Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2024 г. N 08АП-13690/23 по делу N А70-20521/2022

город Омск

05 февраля 2024 г.

Дело N А70-20521/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 февраля 2024 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веревкина А.В.,

судей Горобец Н.А., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Моториной О.Ф.,

рассматривает в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер08АП-13690/2023) индивидуального предпринимателя Мелихова Кирилла Александровича на решение Арбитражного суда Тюменской области от 24.10.2023 по делу N А70-20521/2022 (судья Соловьев К.Л.), принятое по иску Департамента городской среды Администрации города Тобольска (ОГРН 1087206000243) к акционерному обществу "Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие" (ОГРН 1067203269726) о взыскании денежных средств, при участии в деле в качестве третьих лиц: муниципального казенного учреждения "Тобольскстройзаказчик" (ОГРН 1187232002650), индивидуального предпринимателя Мелихова Кирилла Александровича (ОГРНИП 315723200066701), общества с ограниченной ответственностью "Сибирский институт реставрации исторического наследия" (ОГРН 1137232054387),

при участии в судебном заседании представителя индивидуального предпринимателя Мелихова Кирилла Александровича Климовой О.С. по доверенности от 28.06.2023 сроком действия один год,

УСТАНОВИЛ:

Департамент городской среды Администрации города Тобольска (далее - Департамент, истец) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к акционерному обществу "Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие" (далее - АО "ТОДЭП", ответчик) об обязании исполнить гарантийные обязательства по муниципальному контракту N 0167300000819000474 132643 от 31.12.2019 в течение 2 месяцев с даты вступления решения суда в законную силу за счет собственных средств и после выдачи истцом проекта производства работ АО "ТОДЭП", путем:

- фрезерования асфальтобетона проезжей части автомобильной дороги (в том числе примыкания): щебеночно-мастичного асфальтобетона толщиной 0,05 м;

- укладки дорожной одежды капитального типа проезжей части автомобильной дороги (в том числе примыкания): щебеночно-мастичного асфальтобетона по ГОСТ 3105-2022 марки ЩМА-20 толщиной 0,05 м;

- фрезерования асфальтобетона тротуара толщиной 0,05 м;

- укладки дорожной одежды облегченного типа устройства тротуара: плотного песчаного асфальтобетона по ГОСТ 9128-2013 типа Г марки III из горячей асфальтовой смеси толщиной 0,05 м;

- по участку по ул. Ленина от ул. Гагарина до ул. Дзержинского произвести устранение просадки асфальтового покрытия у колодца инженерных сетей; установку люка ниже/выше уровня асфальтового покрытия тротуара; очистку люка закатанного в асфальт; устранение просадки бордюрного камня;

- по участку по ул. Ленина от ул. Дзержинского до ул. Декабристов произвести устранение просадки асфальтового покрытия у колодца инженерных сетей; установку люка ниже/выше уровня асфальтового покрытия тротуара; устранение просадки бордюрного камня;

- по участку по ул. Ленина от ул. Декабристов до ул. Кирова произвести устранение просадки асфальтового покрытия у колодца инженерных сетей; установку люка ниже/выше уровня асфальтового покрытия тротуара; очистку люка закатанного в асфальт; устранение просадки бордюрного камня.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: муниципальное казенное учреждение "Тобольскстройзаказчик" (далее - МКУ "ТСЗ", учреждение), индивидуальный предприниматель Мелихов Кирилл Александрович (далее - ИП Мелихов К.А., предприниматель), общество с ограниченной ответственностью "Сибирский институт реставрации исторического наследия".

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 24.10.2023 по делу N А70-20521/2022 исковые требования удовлетворены.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, предприниматель в жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы ее податель указывает, что выводы суда относительно проектной документации с учетом положенной в основу принятого решения судебной экспертизы являются необоснованными и не соответствуют действительности; отказ суда в удовлетворении ходатайства о проведении повторной экспертизы является незаконным, поскольку экспертное заключение в отношении проектной документации выполнено без полного обследования самой документации, выводы экспертизы не доказаны и противоречивы.

