Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2020 г. N 18АП-13391/20 по делу N А07-31700/2019

г. Челябинск

07 декабря 2020 г.

Дело N А07-31700/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 декабря 2020 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Баканова В.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Захарцевым Д.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СМУ-4" на определение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 18 сентября 2020 г. по делу N А07-31700/2019.

В судебном заседании посредством веб-конференции приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственность "СМУ-4" - Остроглазов В.А. (доверенность N 67 от 25.11.2020, диплом);

общества с ограниченной ответственностью Коммерческий банк экономического развития "Банк Казани" - Шутовская М.Л. (доверенность N 54 от 13.02.2019, диплом).

Общество с ограниченной ответственностью "Нефтегазовое монтажное управление" (далее - истец по первоначальному иску, ООО "НГМУ") обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление - 4" (далее - ответчик по первоначальному иску, ООО "СМУ-4") о взыскании 64 695 006 руб. задолженности, 103 512 руб. неустойки за период с 01.09.2019 по 16.09.2019; взыскании неустойки, начиная с 17.09.2019 по дату фактической выплаты в размере 0,01% от суммы долга за каждый день просрочки, но не более 5% от суммы долга по договору N 0211/2017Спд от 02.11.2017 на выполнение работ по устройству переходов через реку Серчейю методом ННБ на объекте: "Строительство и реконструкция трубопроводов на месторождениях ТПП "Лукойл-Усинскнефтегаз" в 2017-2018 гг.

ООО "СМУ-4" (далее - истец по встречному иску) обратилось в арбитражный суд со встречным исковым заявлением к ООО "НГМУ" (далее - ответчик по встречному иску) о взыскании 93 521 478 руб. 40 коп. неустойки за нарушение срока окончания работ, 58 940 871 руб. 36 коп. затрат на устранение дефектов в выполненных работах, 301 000 руб. стоимости строительно-технической экспертизы. К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены временный управляющий ООО "НГМУ" Ногуманов И.М., Печорское Управление Ростехнадзора, ООО "КБЭР "Банк Казани" (далее - третьи лица). Определением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 18.09.2020 встречное исковое заявление ООО "СМУ-4" к ООО "НГМУ" оставлено без рассмотрения. ООО "СМУ-4" из федерального бюджета возвращено 200 000 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым определением суда, ООО "СМУ-4" обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемый судебный акт и рассмотреть встречные исковые требования ООО "СМУ-4" в рамках дела N А07-31700/2019. Податель жалобы считает, что требование ООО "НГМУ" о взыскании с ООО "СМУ-4" стоимости выполненных работ и неустойки за просрочку оплаты нельзя рассматривать без учета требований ООО "СМУ-4" о взыскании неустойки за нарушение срока окончания работ, затрат на устранение недостатков работ и стоимости экспертизы, поскольку требования сторон являются взаимосвязанными, вытекающими из одного договора и фактически направленными на установление стоимости работ по договору субподряда. ООО "СМУ-4" ссылается на судебную практику, согласно которой допускается соотнесение взаимных предоставлений сторон по договору подряда и определение завершающей обязанности одной стороны договора в отношении другой, даже в ситуации, когда в отношении последней стороны имеется возбужденное дело о несостоятельности (банкротстве). Действия сторон в этом случае направлены на установление сальдо взаимных предоставлений по договору подряда, не признаются сделкой, которая может быть оспорена по правила статей 61.2, 61.3 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон N127-ФЗ, Закон о банкротстве). Апеллянт отмечает, что неисправный подрядчик не вправе требовать выплаты полной договорной цены, если выявлены не устраненные за его счет недостатки переданного заказчику объекта.

Судебное заседание проведено посредством веб-конференции в формате онлайн-заседания.

Представитель ООО "СМУ-4" поддержал доводы и требование апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям.

Представитель ООО КБЭР "Банк Казани" возразил против доводов и требования апелляционной жалобы по мотивам представленного отзыва, просил оставить обжалуемый судебный акт без изменения.

ООО "НГМУ", Ногуманов И.М., Печорское Управление Ростехнадзора, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте слушания дела на интернет-сайте суда, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. С учетом мнения представителей сторон ООО "СМУ-4", ООО КБЭР "Банк Казани", в соответствии со статьями 123, 156, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие представителей указанных лиц.

