Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2020 г. N 09АП-40392/20 по делу N А40-69279/2020

г. Москва

07 декабря 2020 г.

N А40-69279/20

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В. Бекетовой,

судей:	Ж.В. Поташовой, С.Л. Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.07.2020 по делу N А40-69279/20,

по заявлению ООО "Центр современных технологий безопасности информации" (ИНН7713691508)

к Московскому УФАС России (ИНН 7706096339),

третье лицо: ФГБОУ ВО МГТУ им. Н.Э. Баумана,

о признании незаконным и отмене решения,

при участии:

от заявителя:	Калманов Б.Б. по дов. от 14.04.2019;
от заинтересованного лица	Петросян Л.А. по дов. от 13.08.2020;
от третьего лица:	Бобровникова Е.В. по дов. от 02.03.2020;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Центр современных технологий безопасности информации" (далее также - общество, заявитель, ООО "ЦСТБИ") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Московского УФАС России (далее также - антимонопольный орган) от 05.02.2020 N 077/10/19-1720/2020 о включении сведений в Реестр недобросовестных поставщиков в отношении общества, а так же о возложении обязанности УФАС по Москвы исключить из Реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информацию.

Решением суда от 03.07.2020 заявление общества удовлетворено.

С таким решением суда не согласилось Московского УФАС России и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В отзыве на апелляционную жалобу общество с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители Московского УФАС России и третьего лица поддержали доводы апелляционной жалобы, представитель общества поддержал обжалуемое решение суда.

Изучив материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, апелляционный суд с учетом положения ч. 1 ст. 268 АПК РФ о повторности рассмотрения дела, п. 13 ч. 2 ст. 271 АПК РФ, приходит к выводу об отмене решения суда по следующим мотивам.

Как установлено судом и следует из материалов дела, заказчиком на официальном сайте закупок 26.11.2019 опубликовано извещение о проведении электронного аукциона на поставку контрольно-измерительного оборудования для проведения лабораторных работ, курсовых и научно-исследовательских работ студентов, выпускных квалификационных работ на кафедре "Защита информации" (реестровый N 0373100076519000775).

Протоколом подведения итогов аукциона от 09.12.2019 заявитель признан победителем названной конкурентной процедуры.

В силу ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке без своей подписи проект контракта.

Согласно фактическим обстоятельствам дела, заказчик разместил контракт на электронной площадке 19.12.2019.

В силу ч. 3 ст. 83.2 вышеназванного закона в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта либо размещает протокол разногласий.

Согласно ч. 13 названной статьи победитель электронной процедуры признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в указанные сроки он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий.

Таким образом, последний день для размещения заявителем подписанного контракта - 24.12.2019.

Однако в установленные законом сроки заявителем не направлен подписанный со своей стороны проект контракта и обеспечение, в связи с чем последний признан уклонившимся от заключения контракта.

Московское УФАС России по результатам рассмотрения обращения заказчика признало заявителя уклонившимся от заключения контракта и включило сведения о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков, указав, что наличие технического сбоя не доказано и у общества было достаточное количество времени на подписание поступившего проекта контракта.

Таким образом, в оспариваемом решении антимонопольный орган установил в действиях заявителя факт уклонения от заключения контракта ввиду пропуска срока его подписания, непредставления обеспечения исполнения контракта, наличие недобросовестного поведения последнего в ходе заключения контракта, в связи с чем пришёл к выводу о необходимости прибегнуть к включению сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков как к необходимой мере ограничения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков, злоупотребляющих правом на участие в закупочных процедурах.

Вместе с тем, суд первой инстанции не согласился с позицией антимонопольного органа, признал оспариваемое решение незаконным, поскольку посчитал доказанным наличие технического сбоя на электронной площадке, который не позволил подписать контракт и предоставить надлежащее обеспечение. В обоснование добросовестности заявителя суд указал, что после признания общества уклонившимся от заключения контракта, общество обратилось к заказчику с просьбой подписать контракт.

Суд также обратил внимание на исполнение обществом иных контрактов без замечаний. На основании изложенного, суд первой инстанции не установил в действиях заявителя умышленного уклонения от исполнения государственного контракта и поэтому пришел к выводу об отсутствии оснований для включении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

Признавая незаконным решение Московского УФАС России от 05.02.2020, суд первой инстанции не учел следующего.

Включению в реестр недобросовестных поставщиков в контексте ч. 2 ст. 104 Федерального закона от 05.05.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) подлежит информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), уклонившихся от заключения контрактов.

Согласно ч. 13 ст. 83.2 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные ст. 83.2 названного закона, не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона.

В соответствии с действующим законодательством, обязанность по подписанию контракта возложена на общество как на юридическое лицо, участника конкурентной процедуры. Согласно установленной Законом о контрактной системе специфике документооборота на электронной площадке невыполнение участником электронного аукциона требований по заключению контракта является правовым риском последующего признания его уклонившимся от заключения контракта, поскольку наличие у лица соответствующего волеизъявления на заключение контракта должно быть реализовано в установленные законом сроки.