В жалобе ИП Мелиховым К.А. также заявлено ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

В письменных отзывах истец и МКУ "ТСЗ" просят оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ИП Мелихова К.А. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, а также поддержал заявленное ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы.

Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно статье 82 АПК РФ рассматривается судом, разрешающим дело по существу, исходя из предмета доказывания, имеющихся в деле доказательств.

По смыслу части 1 статьи 82 АПК РФ назначение судебной экспертизы является правом суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что при рассмотрении настоящего дела в суде первой инстанции проведена судебная экспертиза. В материалы дела представлено заключение эксперта автономная некоммерческая организация "Независимая экспертиза Сибири" (далее - АНО "НЭС") от 25.05.2023 N 002/23-СЭ.

В силу статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Апелляционный суд, оценив экспертное заключение АНО "НЭС", пришел к выводу о том, данное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ. В заключении отражены все, предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ, сведения, содержатся ответы на все поставленные вопросы, экспертное заключение является ясным и полным, противоречия в выводах эксперта отсутствуют. Изложенные в заключении экспертизы выводы эксперта не противоречат иным доказательствам, имеющим отношение к фактическим обстоятельствам по делу.

Обстоятельств, свидетельствующих о недостоверности представленного экспертного заключения, в данном случае не доказано. Экспертное заключение от 25.05.2023 N 002/23-СЭ подготовлено лицом, обладающим соответствующей квалификацией для исследований подобного рода, что подтверждается приложенными к заключению документами; процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена. ИП Мелиховым К.А. не доказано, что непосредственно само заключение эксперта АНО "НЭС" не отвечает требованиям закона или обязательным для данного вида экспертизы нормативным актам, правилам или стандартам, в том числе конкретным положениям Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". Само по себе несогласие лиц, участвующих в деле, с выводами эксперта не лишает указанное экспертное заключение доказательственной силы по делу.

При этом принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений предполагает его самостоятельность в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых, с его точки зрения, для разрешения поставленных вопросов. Надлежащих доказательств, наличие которых могло бы свидетельствовать о неверно избранной экспертом методике или неправильном ее применении, а также доказательств, свидетельствующих о том, что эксперт пришел к неправильным выводам, в материалах дела не имеется.

Таким образом, экспертное заключение АНО "НЭС" от 25.05.2023 N 002/23-СЭ обоснованно принято судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства по настоящему делу.

В этой связи суд первой инстанции обоснованно отказал предпринимателю в удовлетворении ходатайства о назначении по делу повторной судебной экспертизы и рассмотрел дело на основании имеющих в деле доказательствах, в том числе экспертного заключения АНО "НЭС" от 25.05.2023 N 002/23-СЭ.

С учетом изложенного, поскольку необоснованность отказа при рассмотрении дела в суде первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы апелляционным судом не установлена, не имеется оснований для удовлетворения аналогичного ходатайства ИП Мелихова К.А. на стадии апелляционного производства, а соответствующие доводы апеллянта отклоняются апелляционным судом как несостоятельные.

Стороны и иные третьи лица, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников процесса.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы на нее, заслушав представителя предпринимателя, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, 31.12.2019 Департаментом (заказчик) и АО "ТОДЭП" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 0167300000819000474_132643 в редакции дополнительных соглашений NN 1-4, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по объекту: "Капитальный ремонт дороги по ул. Ленина (от ул. Кирова до ул. Гагарина) с устройством велосипедной дорожки" (ОКПД 42.11.20.000) в сроки, предусмотренные контрактом, с учетом календарного графика производства работ по объекту, а заказчик обязался принимать выполненные работы и обеспечивать их финансирование, в соответствии с условиями настоящего контракта.

Технические, технологические характеристики работ, реализуемых в рамках контракта, определяются проектом: шифр 8-ККС/18 (положительное заключение о достоверности определения сметной стоимости строительства объекта капитального строительства N 72-1-0318-18 от 14.02.2019), разработанным разделом: "Обосновывающие меры по обеспечению сохранности объектов культурного наследия, включенных в реестр, при проведении работ по объекту: "Капитальный ремонт дороги по ул. Ленина (от ул. Кирова до ул. Гагарина) с устройством велосипедной дорожки" шифр 11-ККС/18-23-196-2018-МОС (пункт 1.2 контракта).