ООО "НГМУ" представило отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому истец по первоначальному иску просит оставить определение суда без изменения; указывает, что в отношении должника введена процедура конкурсного производства, в связи с чем встречные иски (кроме текущих требований) не могут быть рассмотрены в рамках дела N А07-31700/2019 в силу требований статьи 126 Закона о банкротстве.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Материалами дела установлено, что 02.11.2017 между ООО "СМУ-4" (подрядчик) и ООО "НГМУ" (субподрядчик) заключен договор субподряда N 0211/2017Спд (далее - договор субподряда) согласно которому субподрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по строительству переходов через реку Серчейю методом ННБ на объекте: "Строительство и реконструкция трубопроводов на месторождениях ТПП "ЛУКОЙЛ-Усинскнефтегаз" в 2017-2018 г.г." лот N 6 Реконструкция напорного нефтепровода от ДНС "Пашшор" до ЦПС "Южно - Шапкинское" (Реконструкция нефтепровода от ДНС "Пашшор" - ЦПС "Ю.Шапка"), 426*8 мм инв. N 24004293, в срок указанный в графике производства работ (Приложение N 2) и в объеме, согласно проектной документации и разделительной ведомости работ (Приложение N 1а). При исполнении договора субподрядчиком допущены нарушения, что явилось причиной предъявления настоящего иска: субподрядчиком нарушен срок окончания работ. В силу пункта 5.1 договора субподряда субподрядчик должен был выполнить работы, предусмотренные договором в срок установленный графиком производства работ (Приложение N 2). Началом выполнения работ по графику является 01.12.2017. Датой завершения работ по графику 2018 г. является 25.03.2018.

При этом субподрядчик принял на себя обязательство соблюдать сроки окончания отдельных этапов выполнения работ, а также конечный срок выполнения работ, предусмотренный договором. Истец по встречному иску утверждает, что не успев приступить к началу выполнения работ, субподрядчик начал направлять письма об изменении графика работ и переносе срока их окончания на конец апреля 2018 г. (письма ООО "НГМУ" N 185 от 12.01.2018, N 197 от 06.02.2018).

Работы субподрядчиком выполнялись медленно, в связи с чем ООО "СМУ-4" неоднократно обращалось к ООО "НГМУ" с требованием устранить отставание и выполнить работу в согласованный договором срок, о чем свидетельствует прилагаемая к настоящему иску переписка (письма ООО "СМУ-4" N 01/665 от 22.03.2018, N 01/775 от 02.04.2018, N 01/1154 от 27.04.2018, письма ООО "НГМУ" N 230 от 23.03.2018, N 238 от 04.04.2018). Несмотря на это субподрядчик демобилизовался с объекта в мае 2018 г. (письмо ООО "НГМУ" N260 от 03.05.2018), не выполнив работы даже в срок, который запрашивался им в письмах об изменении графика работ N185 от 12.01.2018, N197 от 06.02.2018. Ввиду описанных обстоятельств ООО "СМУ-4" было вынуждено согласовывать с заказчиком (ООО "ЛУКОЙЛ-Коми") перенос срока строительства на 2019 г. (письма ООО "СМУ-4" N01/1551 от 09.06.2018, N01/1819 от 09.07.2018, письма ООО "НГМУ" N306 от 21.06.2018, N369 от 05.10.2018). После получения одобрения заказчика между ООО "СМУ-4" и ООО "НГМУ" подписано дополнительное соглашение N1 от 24.07.2018 к договору субподряда, которым изменен срок выполнения работ и утвержден новый график производства работ, в соответствии с которым выполнение работ поделено на этапы: подготовительный этап, 8 дней; бурение скважины и протаскивание трубопровода, 22 дня; заключительный этап, 7 дней. График принимается к исполнению с 1-го дня вступления в силу постановления "О разрешении движения механических транспортных средств по зимним дорогам в тундровой и лесотундровой зонах на территории Ненецкого автономного округа" на 2019 г. Приказом Департамента природных ресурсов, экологии и агропромышленного комплекса Ненецкого автономного округа N28-пр от 29.11.2018 разрешено движение механических транспортных средств по зимним дорогам в тундровой и лесотундровой зонах на территории Ненецкого автономного округа. Приказ вступает в силу со дня его официального опубликования и действует до вступления в силу приказа Департамента природных ресурсов, экологии и агропромышленного комплекса Ненецкого автономного округа о запрете движения механических транспортных средств по зимним дорогам.

