

Из материалов дела усматривается.

Заказчиком 02.04.2020 опубликовано извещение на проведение аукциона в электронной форме: поставка лекарственных средств для медицинского применения (растворы плазмозамещающие и перфузионные) для обеспечения государственных нужд Ставропольского края.

Дата и время начала срока подачи заявок - 02.04.2020 12:01. Дата и время окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе - 10.04.2020 12:00. Место подачи заявок АО "ЕЭТП". Дата окончания срока рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе -10.04.2020. Дата проведения аукциона в электронной форме - 13.04.2020. Время проведения аукциона 11:03. Начальная (максимальная) цена контракта 1 200 000,00 руб.

В техническом задании приведены следующие требования к объекту закупки:

Функциональные и качественные характеристики лекарственных средств (лекарственная форма, дозировка лекарственного препарата) Лекарственная форма: РАСТВОР ДЛЯ ИНФУЗИЙ 0,9 %, 1 000 мл - бутылки полиэтиленовые, с двумя портами и петлей. Наличие в лекарственном препарате наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров; нет

Лекарственная форма: РАСТВОР ДЛЯ ИНФУЗИИ 0,9 %, 500 мл - бутылки полиэтиленовые, с двумя портами и петлей. Наличие в лекарственном препарате наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров: нет

Заказчиком указано, что описание объекта закупки составлено в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 08.02.2017 N 145 "Об утверждении Правил формирования и ведения в единой информационной системе в сфере закупок каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и Правил использования указанного каталога" (далее - ПП РФ 145). Включение в описание иной или дополнительной информации согласно пункту б Правил использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд ПП РФ 145 обусловлено требованиями постановления Правительства РФ N 1380:

- участник не вправе предложить иной объем наполнения первичной упаковки в случае закупки препарата в форме выпуска "раствор для инфузий" (пункт 5 п.п.в);

- требование к упаковке обусловлено потребностью заказчика: промывка аппаратов искусственной почки Dialog проводится при помощи встроенных насосов. Скорость насоса при промывке - от 150 до 500 мл/мин. При использовании стеклянных флаконов не обеспечивается необходимая скорость забора раствора, в связи с чем затрудняется промывка диализатора. Поэтому для бесперебойной работы насоса и качественной промывки аппарата искусственной почки требуется мягкая упаковка, в которой содержится раствор (натрия хлорид);

- два отдельных порта и петля необходимы для сохранения стерильного доступа после начала инфузий и возможности подключения второй системы в любой момент.

В управление поступила жалоба общества на действия заказчика по факту определения поставщиков (исполнителей, подрядчиков) путем проведения аукциона в электронной форме N 0321200020800000025 "Поставка лекарственных средств для медицинского применения (растворы плазмозамещающие и перфузионные) для обеспечения государственных нужд Ставропольского края".

По мнению заявителя жалобы действия заказчика при формировании документации не соответствовали и нарушали требования Закона N 44-ФЗ в части указания в технической документации к аукциону требований к первичной упаковке.

Данная жалоба в порядке требований Закона N 44-ФЗ была принята к рассмотрению, назначено время и место рассмотрения жалобы о чем составлено соответствующее уведомление, требование о приостановлении размещения заказа и издан Приказ "О проведении внеплановой проверки"; информация о поступлении жалобы и ее содержание размещено на официальном сайте в сети Интернет для размещении информации о размещении заказов, возбуждено дело N 026/06/64-874/2020.

Управление, по итогам рассмотрения дела N 026/06/64-874/2020 было вынесено решение от 15.04.2020 о признании жалобы общества необоснованно.

Считая решение управления незаконным, а положения аукционной документации не соответствующими законодательству Российской Федерации, общество обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления, сославшись на положения статьи 65, части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ, пункта 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указал, что для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя. При этом, обязанность доказывания наличия права и факта его нарушения оспариваемыми актами, решениями, действиями (бездействием) возложена на заявителя, обязанность доказывания соответствия оспариваемого правового акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для их принятия (совершения), возлагается на орган или лицо, которые приняли данный акт, решение, совершили действия (допустили бездействие).

Согласно части 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются названным Законом.