На основании приказа Комитета капитального строительства администрации города Тобольска от 28.02.2019 N 17 (в редакции от 01.11.2019 N 93) "Об утверждении перечня объектов по осуществлению МКУ "ТСЗ" в 2019 году функций технического заказчика, строительного контроля", приемку выполненных работ, контроль за ходом выполнения работ и оформлением в установленном порядке необходимой документации будет осуществлять, в соответствии со своим Уставом МКУ "ТСЗ" (пункт 1.4 контракта).

Согласно пункту 1.6 контракта подрядчик гарантирует выполнение обязательств по срокам, объемам и качеству работ в соответствии с требованиями контракта и согласно СНиП и ГОСТ и других правовых документов, касающихся вопросов выполнения работ по капитальному ремонту.

В соответствии с пунктом 5 Технического задания (приложение N 4 к контракту) подрядчик обязан выполнить строительно-монтажные работы в соответствии с проектом шифр 8-ККС/18, разработанным ИП Мелиховым К.А. в 2018 году, а также разработанным разделом: "Обосновывающие меры по обеспечению сохранности объектов культурного наследия, включенных в реестр, при проведении работ по объекту: "Капитальный ремонт дороги по ул. Ленина (от ул. Кирова до ул. Гагарина) с устройством велосипедной дорожки" шифр 11-ККС/18-23-196-2018-МОС разработанным ООО "СИРИН" в г. Тюмени в 2018 году. 2) Работы производить в соответствии с действующей нормативно-технической документацией (СНИП, ГОСТ, РД и т.д).

Согласно пункту 4.8 контракта, подрядчик отвечает за соответствие своей строительной продукции нормативным и контрактным документам при выполнении и финансировании полного комплекса дорожных работ при капитальном ремонте автомобильных дорог и искусственных сооружений на них в течение гарантийного срока, продолжительность которого определяется отраслевым дорожным методическим документом 218.6.029-2017 (ОДМ 218.6.029-2017) "Рекомендации по установлению гарантийных сроков конструктивных элементов автомобильных дорог и технических средств организации дорожного движения, (распоряжение Федерального дорожного агентства от 15.12.2017 N 4000-р), приложением N 5 к контракту.

Пунктами 4.9-4.11 контракта предусмотрено, что в случае, если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся недостатки (дефекты), то подрядчик обязан их устранить безвозмездно в порядке и сроки, установленные контрактом.

Подрядчик обязан за свой счет ликвидировать дефекты во время действия гарантийного срока. Гарантийный срок начинается с даты приемки законченного капитальным ремонтом объекта. Риск случайной гибели или случайного повреждения объекта, составляющего предмет контракта, до приемки этого объекта заказчиком и учреждением несет подрядчик.

Подрядчик и после гарантийного срока (гарантийные обязательства) отвечает за грубые нарушения, ошибки и недостатки в выполненных работах, которые учреждение не могло заметить во время приемной проверки и гарантийного срока. Факт обнаружения скрытых нарушений устанавливается путем проведения строительной экспертизы.

Подрядчик, ненадлежащим образом выполнивший работы, не вправе ссылаться на то, что учреждение не осуществлял надзор и контроль за ходом выполнения работ.

Подрядчик при получении предписаний от учреждения обязан в срок, установленный в этом предписании, устранить изложенные в нем замечания и уведомить об этом учреждение и заказчика.

Акт приемки законченного капитальным ремонтом объекта подписан сторонами 29.11.2021. Стоимость выполненных ответчиком работ по спорному контракту составила 109 423 798 руб. 80 коп.

В период гарантийного срока истцом инициировано комиссионное обследование состояния объекта на предмет выявления недостатков работ, произведенных ответчиком.

По результатам обследования с участием представителей заказчика, технического заказчика и подрядчика составлен акт комиссионного обследования от 26.04.2022 N 1/2022 по объекту на предмет технического состояния конструктивных элементов автомобильных дорог, которым установлены дефекты результата выполненных ответчиком работ.