Дата вступления приказа N 28-пр от 29.11.2018 в силу - 01.12.2018, источник публикации "Наръяна Вындер" N 132 от 01.12.2018. Таким образом, официально зимник открылся 01.12.2018. Телефонограммой от 09.01.2019 ООО "ЛУКОЙЛ-Коми" сообщило о разрешении движения автотранспортных средств по автозимнику Харьяга - КПП Командиршор для всех видов транспортных средств с 14 час. 30 мин. 09.01.2019. Для исчисления начала срока выполнения работ в 2019 г. стороны основываясь на телефонограмме ООО "ЛУКОЙЛ-Коми" приняли дату 09.01.2019. Учитывая факт открытия зимника, выполнение работ должно было быть спланировано следующим образом: подготовительный этап, 8 дней - 17.01.2019; бурение скважины и протаскивание трубопровода, 22 дня - 08.02.2019; заключительный этап, 7 дней - 15.02.2019. Работы должны были быть завершены субподрядчиком -15.02.2019. В 2019 г., как и в 2018 г. ООО "СМУ-4" неоднократно обращалось к ООО "НГМУ" с требованием устранить отставание и выполнить работу в согласованный дополнительным соглашением N1 от 24.07.2018 к договору срок, о чем свидетельствует прилагаемая к настоящему иску переписка (письма ООО "СМУ-4" N 01/110 от 22.01.2019, N 01/149 от 25.01.2019, N 01/241 от 05.02.2019, N 01/448 от 07.03.2019, N 01/689 от 18.04.2019, N 01/716 от 25.04.2019). Пунктом 21.2.1 договора предусмотрена ответственность за нарушение сроков окончания работ. За просрочку на срок до 15 дней субподрядчик уплачивает неустойку (пеню) в размере 0,5% от суммы договора за каждый день просрочки. При задержке свыше 15 дней, субподрядчик выплачивает неустойку (пеню) в размере 1,0% от суммы договора за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательства. Стоимость работ, предусмотренная договором на условиях тендерного предложения субподрядчика и тендерной документации заказчика указана в приложении N1. Сумма договора включает в себя все виды расходов, понесенных субподрядчиком при выполнении работ (пункт 3.1 договора). Таким образом, сумма договора определена сторонами в приложении N1 и составляет 74 519 106 руб. 30 коп. в т.ч. НДС. Неустойка за нарушение срока окончания работ составляет 93 521 478 руб. 40 коп. В период с 16.02.2019 по 02.03.2019 применяется неустойка 0,5% от суммы договора за каждый день просрочки. В период с 03.03.2019 по 25.06.2019 применяется неустойка 1,0% от суммы договора за каждый день просрочки. Качество и объем выполненной Субподрядчиком работы не соответствует условиям договора субподряда.

В контексте предмета договора и по смыслу порученных субподрядчику работ, качественно выполненными работами являются законченные строительством переходы через р. Серчейю, выполненные методом наклонно-направленного бурения (ННБ) протяжённостью 665 м согласно рабочей документации КФС.009.14-ЛТ (лист 48), отличительной особенностью технологии строительства переходов таким методом является бестраншейный способ прокладки трубопроводов.

ООО "СМУ-4" утверждает, что выполненный субподрядчиком комплекс работ по созданию перехода протяженностью 665 м методом ННБ, включая протаскивание защитного футляра диаметром 1220 х 10 м с рабочим трубопроводом диаметром 426 мм в пробуренную скважину без выхода на поверхность земли, не обеспечил предусмотренную рабочей документацией проектную протяжённость и, как следствие, исключил возможность стыковки линейной сухопутной части нефтепровода находящейся на одном берегу реки Серчейю с сухопутной частью нефтепровода, находящемся на другом берегу. Выполнение ООО "НГМУ" 446 метров подземного перехода вместо 665 метров, предусмотренных договором, нарушило принцип неразрывности трубопровода. Использование подземного перехода по его прямому функциональному предназначению - для транспортировки нефти, невозможно, что влечет отсутствие его потребительской ценности для заказчика. Таким образом, субподрядчик фактически не обеспечил завершение и результат работ, предусмотренный предметом договора N 0211/2017Спд и рабочей документацией КФС.009.14 в предусмотренные упомянутым договором и дополнительными соглашениями к нему сроки.