На основании части 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ документация, о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 указанной статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В соответствии со статьёй 19 Закона N 44-ФЗ под нормированием в сфере закупок понимается установление требований к закупаемым заказчиком товарам, работам, услугам (в том числе предельной цены товаров, работ, услуг) и (или) нормативных затрат на обеспечение функций государственных органов, органов управления государственными внебюджетными фондами, муниципальных органов. Под требованиями к закупаемым заказчиком товарам, работам, услугам понимаются требования к количеству, качеству, потребительским свойствам и иным характеристикам товаров, работ, услуг, позволяющие обеспечить государственные и муниципальные нужды.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе должна содержать сведения о товарах, на поставку которых размещается заказ, об условиях исполнения контракта, отгрузке товара и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика.

В соответствии с частью 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 вышеназванной статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям.

Заказчик вправе закупать те товары, которые ему требуются, и устанавливать требования к поставляемому товару, которые имеют целью определение соответствия поставляемого товара потребностям заказчика. Установление изложенных требований обусловлено спецификой лечебного процесса, используемых технологий в лечебном процессе и соответственно спецификой закупаемого товара и его применения. Каких-либо ограничений по включению в документацию об аукционе требований к товару, являющемуся значимыми для заказчика ни Законом N 44-ФЗ, ни Законом N 135-ФЗ не предусмотрено.

Таким образом, заказчик не имеет возможности установить требования к техническим характеристикам товара, которые удовлетворяли бы всех возможных участников размещения заказа для государственных и муниципальных нужд, то есть действующее законодательство не обязывает заказчика при определении характеристик поставляемого для муниципальных нужд товара в документации об аукционе устанавливать такие характеристики, которые соответствовали бы всем существующим типам, видам, моделям товара.

Согласно части 5 статьи 33 Закона N 44-ФЗ, постановлением Правительства РФ N 1380 утверждены особенности описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с подпунктом "в" пункта 5 указанного Постановления при описании объекта закупки не допускается указывать объем наполнения первичной упаковки лекарственного препарата, за исключением раствора для инфузий.

Согласно пункту 6 постановления Правительства РФ N 1380 предусмотрено, что описание объекта закупки может содержать указание на характеристики, предусмотренные подпунктами "в" - "и" пункта 5 данного документа, в случае, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты. При этом документация о закупке должна содержать: а) обоснование необходимости указания таких характеристик; б) показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых лекарственных препаратов установленным характеристикам и максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В разделе "Описание объекта закупки" аукционной документации Заказчик установил требования к качеству, техническим характеристикам товара, связанные с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться. Все характеристики товаров определяются исходя из нужд лечебного учреждения заказчика, непосредственно применяющего закупаемое лекарственное средство. Заказчик, в зависимости от своих потребностей, в документации об аукционе вправе установить требования, в частности, к качеству, техническим характеристикам (потребительским свойствам), размерам, упаковке товара с учетом специфики его деятельности и в целях обеспечения эффективного использования бюджетных средств, при соблюдении установленных законодательством Российской Федерации положений, направленных на обеспечение при проведении торгов конкурентной среды.

В соответствии с доводами заказчика, установление требований к упаковке обусловлено спецификой лечебного процесса, используемых технологий в лечебном процессе и соответственно спецификой закупаемого товара и его применения. Пациенты учреждения получают жизнеобеспечивающую процедуру гемодиализа, являются инвалидами 1 и 2 группы. Дефекты при назначении им лекарственной терапии чреваты фатальными последствиями. Гемодиализ является основным методом заместительного лечения почечной недостаточности, обеспечивающим спасение жизни больных, значительное увеличение её продолжительности, повышение качества жизни пациентов, сохранение их трудоспособности. Лечение гемодиализом пациенты получают пожизненно, длительность процедуры гемодиализа не менее 12 часов в неделю (длительность одного сеанса гемодиализа не менее 4 часов при кратности лечения 3 раза в неделю). Для проведения процедуры гемодиализа необходим ряд расходных материалов, таких как диализаторы, магистрали, концентраты, бикарбонатные картриджи, физиологический раствор (0,9 % натрия хлорид) и др., при отсутствии одного из компонентов сеанс гемодиализа провести невозможно.

