Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2020 г. N 09АП-61099/20 по делу N А40-72379/2019

г. Москва

09 декабря 2020 г.

Дело N А40-72379/19

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Пирожкова,

судей О.Г. Головкиной, Н.И. Левченко,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.Г. Кургановым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Сталком" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16 сентября 2020 года по делу N А40-72379/19, принятое по исковому заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Сталком" (ОГРН 1157746960821) к Обществу с ограниченной ответственностью "Здоровые продукты" (ОГРН 1136229000357), Обществу с ограниченной ответственностью Торговый дом Нефтьмагистраль (ОГРН 1067746809998)

третьи лица - Общество с ограниченной ответственностью "Интер -Трейд" (ОГРН 1135024003278), Общество с ограниченной ответственностью "Матумба" (ОГРН 1167746524538), Изотов Сергей Евгеньевич, Усанов Алексей Валентинович, Общество с ограниченной ответственностью "Гастролаб" (ОГРН 1147746330490) о защите исключительных прав на товарные знаки по свидетельствам РФ N N 684010, 690262, взыскании компенсации в размере 2 000 000 руб.

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Аткаева А.М-С. по доверенности от 09.01.2019

от ответчиков: ООО "Здоровые продукты" - извещен, представитель не явился,

ООО Торговый дом Нефтьмагистраль - Дятчина Е.В. по доверенности от 11.06.2019

от третьих лиц: 1. ООО "Интер -Трейд" - извещен, представитель не явился,

2. ООО "Матумба" - извещен, представитель не явился,

3. Изотов Сергей Евгеньевич - извещен, представитель не явился,

4. Усанов Алексей Валентинович - извещен, представитель не явился,

5. ООО "Гастролаб" - извещен, представитель не явился

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Сталком" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Здоровые продукты", Обществу с ограниченной ответственностью "Торговый дом Нефтьмагистраль" о защите исключительных прав на товарные знаки по свидетельствам РФ N N 684010, 690262, взыскании компенсации в размере 2 000 000 руб.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены Общество с ограниченной ответственностью "Интертрейд", Общество с ограниченной ответственностью "Матумба", Изотов Сергей Евгеньевич, Усанов Алексей Валентинович, Общество с ограниченной ответственностью "Гастролаб".

Решением от 16 сентября 2020 года по делу N А40-72379/2019 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении исковых требований отказал.

Не согласившись с принятым по делу решением, представитель истца обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Представитель истца в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме.

Представитель ответчика ООО "Торговый дом Нефтьмагистраль" против удовлетворения доводов апелляционной жалобы возражал, решение суда считает законным и обоснованным.

Извещенные о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в том числе, путем публичного размещения информации по делу на официальных сайтах Девятого арбитражного апелляционного суда и Федеральных арбитражных судов Российской Федерации http://www.arbitr.ru/, представители ответчика ООО "Здоровые продукты" и третьих лиц в заседание не явились.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев материалы апелляционной жалобы, исследовав и оценив совокупность имеющихся в материалах дела доказательств, выслушав представителей истца и ответчика, суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных законом оснований для отмены или изменения оспариваемого решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, истец является обладателем исключительных прав на товарные знаки по свидетельству РФ N 684010, приоритет: 14.03.2018, дата государственной регистрации: 24.11.2018, в отношении товаров 32 класса МКТУ: напитки безалкогольные, а именно лимонад; неохраняемые элементы товарного знака: символ, буква, цифры, все слова, кроме "ШАУДАН"; указание цвета или цветового сочетания: черный, белый, серый, желтый; и по свидетельству РФ N 690262, приоритет: 14.03.2018, дата государственной регистрации: 27.12.2018, в отношении товаров 32 класса МКТУ: напитки безалкогольные, а именно лимонад; неохраняемые элементы товарного знака: все цифры, буквы, слова, за исключением "МУМ И БАИ"; указание цвета или цветового сочетания: черный, белый, серый, зеленый.

В обоснование исковых требований истец указал, что в розничной сети магазинов ТД Нефтьмагистраль в свободной продаже находится товары, на которых нанесено обозначение, сходное до степени смешения с товарными знаками истца.