Как следует из переписки сторон, 18.04.2019 произошел обрыв штанги, тянущей трубу. Восстановить целостность штанги не удалось по причине обвала грунта. Для устранения обрыва стороны согласовали срок до 20.04.2019 (письмо ООО "СМУ-4" N 01/689 от 18.04.2019). Соединение штанг восстановлено 18.04.2019, однако 19.04.2019 произошел разрыв буровой колонны, что подтверждается актом от 19.04.2019. Изъятие штанг из скважины выявило, что обрыв произошел в месте соединения штанги и расширителя. Субподрядчиком сделан вывод о том, что для восстановления соединения штанг необходимо вскрывать грунт (разрабатывать траншею) на глубину залегания рабочей плети трубопровода в месте соединения расширителя буровой колонны с оголовком футляра. Письмом N 524 от 22.04.2019 ООО "НГМУ" сообщило о нецелесообразности продолжения работ путем протяжки футляра в скважину и для завершения строительства данного участка предложило заменить его на траншейный метод ("открытый" способ), особенность технологии которого подразумевает укладку трубопровода в траншею, разработанную (выкопанную) непосредственно в грунте без или с применением специальных технических решений по защите уложенного трубопровода в виде защитного кожуха, специального канала, защитных плит, специальной засыпки, бетонного покрытия и др. Учитывая тот факт, что работы должны были быть завершены 15.02.2019 подрядчиком установлен субподрядчику срок для устранения недостатков работ и предъявления его результата - 30.04.2019 (письмо ООО "СМУ-4" N 01/716 от 25.04.2019). Результат работ ООО "НГМУ" к сдаче 30.04.2019 не предъявлен. Возражения относительно указанного срока завершения работ субподрядчиком не заявлены. По состоянию на 30.04.2019 субподрядчиком протянуто 494 метра вместо 665 метров. ООО "НГМУ" допущено нарушение пунктов 2.1., 2.2., 5.1., 6.2., 14.1., 18.1. договора, не выполнены работы, предусмотренные пунктом 2 Приложения N 1, пунктами 19, 20 Приложения N 1а, нарушен график выполнения работ, установленный Приложением N 2 к договору субподряда. Не предъявив результат работ к приемке 30.04.2019 ООО "НГМУ", приступило к демобилизации с объекта. В силу Положения о пропускном и внутриобъектовом режимах в ООО "ЛУКОЙЛ-Коми" (Приложение N 5 к договору субподряда) обязанность по оформлению пропусков лежит на ООО "СМУ-4" (пункты 2.3.7., 2.4.7. Положения о пропускном и внутриобъектовом режимах), в связи с чем, по заявлению субподрядчика подрядчиком направлены заказчику телефонограммы с просьбой дать разрешение на выезд с объекта персонала и техники, принадлежащей ООО "НГМУ". Выезд субподрядчика с объекта подтверждается накладными N 111 от 25.04.2019, N 112 от 27.04.2019, N 117 от 29.04.2019, N 120 от 30.04.2019, N 121 от 30.04.2019, N 119 от 30.04.2019, N 118 от 30.04.2019, N 123 от 01.05.2019, N 122 от 01.05.2019, N 124 от 01.05.2019. Свое убытие с объекта субподрядчик обосновал отсутствием необходимых для выполнения работ климатических условий, окончанием зимника и возможностью потери в связи с этим дорогостоящего оборудования.

Подтверждение перехода на открытый способ выполнения работ и демобилизации субподрядчика с объекта можно найти также в письме ООО "НГМУ" N 547 от 30.05.2019. Ответчик устранил недостатки работ собственными силами. Субподрядчик обязан компенсировать понесенные подрядчиком затраты на устранение недостатков. Пунктом 4.1.9. договора субподряда предусмотрено, в случае, если подрядчиком будут обнаружены некачественно выполненные работ субподрядчик своими силами и без увеличения суммы договора обязан в согласованный сторонами срок переделать эти работы для обеспечения надлежащего их качества. В случае, когда субподрядчик не переделает в согласованный срок работы для обеспечения надлежащего качества, подрядчик имеет право устранить дефекты самостоятельно с последующим выставлением затрат субподрядчику. Оплата понесенных подрядчиком затрат производится субподрядчиком в течение 10 календарных дней с даты предъявления подрядчиком соответствующего требования, счета и калькуляции затрат (пункт 4.20 договора субподряда).