При этом оценивая представленные в дело доказательства, следует признать, что скриншоты экрана, представленные заявителем и на которых основаны выводы суда, не могут достоверно подтверждать технический сбой на электронной торговой площадке, с учетом отсутствия обращения заявителя на торговую площадку за подтверждением наличия неисправности торговой системы. В то же время проведение технических работ у интернет-провайдера не может быть признано в качестве обстоятельства непреодолимой силы в контексте ст. 401 ГК РФ, создающего объективную невозможность подписания контракта, поскольку в условиях всеобщей компьютеризации и цифровизации заявитель не посчитал возможным предпринять какие-либо попытки воспользоваться иными способами связи или выхода в сеть Интернет. Кроме того, нет доказательств, что упомянутые работы проводились в течение всего периода с 20.12.2020 по 24.12.2020, равно как и доказательств их проведения именно в момент подписания заявителем проекта контракта.

Исходя из этого, в рассматриваемом случае не представлено каких-либо доказательств отсутствия у заявителя технической возможности или наличия каких- либо иных препятствий для исполнения своей обязанности по заключению контракта в установленный срок, ввиду чего заявитель самостоятельно несет все неблагоприятные последствия связанные с подписанием со своей стороны проекта государственного контракта.

Таким образом, доказательств невозможности соблюдения заявителем положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, не представлено.

Выводы суда первой инстанции о предоставлении банковской гарантии после признания общества уклонившимся в качестве подтверждения его намерение заключить государственный контракт, нельзя признать обоснованным. Так, согласно ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе в сфере закупок непредставление обеспечения исполнения контракта является самостоятельным основанием для признания участника закупки уклонившимся от заключения государственного контракта.

Таким образом, предоставление заявителем обеспечения исполнения государственного контракта после признания его уклонившимся от заключения контракта не свидетельствует о проявленной обществом добросовестности при исполнении обязанности по подписанию контракта в установленный срок.

На основании изложенного, апелляционный суд приходит к выводу, что доказательств невозможности соблюдения заявителем положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, не представлено.

Таким образом, в настоящем случае заявитель не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения государственного контракта, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Нарушение процедуры заключения контракта по итогам конкурентной процедуры, влекущее признание участника уклонившимся, и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, носит формальный характер, в связи с чем существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий, а в пренебрежительном отношении к исполнению своих обязанностей в сфере размещения заказов, выполнения работ, оказания услуг.

Вывод суда первой инстанции об отсутствии в действиях общества умысла на отказ от подписания государственного контракта и, тем самым, срыва закупочной процедуры является необоснованным, поскольку, в контексте позиции Верховного Суда Российской Федерации (определение от 07.08.2015 N 305-КГ15-9489) халатность, небрежность и непредусмотрительность также являются разновидностью недобросовестного поведения в ходе закупочной процедуры.

В настоящем случае недобросовестность общества выразилась в халатном, непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре заключения государственного контракта.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 N ВАС-5621/12 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, включение Общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещённой законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

Заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью заключения государственного контракта, в поведении общества наличествуют признаки недобросовестности и при таких обстоятельствах включение общества в реестр недобросовестных поставщиков является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Достоверных доказательств невозможности соблюдения обществом требований Закона о контрактной системе закупок либо доказательств того, что невозможность заключения государственного контракта стала следствием противоправных действий третьих лиц, заявителем не представлено, а антимонопольным органом не установлено. Вопреки решению суда первой инстанции о формальном подходе комиссии Управления к включению сведений в реестр недобросовестных поставщиков, следует отметить, что заинтересованным лицом проведена полная и достаточная оценка всех действий общества, что отражено в тексте оспариваемого решения, которая в совокупности и взаимной связи позволила антимонопольному органу прийти к обоснованному выводу об уклонении заявителя от заключения государственного контракта.

При таком положении обжалуемое решение суда невозможно признать основанным на правильном применении и толковании норм права, соответствующим обстоятельствам и материалам дела.

Вопреки требованиям ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции не исследовал все существенные обстоятельства дела, ошибочно применил нормы действующего законодательства.

Так, суд первой инстанции проигнорировал халатность и непредусмотрительность в действиях заявителя при заключении государственного контракта, вину последнего в осуществлении действий по уклонению от такого заключения, в связи с чем пришёл к необоснованному выводу о невозможности включения сведений о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Исходя из вышеизложенного, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильное применение норм материального права в совокупности выразилось в несоответствии выводов, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела.

Принимая во внимание совокупность указанных обстоятельств, суд апелляционной инстанции полагает, что требования апелляционной жалобы, доводы которой нашли свое надлежащее подтверждение в материалах дела, подлежат удовлетворению в полном объеме.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований общества, отсутствует, в связи с чем требования ООО "ЦСТБИ" удовлетворению не подлежат.

В этой связи, обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит отмене по основаниям, предусмотренным п.п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 270 АПК РФ с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 03.07.2020 по делу N А40-69279/20 отменить.

В удовлетворении заявленных требований ООО "Центр современных технологий безопасности информации" отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

С.Л. Захаров Ж.В. Поташова