Истец приобрел у ООО "Торговый Дом Нефтьмагистраль" товары - напиток безалкогольный сильногазированный лимонад "ШиФон", напиток безалкогольный сильногазированный лимонад "Матумба", напиток безалкогольный сильногазированный лимонад "Ланжерон", напиток безалкогольный сильногазированный лимонад "ГазирЪ", на которых нанесено обозначение, сходное до степени смешения с товарными знаками истца.

В тексте искового заявления истец не указал, в чем выражается нарушение ответчиком, ООО "Здоровые продукты", исключительных прав истца на вышеуказанные товарные знаки.

Более того, в тексте иска слово ответчик приводится лишь в единственном числе. Каких-либо доказательств, подтверждающих обоснованность заявленных требований, к исковому заявлению, загруженному в систему "Мой Арбитр" 22 марта 2019 года, истцом приложено не было.

В предварительном судебном заседании, состоявшемся 27 июня 2019 года, суд предложил истцу обосновать в соответствии со статьей 46 АПК РФ заявленное процессуальное соучастие; представить доказательства, подтверждающие обоснованность заявленных требований (доказательства производства и реализации ответчиками спорной продукции), саму спорную продукцию на обозрение суда.

В предварительном судебном заседании, состоявшемся 27 августа 2019 года, истец представил письменные пояснения, согласно которым ответчик, ООО "Здоровые продукты", является изготовителем спорной продукции, а ответчик, ООО "Торговый Дом Нефтьмагистраль", осуществляет продажу спорной продукции в своей сети розничных магазинов на территории РФ, что подтверждается кассовыми чеками.

Поскольку приложения к письменным пояснениям (изображения спорной продукции, кассовые чеки) были представлены истцом в нарушение статьи 75 АПК РФ, суд определением от 27 августа 2019 года предложил истцу представить приложения к письменным пояснениям в виде надлежащим образом заверенных копий.

Указанные доказательства истец представил в материалы дела в судебном заседании, состоявшемся 13 декабря 2019 года (т. 3 л.д. 20-30, 33-41).

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции не усмотрел оснований для удовлетворения исковых требований исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности, если указанным Кодексом не предусмотрено иное.

Согласно пункту 1 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 того же Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи.

При этом исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; при выполнении работ, оказании услуг; на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; в сети Интернет, в том числе в доменном имени и при других способах адресации (пункт 2 названной статьи).

В силу пункта 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Запрет на использование в гражданском обороте обозначения, тождественного или сходного до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком, действует во всех случаях, за исключением предоставления правообладателем соответствующего разрешения любым способом, не запрещенным законом и не противоречащим существу исключительного права на товарный знак.

Как установлено частью 3 статьи 1250 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусмотренные меры ответственности за нарушение интеллектуальных прав подлежат применению при наличии вины нарушителя, если иное не установлено этим Кодексом. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим интеллектуальные права.

Если иное не установлено Гражданского кодекса Российской Федерации, предусмотренные подпунктом 3 пункта 1 и пунктом 3 статьи 1252 данного Кодекса меры ответственности за нарушение интеллектуальных прав, допущенное нарушителем при осуществлении им предпринимательской деятельности, подлежат применению независимо от вины нарушителя, если такое лицо не докажет, что нарушение интеллектуальных прав произошло вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Исходя из положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также разъяснений, изложенных в пунктах 57, 154, 162 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", в предмет доказывания по требованию о защите права на товарный знак входят факт принадлежности истцу указанного права и факт его нарушения ответчиком путем использования товарного знака либо обозначения, сходного с ним до степени смешения, в отношении товаров (услуг), для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров (услуг), одним из способов, предусмотренных пунктом 2 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации. В свою очередь ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании товарного знака либо сходного с ними до степени смешения обозначения.

В абзаце пятом пункта 162 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению. Специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется.

Таким образом, установление сходства сравниваемых обозначений относится к вопросам факта и подлежит установлению судом первой инстанции.

В пункте 37 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, вывод о сходстве до степени смешения обозначений делается на основе восприятия не отдельных элементов, а общего впечатления, которое производят это обозначение и товарный знак в целом на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг.

Аналогичная правовая позиция выражена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 02.02.2017 N 309-ЭС16-15153.

При оценке сравниваемых обозначений на предмет тождества или сходства до степени смешения следует руководствоваться Правилами составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденными приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 N 482 (далее - Правила N 482), а также Методическими рекомендациями по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство (утверждены Приказом Роспатента от 31.12.2009 N 197

В соответствии с пунктом 41 Правил N 482 обозначение считается тождественным с другим обозначением (товарным знаком), если оно совпадает с ним во всех элементах; сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком) - если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

В силу пункта 42 Правил N 482 словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями. Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам.