Заказчик может устранить брак в подрядных работах своими силами или поручить это третьим лицам, если такое условие прямо предусмотрено в договоре строительного подряда (пункт 16 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда"). Работы должны были быть завершены субподрядчиком 15.02.2019.

Письмом N 01/716 от 25.04.2019 ООО "СМУ-4" потребовало у ООО "НГМУ" устранить недостатки работ и предъявить к приемке их результат 30.04.2019. Не устранив недостатки, и не предъявив ООО "СМУ-4" результат работ, отвечающий требованиям договора субподряда, в назначенный срок (30.04.2019), субподрядчик демобилизовался с объекта. Подрядчик, руководствуясь пунктом 4.1.9. договора субподряда приступил к устранению недостатков работ самостоятельно. ООО "СМУ-4" заключило договор подряда N 2730-1 от 06.05.2019 с ООО "ГСП Гипрокаучук" на разработку рабочей документации по объекту: Строительство котлована для прокладки трубопровода в рамках реконструкции напорного нефтепровода от ДНС до ЦПС "Южно-Шапкинск в месте перехода реки Серчейю" для завершения работ открытым способом, поскольку выполнение работ методом ННБ (наклоннонаправленного бурения) стало невозможным в связи с отъездом субподрядчика. На основании проектных решений, разработанных ООО "ГСИ Гипрокаучук" в месте разрыва буровой колонны и нахождения конца рабочего трубопровода в защитном футляре силами подрядчика разработан котлован. Разработка котлована для подземного перехода под рекой Серчейю силами ООО "СМУ-4" подтверждается общим журналом работ N1 и журналом производства земляных работ за период с 26.04.2019 по 30.06.2019.

Размеры котлована и объем выемки грунта обусловлены инженерными расчетами с учетом глубины места обрыва буровой штанги (18 метров от поверхности земли) и местонахождения конца рабочего трубопровода в защитном футляре, а также необходимостью сооружения вспомогательных полок для соблюдения нормативной крутизны откосов котлована с обязательным укреплением стенок котлована во избежание обвала земляных масс и обеспечения безопасности рабочего персонала. Целью разработки данного котлована была необходимость обеспечить завершение работ по сооружению данного перехода путём его наращивания до проектной длины "открытым способом" и осуществления стыковки с сухопутной частью трубопровода, а способ завершения работ был обусловлен необходимостью исполнения договорных обязательств ООО "СМУ-4" перед заказчиком в договорные сроки в условиях отсутствия альтернативных вариантов. Таким образом, завершение работ по сооружению перехода нефтепровода диаметром 426 мм в защитном футляре диаметром 1220 мм протяженностью 171 м через реку Серчейю, с целью обеспечения неразрывности трубопровода для достижения им функционального предназначения, выполнено силами ответчика по первоначальному иску открытым способом, который существенно отличается от метода ННБ и состоит из следующих основных операций: разработки грунта, установки защитного футляра внутри разработанного грунта, протаскивания через футляр заизолированного и отфутерованного трубопровода с укладкой его на опорные устройства, засыпки трубопровода и восстановления участка засыпанного трубопровода. Завершив работы по устранению недостатков, допущенных ООО "НГМУ", ООО "СМУ-4" передало результат работ заказчику, что подтверждается актами о приемке выполненных работ N 25 от 30.06.2019, N 26 от 30.06.2019, справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 17 от 30.06.2019.

Размер затрат подрядчика на устранение недостатков работ определен отчетом ООО "Экспертный центр "ИНДЕКС" N 0056-НС-19 от 18.06.2019 и составляет 58 940 871 руб. 36 коп., в т.ч. НДС.

По требованию ответчика проведена строительно-техническая экспертиза по определению объема, стоимости и соответствия выполненных ООО "НГМУ" работ по ННБ рабочей и проектной документации. Субподрядчик обязан компенсировать понесенные подрядчиком затраты на проведение экспертизы. Руководствуясь письмом N 01/1093 от 27.06.2019 подрядчик потребовал проведение экспертизы работ, выполненных силами субподрядчика.