Подрядчику установлен срок устранения недостатков до 15.06.2022. Контрольное обследование назначено на 16.06.2022.

Вместе с тем, как указывает Департамент, в указанные сроки уведомления об устранении недостатков от подрядчика в адрес заказчика не поступали.

Письмом от 20.06.2022 N 829 ответчик сообщил заказчику и техническому заказчику о принятии им решения о проведении независимой экспертизы для определения причин выявленных в результате комиссионного обследования недостатков, а также просит продлить срок для устранения недостатков до 15.10.2022.

Письмом от 29.06.2022 N 12-01/10/1089 заказчик сообщил подрядчику о необходимости устранения выявленных недостатков в рамках гарантийных обязательств в кратчайшие сроки.

05.07.2022 сторонами проведено повторное комиссионное обследование объекта, по результатам которого составлен акт комиссионного осмотра N 3/2022, из которого следует, что подрядчиком устранены только замечания на проезжей части в районе колодцев ливневой канализации, влияющих на безопасность дорожного движения.

Помимо этого, заказчиком с участием учреждения произведен измерительный контроль рейкой дорожной универсальной РДУ-АНДОР (заводской N 5890, дата выпуска 06.02.2019, свидетельство о поверке N 612-03 от 15.08.2019) участка дороги по ул. Ленина (от ул. Кирова до ул. Гагарина). По результатам измерительного контроля составлен акт обследования технического состояния автомобильной дороги общего пользования по ул. Ленина от 08.07.2022, из которого следует, что ровность автомобильной дороги не обеспечена.

Ссылаясь на изложенные обстоятельства, Департамент направил в адрес АО "ТОДЭП" претензию от 08.07.2022 с требованием устранить выявленные недостатки в рамках гарантийных обязательств.

Письмом от 11.08.2022 заказчик направил в адрес подрядчика предложение о проведении дополнительной экспертизы, предусмотренной условиями контракта, с указанием возможности привлечения в качестве экспертной организации Торгово-промышленной палаты Тюменской области, а также предложены вопросы, которые необходимо поставить перед экспертом.

В ответном письме от 15.08.2022 подрядчик сообщил заказчику о выполнении работ в соответствии с условиями контракта, на основании предоставленной заказчиком проектно-сметной документации, в связи с чем, отказался от проведения экспертизы.

Поскольку требования претензии истца оставлены ответчиком без исполнения, Департамент обратился в суд с настоящим иском.

Удовлетворение исковых требований послужило причиной для подачи ИП Мелиховым К.А. апелляционной жалобы, при рассмотрении которой суд апелляционной инстанции учел следующее.

В силу части 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ, самостоятельно определив способы их судебной защиты (статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее - ГК РФ).

Частью 1 статьи 11 ГК РФ определено, что судебной защите подлежат оспоренные или нарушенные права.

По смыслу статей 1, 11, 12 ГК РФ и статьи 4 АПК РФ защита гражданских прав может осуществляться в случае, когда имеет место нарушение или оспаривание прав и законных интересов лица, требующего их применения. Следовательно, предъявление иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в арбитражный суд лица посредством использования предусмотренных действующим законодательством способов защиты. Выбор способа защиты нарушенного права осуществляется истцом и должен действительно привести к восстановлению нарушенного права или к реальной защите законного интереса.

В силу части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании части 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Согласно части 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (часть 1 статьи 721 ГК РФ).

Частью 1 статьи 722 ГК РФ предусмотрено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

По условиям части 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

По условиям частей 1, 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Таким образом, действующим законодательством предусмотрена презумпция вины подрядчика в недостатках, обнаруженных в пределах гарантийного срока. Бремя доказывания обстоятельств того, что выявленные дефекты не явились следствием ненадлежащего качества выполненных работ, а появились вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, ненадлежащего ремонта объекта, лежит на подрядчике.