Звуковое сходство определяется на основании следующих признаков: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близость звуков, составляющих обозначения; расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличие совпадающих слогов и их расположение; число слогов в обозначениях; место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близость состава гласных; близость состава согласных; характер совпадающих частей обозначений; вхождение одного обозначения в другое; ударение;

Графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание;

Смысловое сходство определяется на основании следующих признаков: подобие заложенных в обозначениях понятий, идей (в частности, совпадение значения обозначений в разных языках); совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение; противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей.

Признаки, указанные в этом пункте, учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Согласно пункту 2.11. Методических рекомендаций по отдельным вопросам экспертизы заявленных обозначений, утвержденных приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 23.03.2001 N 39 в соответствии с абзацем седьмым пункта 1 статьи 6 Закона обозначения, указанные в абзацах втором, четвертом, пятом и шестом пункта 1 статьи 6 Закона, могут быть включены в товарный знак как неохраняемые элементы, если они не занимают в нем доминирующего положения.

К таким обозначениям относятся: не обладающие различительной способностью; вошедшие во всеобщее употребление как обозначения товаров определенного вида; являющиеся общепринятыми символами и терминами; указывающие на вид, качество, количество, свойства, назначение, ценность товаров, а также на место и время их производства или сбыта.

Как указывалось выше, в пункте 162 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при выявлении сходства до степени смешения используемого ответчиком обозначения с товарным знаком истца учитывается общее впечатление, которое производят эти обозначение и товарный знак (включая неохраняемые элементы) в целом на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг.

При определении сходства обозначений исследуется значимость положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в заявленном обозначении.

Для установления факта нарушения достаточно уже самой опасности, а не реального смешения обозначения и товарного знака обычным потребителем соответствующих товаров.

Обозначение считается сходным до степени смешения с конкретным товарным знаком, если обычные потребители соответствующего товара ассоциируют обозначение с товарным знаком в целом, несмотря на отдельные отличия.

Вероятность смешения имеет место, если обозначение может восприниматься в качестве конкретного товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.

Вероятность смешения зависит от степени сходства обозначений (высокой, средней, низкой) и степени однородности товаров (услуг) для обычных потребителей соответствующих товаров, которая так же как и сходство может быть высокой, средней или низкой.

При этом такая вероятность может иметь место и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) услуг, а также при низкой степени однородности товаров, но тождестве или высокой степени сходства спорного обозначения и товарного знака.

При этом вероятность смешения зависит не только от степени сходства обозначений и степени однородности товаров для обычных потребителей соответствующих товаров, но и от иных факторов, в том числе от того, используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров, длительности и объема использования товарного знака правообладателем, степени известности, узнаваемости товарного знака, степени внимательности потребителей (зависящей в том числе от категории товаров и их цены), наличия у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом. При этом при выявлении вероятности смешения также могут учитываться представленные лицами, участвующими в деле, доказательства фактического смешения обозначения и товарного знака, в том числе опросы мнения обычных потребителей соответствующего товара.

Обстоятельства, связанные с определением сходства товарного знака, в защиту исключительного права на который обращается истец, и обозначения, используемого ответчиком в своей деятельности, имеют существенное значение для установления факта нарушения исключительных прав на товарные знаки, при этом суд должен учитывать представленные сторонами доказательства.

С учетом приведенных правовых норм и правовых позиций высшей судебной инстанции в первую очередь подлежит разрешению вопрос о наличии или отсутствии сходства сравниваемых обозначений.

Для его установления производится анализ обозначений на основании вышеприведенных критериев, после чего с учетом приведенного анализа осуществляется сравнение обозначений в целом.

Вопреки доводам апелляционной жалобы истца, а материалы дела ответчиком, ООО "Торговый Дом Нефтьмагистраль", представлен ответ Роспатента исх. N 41-28923-12 от 08 октября 2019 года (т. 3 л.д.141-142), согласно которому правовая охрана предоставлена словесным элементам "ШАУДАН" (свидетельство N 684010) и "Мум и Баи" (свидетельство N 690262), а также изобразительным элементам обозначений.