Субподрядчик письмами N 559 от 27.06.2019 и N 560 от 01.07.2019 назначил своих представителей для участия в проведении экспертизы. ООО "СМУ-4" заключило договор на проведение строительно-технической экспертизы N 0056-НС-19 от 18.06.2019. Стоимость оказания услуг по договору составляет 301 000 руб. Услуги оплачены ООО "СМУ-4" платежными поручениями N 4622 от 25.06.2019 и N 6095 от 22.08.2019. По результатам строительно-технической экспертизы ООО "СМУ-4" получен отчет N 0056-НС-19, копия которого направлена истцу письмом N01/1339. Отчет содержит следующие ответы на поставленные перед экспертом вопросы:

- по вопросу N 1: Определить соответствие выполненных работ по ННБ проекту, в том числе, соответствует ли способ производства работ, избранный субподрядчиком (ООО "НГМУ") проекту и способствует ли он достижению результата работ. Вывод: способ проведения работ в целом соответствовал проекту производства работ, однако субподрядчиком (ООО "НГМУ") нарушена последовательность технологических операций, предусмотренная разделом 4.1 проекта производства работ, а именно объединены 5 и 6 технологические операции - произведено одновременное протаскивание футляра с рабочим трубопроводом внутри, что также противоречит разделу 6.3. ППР "Протаскивание трубопровода в грунтовую скважину" проекта производства работ;

- по вопросу N 2: Каковы фактический объем и стоимость работ, проведенных субподрядчиком (ООО "НГМУ") при строительстве объекта. Вывод: определить фактическую стоимость и объем выполненных субподрядчиком (ООО "НГМУ") работ по пунктам 2-9, 13-15, 17 Приложения N1а не представляется возможным в связи с отсутствием разбивки стоимости работ в Приложении N1а и документов, подтверждающих их выполнение;

- по вопросу N 3: Каковы фактический объем и стоимость работ, проведенных подрядчиком (ООО "СМУ-4") во устранение нарушений, допущенных субподрядчиком (ООО "НГМУ"). Вывод: фактический объем и стоимость работ и затрат проведенных подрядчиком (ООО "СМУ-4") представлен в сметном расчете настоящего отчета и составляет 49 117 392 руб. 80 коп. без НДС. С учетом НДС-20% - 58 940 871 руб. 36 коп.; - по вопросу N 4: Можно ли утверждать, что субподрядчиком (ООО "НГМУ") достигнут результат работ в контексте проекта. Вывод: субподрядчиком (ООО "НГМУ") в контексте проекта результат работ не достигнут. Комплекс работ, предусмотренный в Приложении N1а к Договору N0211/2017Спд от 02.11.2017 в полном объеме не выполнен.

Согласно позиции истца по встречному иску, указанные выводы подтверждают, что качество и объем выполненной субподрядчиком работы не соответствует условиям договора субподряда. Учитывая установленные экспертизой отступления субподрядчиком от договора субподряда, расходы на проведение экспертизы должны быть возложены на ООО "НГМУ". Истец по встречному иску утверждает, что субподрядчик не выполнил принятые на себя по договору субподряда обязательства, нарушил пункты 2.1., 2.2., 5.1., 6.2., 14.1., 18.1., не выполнил работы, предусмотренные пунктом 2 Приложения N 1, пунктов 19, 20 Приложения N 1а, нарушил график выполнения работ - Приложение N 2 к договору субподряда. В соответствии с пунктом 24.1 договора субподряда, в случае возникновения спора, сторона, интересы которой нарушены, направляет другой стороне претензию. Сторона, получившая претензию, обязана в течение 15 дней, следующих за днем получения претензии, рассмотреть ее и в письменном виде сообщить о своем решении другой стороне. В случае не достижения взаимовыгодного соглашения все споры, противоречия и разногласия, возникающие из (или в связи с) настоящего договора передаются на разрешение Арбитражного суда Республики Башкортостан (пункт 24.2. договора субподряда). В адрес субподрядчика направлена претензия N 01/1462 от 24.09.2019, что подтверждается описью вложения в письмо от 24.09.2019 и кассовым чеком от 24.09.2019.

Претензия получена ООО "НГМУ" 07.10.2019, что подтверждается уведомлением о вручении. Срок ее рассмотрения истек 22.10.2019. Претензия ООО "СМУ-4" N 01/1462 от 24.09.2019 оставлена без ответа.

Вышеуказанные обстоятельства явились поводом для обращения ООО "СМУ-4" в суд со встречными исковыми требованиями к ООО "НГМУ" о взыскании 93 521 478 руб. 40 коп. неустойки за нарушение срока окончания работ, 58 940 871 руб. 36 коп. затрат на устранение дефектов в выполненных работах, 301 000 руб. стоимости строительно-технической экспертизы. Встречный иск принят определением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 02.12.2019, до введения в отношении ООО "НГМУ" процедуры наблюдения (определение Арбитражного суда Республики Татарстан по делу N А65-27733/2019 от 19.12.2019).