В настоящем случае заказчиком выявлены дефекты выполненных подрядчиком работ в пределах установленного договором гарантийного срока, что подтверждается актами комиссионного обследования от 26.04.2022 N 1/2022, от 05.07.2022 N 3/2022.

Согласно части 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть проведена экспертиза.

Поскольку между сторонами возникли разногласия относительно причин возникновения выявленных недостатков, суд первой инстанции правомерно определением от 18.01.2023 назначил по делу судебную экспертизу, производство которой поручил АНО "НЭС". На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли объем и качество выполненных АО "ТОДЭП" работ на улице Ленина от ул. Кирова до ул. Гагарина по объекту "Капитальный ремонт дороги по ул. Ленина (от ул. Кирова до ул. Гагарина) с устройством велосипедной дорожки" условиям муниципального контракта от 31.12.2019 г. N 0167300000819000474132643, проектной и сметной документации, строительным нормам и правилам, действующим в Российской Федерации?

2. В случае несоответствия качества выполненных работ, указать выявленные недостатки?

3. Установить, явились ли выявленные недостатки следствием некачественного выполнения работ (несоответствие работ проектной, нормативной документации и строительным нормам и правилам, применение ненадлежащих или некачественных материалов или нарушение подрядчиком технологии производства выполненных работ или невыполнение необходимых работ, либо недостатки возникли вследствие неправильной эксплуатации объекта, либо неправомерных действий иных лиц, либо других причин)?

Провести экспертизу проектной документации по объекту "Капитальный ремонт дороги по ул. Ленина (от ул. Кирова до ул. Гагарина) с устройством велосипедной дорожки", в том числе:

1. определить правильность выполнения расчетов нежесткой дорожной одежды и зависимости от интенсивности дорожного движения, климатических, геологических, гидрологических условий, изложенных в проектной документации;

2. установить проводились ли гидрологические изыскания на объекте. Если проводились, то в достаточном ли объеме для определения наличия и уровня грунтовых вод, проведен ли их химический анализ;

3. определить правильность выполнения инженерно-геологических изысканий (пригоден ли существующий грунт земляного полотна как основание для дорожной одежды);

4. установить проводились ли изыскания существующей дренажной системы от ул. Ершова до пер. 3-го Менделеевского справа на предмет ее работоспособности в части осуществления водопонижения на ул. Ленина?

По результатам проведенной судебной экспертизы в материалы дела представлено экспертное заключение АНО "НЭС" от 25.05.2023 N 002/23-СЭ.

Ответ экспертов на вопрос N 1:

По результатам проведенного исследования экспертами установлено, что работы, выполненные АО "ТОДЭП" на объекте "Капитальный ремонт дороги по ул. Ленина (от ул. Кирова до ул. Гагарина) с устройством велосипедной дорожки" не соответствуют условиям муниципального контракта от 31.12.2019 N 0167300000819000474132643 и проектно-сметной документации в части физических объемов, а именно в части площадей покрытий проезжей части и тротуаров, количестве установленных бортовых камней, в объеме переустроенных тепловых сетей и устройстве наружного освещения.

Согласно условиям муниципального контракта N 0167300000819000474132643 от 31.12.2019 общая стоимость объекта 115 136 230 руб. Фактическая стоимость работ, выполненных АО "ТОДЭП" составила 109 423 798 руб. 80 коп.

По результатам проведенного исследования экспертами установлено, что работы, выполненные АО "ТОДЭП" на объекте "Капитальный ремонт дороги по ул. Ленина (от ул. Кирова до ул. Гагарина) с устройством велосипедной дорожки" соответствуют проектно-сметной документации в части исполнения проектных решений (конструкций дорожных одежд).