Таким образом, в данном деле подлежит оценке сходство следующих обозначений: - стилизованное изображение прыгающего мальчика и изобразительный элемент, состоящий из стилизованных изображений черточек и кружочка, со словесными элементами "ШАУДАН" и "Мум и Баи"; - стилизованное изображение прыгающего мальчика и изобразительный элемент, состоящий из стилизованных изображений черточек, со словесными обозначениями "ШиФон", "Матумба", "Ланжерон", "ГазирЪ".

Суд первой инстанции, проведя сравнительный анализ спорных этикеток лимонада и товарных знаков истца, установил, что вышеуказанные доминирующие словесные элементы "ШАУДАН", "Мум и Баи", "ШиФон", "Матумба", "Ланжерон", "ГазирЪ" не являются сходными ни по звуковому, ни по графическому, ни по смысловому признакам, поскольку различаются по звучанию, имеют разную длину звучания; сравниваемые словесные элементы различаются по написанию (визуально); кроме того, данные обозначения не являются сходными по семантически критерию (по смыслу), поскольку обозначения являются фантазийными, изобретенными словами и в них не заложены какие-либо общие идеи и/или понятия.

Относительно вопроса наличия изобразительных элементов изображений необходимо отметить следующее.

Изображение "прыгающего в лужу веселого мальчика" представляет собой авторское визуальное произведение и было создано на основании Авторского договора заказа на визуальное произведение от 17.04.2008. Правообладателем указанного визуального произведения являлся Изотов Сергей Евгеньевич.

Согласно письму ООО "Матумба" для усиления защиты Товарных знаков и охраны продукции от недобросовестной конкуренции, с декабря 2018 года изменило дизайн Этикеток Лимонадов на новый, при этом сохранив преемственность и узнаваемость продукции. Поданы заявки и получены соответствующие свидетельства N 724117, N728478, N 746128 с приоритетом от декабря 2018 года. Исковое заявление подано ООО "Сталком" в марте 2019 года.

При этом использованные изображения детей в составе знаков истца и ООО "Матумба" различно. Они не ассоциируются друг с другом ввиду разного исполнения, использован различный подход к исполнению, образам. Различен внешний контур обозначений, который мог бы способствовать сближению знаков.

Подтверждением отсутствия схожести до степени смешения является факт регистрации ООО "Матумба" товарных знаков по свидетельствам N 724117, N 728478, N 746128, поскольку регистрации товарного знака предшествует обязательная государственная экспертиза на предмет определения сходства с иными зарегистрированными товарными знаками.

ООО "Матумба" производит товары в данной упаковке с 2016 года, а истцом поданы на регистрацию аналогичные изображения в 2018 году.

При этом с декабря 2018 года ООО "Матумба" немного изменило дизайн этикеток лимонадов, добавило изображение девочки, и данные этикетки прошли регистрацию в качестве товарных знаков, что свидетельствует об отсутствии претензий регистрирующего органа, и наличия положительного решения государственной экспертизы об отсутствии схожести до степени смешения данных товарных знаков с товарными знаками Истца.

Более того, в материалы дела представлено решение Роспатента от 30 июня 2020 года об отказе в удовлетворении возражения ООО "Матумба" и Изотова С.Е. против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству РФ N 690262, из которого следует, что Роспатентом проведен сравнительный анализ объекта авторского права (изображения мальчика на спорных этикетках) и изображения мальчика, являющегося частью товарного знака истца, который показал, что использованные изображения детей в составе сравниваемых обозначений различны. Они не ассоциируются друг с другом ввиду разного исполнения, использован различный графический подход к исполнению, образам

Таким образом, вывод суда первой инстанции об отсутствии схожести до степени смешения сравниваемых товарных знаков основан на имеющихся доказательствах.

Также суд первой инстанции правомерно отметил, что из представленных истцом кассовых чеков, выданных в период с ноября 2018 года по февраль 2019 года невозможно установить, что ответчиком, ООО "Торговый Дом Нефтьмагистраль", были реализованы именно лимонады с приведенными истцом этикетками, содержащими, в том числе, изображение прыгающего мальчика. В кассовых чеках приведены лишь словесные наименования товаров.