Больного с хронической почечной недостаточностью, для сеанса гемодиализа, требуется подключить к аппарату "искусственная почка". Сеанс гемодиализа проводится при нахождении больного в кровати либо в полусидячем кресле с подлокотниками для фиксации конечности с артерио-венозной фистулой. Аппарат "искусственная почка" располагается непосредственно у больного рядом с кроватью или креслом.

Диализное место обеспечивается подводкой электричества, магистрали с химически чистой водой от системы водоподготовки и канализационной системой для слива отработанного диализирующего раствора. Во время гемодиализа происходит удаление находящихся в крови веществ путем диффузии и конвекции, которые зависят от свойств гемодиализной мембраны, а также удаление лишней воды из организма (ультрафильтрация).

Во время гемодиализа, диффузия осуществляется через искусственную избирательно проницаемую мембрану, с одной стороны которой находится кровь пациента, а с другой - диализирующий раствор. Диализирующий раствор содержит определенную концентрацию электролитов для поддержания их баланса в организме пациента и проходит специальную очистку, чтобы не допустить попадания бактериальных токсинов или токсичных веществ в кровоток пациента.

По окончании гемодиализа кровь из кровопроводящей системы возвращается пациенту путем вытеснения ее стерильным раствором натрия хлорида при помощи насоса крови аппарата "искусственная почка". Скорость насоса при промывке стерильным 0,9 % раствором хлорида натрия от 150 до 500 мл/мин.

Таким образом, при использовании стеклянных флаконов не обеспечивается необходимая скорость забора раствора, за счет отсутствия создания вакуума и не спадания сосуда с раствором, в связи с чем затрудняется промывка диализатора. Поэтому для бесперебойной работы насоса и качественной промывки аппарата искусственной почки требуется мягкая упаковка, в которой содержится раствор (натрия хлорид).

При этом, наличие двух портов обусловлено, прежде всего, тем, что на аппарате "искусственная почка" раствором 0,9 % натрия хлорида производится заполнение кровопроводящих магистралей на этапе подготовки аппарата "искусственная почка" к процедуре гемодиализа и при подключении пациента к аппарату. При этом второй порт используется для разведения гепарина и других лекарственных средств, необходимых для введения в кровь пациенту.

Таким образом, требования к лекарственному препарату, необходимые учреждению, с учетом специфики использования препарата при лечении, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в аукционе.

При этом, предметом аукциона является поставка товара, а не его изготовление.

Лекарственный препарат, поставка которого является предметом аукциона, свободно обращается на фармацевтическом рынке, поставка препарата может осуществляться лицами, имеющими действующую лицензию на осуществление фармацевтической деятельности или производство лекарственных средств. В связи с этим любой профессиональный участник рынка лекарственных препаратов имеет возможность осуществлять поставку товара, требующегося заказчику.

Обществом не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что обращение препарата с требуемыми значениями на соответствующем рынке невозможно или затруднено, а установление необходимых заказчику требований фактически ограничивает число потенциальных участников закупки либо создает одним участникам закупки преимущество перед другими.

Рынок раствора для инфузии 0,9 % натрия хлорид бутылки полиэтиленовые, с двумя портами и петлей законодательство Российской Федерации не ограничивает. Заказчиком других требований к упаковке не заявлялось.

В соответствии с данными официального источника - сайт государственного реестра лекарственных средств (http://grls.rosminzdrav.ru), на территории Российской Федерации зарегистрировано более трех производителей заявленного товара: ООО "Завод Медсинтез", Россия, ООО "Химико-фармацевтический концерн "Медполимер", ОАО "Фирма Медполимер", ЗАО "Рестер", Б.Браун; и другие производители.

Кроме того, извещение о проведении электронного аукциона так же не содержит ограничений возможности участия в размещении заказов только производителей, то есть участником размещения заказа может быть любой поставщик.

На участие в данной закупке по состоянию на 09.04.2020 подано 3 заявки.

В результате закупки был заключен контракт от 30.04.2020 N 25-ЭА. На дату обращения в арбитражный суд, как пояснило учреждение, поставщиком выполняются обязательства по поставке в соответствии с контрактом, контракт исполнен более чем наполовину.