Оставляя встречное исковое заявление без рассмотрения, суд первой инстанции указал, что взыскиваемая истцом по встречному иску сумма образовалась до даты принятия заявления о признании должника банкротом, и в силу статьи 5 Закона N 127-ФЗ не может быть отнесена к текущим платежам, как и ответственность, являющаяся дополнительным требованием в обеспечение основного обязательства.

Оценив совокупность имеющихся в деле доказательств по правилам статьи 71 АПК РФ, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов, в том числе с требованием о присуждении ему компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок, в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 9 Кодекса судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с пунктом 1 статьи 63 Закона N 127-ФЗ с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, за исключением текущих платежей, могут быть предъявлены к должнику только с соблюдением установленного Законом о несостоятельности (банкротстве).

В пункте 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" указано, что в силу абзаца второго пункта 1 статьи 63, абзаца второго пункта 1 статьи 81, абзаца восьмого пункта 1 статьи 94 и абзаца седьмого пункта 1 статьи 126 Федерального закона о банкротстве с даты введения наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления и конкурсного производства требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, за исключением текущих платежей, могут быть предъявлены только в рамках дела о банкротстве в порядке статей 71 или 100 Закона.

В силу абзаца 2 пункта 1 статьи 5 Закона N 127-ФЗ текущими являются требования кредиторов об оплате поставленных товаров, оказанных услуг, выполненных работ, возникшие после возбуждения дела о банкротстве.

Согласно пункту 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 63 "О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве" в силу абзаца второго пункта 1 статьи 5 Закона о банкротстве возникшие после возбуждения производства по делу о банкротстве требования кредиторов об оплате поставленных товаров, оказанных услуг и выполненных работ являются текущими.

По смыслу этой нормы текущими являются любые требования об оплате товаров, работ и услуг, поставленных, выполненных и оказанных после возбуждения дела о банкротстве, в том числе во исполнение договоров, заключенных до даты принятия заявления о признании должника банкротом.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" исходя из положений абзаца пятого пункта 1 статьи 4, пункта 1 статьи 5 и пункта 3 статьи 63 Закона о банкротстве в редакции Закона N 296-ФЗ текущими являются только денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие после возбуждения дела о банкротстве. В связи с этим денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие до возбуждения дела о банкротстве, независимо от срока их исполнения, не являются текущими ни в какой процедуре.

Указанные требования подлежат предъявлению только в деле о банкротстве в порядке, определенном статьями 71 и 100 Закона, а в случае предъявления иска о взыскании соответствующей задолженности в общем порядке, предусмотренном процессуальным законодательством, суд оставляет исковое заявление без рассмотрения на основании части 4 статьи 148 АПК РФ.