Из представленных истцом фотографий не усматривается, что указанные бутылки, приобретенные в торговой сети ООО "Торговый Дом Нефтьмагистраль", были идентифицированы именно оспариваемыми истцом обозначениями, а не новыми этикетками, зарегистрированными ООО "Матумба" в установленном порядке.

Поскольку с декабря месяца производитель товаров изменил этикетку продукции, то представленные истцом чеки за декабрь, а также январь и февраль следующего года не могут быть признаны надлежащими доказательствами по делу.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы истцом не представлено надлежащих доказательств реализации ответчиком товаров со спорными этикетками.

Согласно положений абзаца 3 пункта 154 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно которому суд вправе отказать лицу в защите его права на товарный знак на основании статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, если по материалам дела, исходя из конкретных фактических обстоятельств, действия по приобретению соответствующего товарного знака (по государственной регистрации товарного знака (в том числе по подаче заявки на товарный знак), по приобретению исключительного права на товарный знак на основании договора об отчуждении исключительного права) или действия по применению конкретных мер защиты могут быть квалифицированы как злоупотребление правом.

На основании пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Также судом первой инстанции было установлено, что фактически товарные знаки N N 684010, 690262, ни истцом, ни иными третьими лицами по лицензионным договорам на право использования товарных знаков для индивидуализации товаров, работ и услуг не используются.

При этом, судом установлено, что ООО "Гастролаб" с апреля 2014 года являлось правообладателем авторских прав на визуальное произведение - изображение "веселого и задорного мальчика, прыгающего в лужу", и предоставило право на использование этого произведения ООО "Матумба" в рамках договора от 10.06.2016. ООО "Гастролаб" и ООО "Матумба" выпускали свои напитки "лимонад" под указанным обозначением с 2016 и с 2017 года, соответственно, элементом и отличительными особенностями которых являлось авторское визуальное произведение - изображение "Веселого и задорного мальчика, прыгающего в лужу". Это подтверждают представленные в материалы дела договоры на производство, на поставку, накладные.

Поскольку истцом не доказано фактическое осуществление деятельности с использованием товарных знаков, это лишает его права на защиту. Попытка получить такую защиту при отсутствии достойного защиты интереса является злоупотреблением правом со стороны истца.

Вопреки доводам апелляционной жалобы истца выводы суда первой инстанции суда о наличии права преждепользования по тексту оспариваемого судебного акта отсутствуют.

Кроме того, Согласно п. 5 Справки критерием квалификации действий лица, зарегистрировавшего обозначение в качестве товарного знака, как злоупотребления правом или недобросовестной конкуренции может служить предшествовавшее использование спорного обозначения.

Если до даты приоритета товарного знака спорное обозначение широко использовалось третьими лицами (например, конкурентами, в том числе наравне с последующим правообладателем), регистрация товарного знака одним из конкурентов могла быть произведена исключительно с целью устранения присутствия третьих лиц на рынке определенного товара. Такая регистрация не соответствует основной функции товарного знака по индивидуализации товаров правообладателя.

Возможность применения положений закона о праве преждепользования к товарным знакам прямо законом не запрещена, и может применяться по аналогии, что соответствует сложившейся судебной практике и выводам антимонопольных органов, ссылки на акты которых даны по тексту отзыва на исковое заявление.

Доводы истца сведены к переоценке доказательств по настоящему делу, сделаны без учета того факта, что в силу положений статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации к ООО "Торговый Дом Нефтьмагистраль" невозможно применить меры ответственности в связи с отсутствием вины, поскольку ответчиком надлежащим образом предпринимались необходимые меры для целей исключения возможного нарушения прав на результаты интеллектуальной собственности иных лиц.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе истца, сводятся к переоценке выводов суда первой инстанции и неверному толкованию действующего законодательства, были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, суд оценив их в совокупности на основании статей 67 - 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дал им надлежащую оценку, что и отразил в мотивировочной части решения.

Апелляционный суд, исследовав обжалуемый судебный акт, пришел к выводу, что суд первой инстанции при вынесении решения по данному делу не допустил нарушений процессуальных прав ответчика, норм арбитражного процессуального законодательства Российской Федерации, закрепляющих принципы состязательности и равноправия сторон.

Оценив все имеющиеся доказательства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права арбитражным апелляционным судом не установлено. И у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для изменения или отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16 сентября 2020 года по делу N А40-72379/19 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

Д.В. Пирожков

Судьи

О.Г. Головкина Н.И. Левченко