Отсутствие у заявителя жалобы товара с требуемыми заказчику характеристиками не свидетельствует о том, что заказчик ограничил число участников закупки.

Подлежат отклонению доводы общества со ссылкой на письма Федеральной антимонопольной службы, поскольку Закон N 44-Ф устанавливает особые запреты и ограничения только к единственному поставщику, а не единственному производителю, технические характеристики товара позволяют любому лицу (юридическому или физическому) принять участие в аукционе, если это лицо обладает товаром с названными функциональными свойствами и желает принять участие в аукционе, заказчик самостоятельно принимает решение при формировании лотов, в том числе в отношении предмета размещаемого заказа, начальной (максимальной) цены контракта, сроков и иных условий поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг с учетом установленных законодательством требований, требования заказчика, установившего в документации об аукционе требования к качеству, техническим характеристикам и свойствам товара, открытого для реализации на территории Российской Федерации, которые ему необходимы для осуществления деятельности, в силу своих потребностей, не противоречат положениям Закона от 05.04.2013 N 44-Ф, так как при формировании требований к техническим и функциональным характеристикам оборудования заказчик учитывает необходимость конечного результата - обеспечение лечебного учреждения необходимыми лекарственными препаратами для оказания качественной медицинской помощи гражданам. В данном случае указание в документации об аукционе в электронной форме подобных характеристик не препятствует участникам размещения заказа предложить в заявке другой товар, имеющий аналогичные или улучшенные технические и функциональные характеристики, соответствующие потребностям заказчика. В рамках формирования заказа заказчик руководствуется существующей потребностью, возникшей в связи с осуществлением им основной деятельности.

В Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, изложена аналогичная правовая позиция.

При этом, в целях обеспечения единообразных подходов к разрешению споров, связанных с применением положений Закона о контрактной системе, определено, что по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

В соответствии с правовой позицией, сформированной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 11017/10, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. Считаем, что закупка товара с характеристиками, указанными в технической документации, способствовала бы более эффективному и качественному оказанию медицинской помощи пациентам, а это самое главное, поскольку в соответствии с пунктом 2 статьи 4 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 323-ФЗ) установлено, что одним из основных принципов охраны здоровья является приоритет интересов пациента при оказании медицинской помощи.

Согласно части 2 статьи 98 Закона N 323-ФЗ предусмотрена ответственность медицинских работников в соответствии с законодательством Российской Федерации за нарушение прав в сфере охраны здоровья, причинение вреда жизни и (или) здоровью при оказании гражданам медицинской помощи. Учитывая, что лекарственные препараты оказывают непосредственное влияние на здоровье и жизнь человека, при установлении конкретных требований к предмету закупки на поставку лекарственных средств, главным при лечении пациентов является достижение наилучшего терапевтического эффекта и максимальное исключение любых нежелательных реакций.

Свои потребности в заявленном в аукционе товаре и его упаковке мотивированы заказчиком прямой необходимостью для соблюдения при осуществлении основного вида деятельности как безопасности и эффективности, так и экономичности.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что являются обоснованными выводы управления и заказчика, содержащиеся в аукционной документации в части требований к товару, в том числе упаковке, поскольку соответствуют нормам Закона N 44-ФЗ и не могут ограничивать круг участников.

Доказательств в опровержение данного вывода в материалы дела не представлено, каких-либо доводов и не приведено.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод отказе в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы не подтвердились, поскольку не содержат фактов, которые опровергают выводы суда первой инстанции, являются несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда. Выражая несогласие с выводами суда первой инстанции, податель апелляционной жалобы не представил соответствующих доказательств в их обоснование, а имеющимся в деле доказательствам дана надлежащая оценка. Судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение, оснований для отмены либо изменения которого не имеется. Выводы суда по данному делу основаны на установленных обстоятельствах и имеющихся в деле доказательствах при правильном применении норм материального и процессуального права.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного решения, поскольку существенные для дела обстоятельства установлены судом первой инстанции в полном объеме, доводы апелляционной жалобы, в том числе по формированию позиции предмета аукциона, были предметом исследования суда первой инстанции и им дана надлежащая оценка.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, не допущено.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 05.10.2020 по делу N А63-6022/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Д.А. Белов

Судьи

М.У. Семенов