Согласно заявленному ООО "СМУ-4" встречному иску ООО "НГМУ" нарушило сроки выполнения работ по договору N 0211/2017Спд от 02.11.2017, работы выполнены с дефектами, поэтому истец по встречному иску просит взыскать с ООО "НГМУ" 93 521 478 руб. 40 коп. неустойку за нарушение срока окончания работ, 58 940 871 руб. 36 коп. затрат на устранение дефектов в выполненных по договору N 0211/2017Спд от 02.11.2017 работах, а также 301 000 руб. стоимость строительно-технической экспертизы. Основанием возникновения указанных во встречном иске материальных требований является ненадлежащее исполнение ООО "НГМУ" обязанности по договору N 0211/2017Спд от 02.11.2017. Заявление о признании ответчика по встречному иску несостоятельным (банкротом) поступило в Арбитражный суд Республики Татарстан 09.07.2018, принято к производству в рамках дела N А65-27733/2019 определением от 25.09.2019. В отношении ООО "НГМУ" 11.06.2020 введена процедура конкурсного производства. Суд первой инстанции верно указал, что взыскиваемые истцом по встречному иску суммы образовались до даты принятия заявления о признании должника несостоятельным (банкротом) и в силу статьи 5 Закона N127-ФЗ не могут быть отнесены к текущим платежам. Между тем, суд апелляционной инстанции признает законными и обоснованными выводы суда первой инстанции относительно оставления встречного иска ООО "СМУ-4" без рассмотрения только в части требований о взыскании 93 521 478 руб. 40 коп. неустойки за нарушение срока окончания работ, а также 301 000 руб. стоимости строительно-технической экспертизы на основании пункта 4 части 1 статьи 148 АПК РФ, с учетом запрета Закона о банкротстве на проведение зачетов исков с обществом-банкротом. В части оставления встречного иска ООО "СМУ-4" о взыскании 58 940 871 руб. 36 коп. затрат на устранение дефектов в выполненных по договору N0211/2017Спд от 02.11.2017 работах без рассмотрения, суд апелляционной инстанции полагает судебный акт подлежащим отмене. Из встречного характера основных обязательств, вытекающих из договора подряда и положений пунктов 1 и 2 статьи 328, а также статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства должник обязан возместить причиненные кредитору убытки, следует, что в случае ненадлежащего исполнения принятого подрядчиком основного обязательства им не может быть получена та сумма, на которую он мог рассчитывать, если бы исполнил это обязательством должным образом. Неисправный подрядчик не вправе требовать выплаты полной договорной цены, если выявлены не устраненные за его счет недостатки переданного заказчику объекта. Такое недобросовестное выполнение работ порождает необходимость перерасчета итогового платежа заказчика путем уменьшения цены договора на сумму убытков заказчика, возникших вследствие несоблюдения требований к качеству работ. Подобное сальдированные вытекает из существа подрядных отношений и происходит в силу встречного характера основных обязательств заказчика и подрядчика.

Действия, направленные на установление указанного сальдо взаимных предоставлений, не являются сделкой, которая может быть оспорена по правилам статьи 61.3 Закона о банкротстве в рамках дела о несостоятельности подрядчика, так как в случае сальдирования отсутствует такой квалифицирующий признак, как получение заказчиком какого-либо предпочтения, причитающуюся подрядчику итоговую денежную сумму уменьшает сам подрядчик своим ненадлежащим исполнением основного обязательства, а не заказчик, констатировавший факт сальдирования. Аналогичный вывод следует из смысла разъяснений, данных в абзаце четвертом пункта 13 Постановления Пленума ВАС РФ N 63 (определение Верховного Суда Российской Федерации от 02.09.2019 N 304-ЭС19-11744). При указанных обстоятельствах, обжалуемое определение суда, в части оставления встречного иска о взыскании 58 940 871 руб. 36 коп. затрат на устранение дефектов в выполненных по договору N 0211/2017Спд от 02.11.2017 работах, без рассмотрения не может быть признано законным, обоснованным и мотивированным, как того требует часть 4 статьи 15 АПК РФ, поскольку судом нарушены нормы процессуального и материального права (пункт 4 часть 1, часть 3 статья 270 АПК РФ), что привело к принятию неверного судебного акта.

Пунктом 40 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" установлено, что при рассмотрении жалоб на определения арбитражного суда первой инстанции арбитражный суд апелляционной инстанции наряду с полномочиями, названными в статье 269 АПК РФ, вправе направить конкретный вопрос на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции (пункт 2 части 4 статьи 272 Кодекса). Применяя данную норму, следует иметь в виду, что на новое рассмотрение могут быть направлены вопросы, разрешение которых относится к ведению суда первой инстанции и которые суд по существу не рассматривал, в том числе по причине необоснованного оставления заявления без рассмотрения.

С учетом изложенного, определение суда об оставлении встречного искового заявления ООО "СМУ-4" без рассмотрения в части требований о взыскании 58 940 871 руб. 36 коп. затрат на устранение дефектов в выполненных по договору N 0211/2017Спд от 02.11.2017 работах подлежит отмене, вопрос следует направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции в соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 272 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 270, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 18 сентября 2020 г. по делу N А07-31700/2019 отменить в части возврата встречного искового заявления общества с ограниченной ответственностью "СМУ-4" к обществу с ограниченной ответственностью "Нефтегазовое монтажное управление" о взыскании суммы затрат на устранение дефектов в выполненных работах в размере 58 940 871 руб. 36 коп.

В указанной части направить дело в Арбитражный суд Республики Башкортостан для рассмотрения по существу.

В остальной части определение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 18 сентября 2020 г. по делу N А07-31700/2019 оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение одного месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Судья

В.В. Баканов