В результате проведенных осмотров выявлено:

- на тротуарах левой части ул. Ленина имеются трещины в большинстве случаев продольные;

- трещины имеют ширину раскрытия до 10 мм;

- многие трещины ремонтировались путем заливки битумом и образовались повторно на тех же участках;

- на покрытии тротуаров имеются рандомно расположенные трещины, по расположению и форме указывающие на следствие морозного пучения;

- обнаружено наличие пониженных мест слева от тротуара с необеспеченным водоотводом;

- на проезжей части улицы Ленина имеются просадки с образование сетки трещин;

- на проезжей части улицы Ленина присутствует колейность с образованием продольных трещин;

- на проезжей части в районе дождеприемных колодцев присутствуют следы ремонта - устранение просадок;

- обнаружены сколы на бордюрных камнях ГП-1, ГП-2 - результат эксплуатации в зимний период, работа тяжелей техники (автогрейдер и т.п.);

- правая сторона улицы Ленина на тротуаре и на проезжей части имеет продольные трещины;

- присутствуют следы ремонта дождеприемных колодцев на проезжей части;

- присутствует колейность по полосам наката проезжей части с образованием продольных трещин;

- смотровые колодцы, установленные в районе газонов установлены выше отметки газонов, сделано это с целью не попадания вешних вод в смотровые колодцы;

- смотровые и дождеприемные колодцы оснащены люками самодельными - следствие вандализма и воровства третьими лицами.

По результатам исследования исполнительной документации выявлено, что выполненная конструкция дорожной одежды проезжей части в части устройства подстилающего слоя из песка, основания щебеночного и покрытия асфальтобетонного соответствует проектному решению.

По результатам исследования исполнительной документации выявлено, что выполненная конструкция дорожной одежды тротуаров в части устройства подстилающего слоя из песка, основания щебеночного и покрытия асфальтобетонного соответствует сметной документации и ведомостям объемов работ.

Все акты скрытых работ подписаны представителями подрядной организации АО "ТОДЭП" производителем работ ДРСУ-6 Крышко П.И. и главным инженером ДРСУ-1 Шифриным В.М. Все работы приняты представителем технического заказчика МКУ "ТСЗ" начальником сектора дорог и содержания территорий отдала строительного контроля Макешиным О.С., о чем свидетельствуют подписи во всех актах скрытых работ.

Учитывая результаты лабораторных исследований, где выявлены несоответствия строительным нормам устройство верхнего слоя покрытия проезжей части ул. Ленина и устройство покрытия тротуаров, эксперты считают, что работы, выполненные АО "ТОДЭП" по устройству покрытия проезжей части и покрытия тротуара по ул. Ленина выполнены не качественно. Причина некачественного выполнения работ - нарушение технологии укладки асфальтобетонной смеси.

Ответ экспертов на вопрос N 2:

В процессе проведения осмотра выполнены отборы кернов из покрытий проезжей части в количестве двух штук по адресам ул. Ленина д.24 (правая часть), ул. Ленина (левая часть) в районе между улицами Гагарина и ул. Сакко в районе опоры N 9 ВЛ0,4 кВ. из покрытия тротуара ул. Ленина 71 (район опоры N 23 ВЛ0,4кВ). Точки отбора кернов выбраны случайным образом.

Керны отправлены в лабораторию ООО "Инженерно-экологический центр".

Экспертом Яруновым Н.А. определены физико-механические характеристики отобранных образцов:

Верхний слой покрытия проезжей части ул. Ленина не соответствует требованиям ГОСТ 31015-2002 "Смеси асфальтобетонные и асфальтобетон щебеночно-мастичные. Технические условия" таблицы N 2 по водонасыщению, % по объему вырубок и кернов готового покрытия.

Фактическое водонасыщение образцов N 1 и N 2 (в верхних слоях) составило 6,9 и 6,3 соответственно, при требуемом не более 3,5.

Покрытие тротуара не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013 "Смеси асфальтобетонные для дорог и аэродромов. Технические условия" и требованиям СП 82.13330.2016 "Благоустройство". Водонасыщение образца N 3 составило 11,6% при требуемом не более 5%, коэффициент уплотнения составил 0,91 при требуемом не менее 0,93.

Ответ экспертов на вопрос N 3:

Причиной выявленных недостатков является нарушение технологии при укладке асфальтобетонной смеси.

Ответ экспертов на вопрос N 4.1:

Экспертами выполнен контрольный расчет дорожной одежды. Расчет выполнен согласно ПНСТ 265-2018 (действующие нормы на дату разработки проектной документации) в программном комплексе "Топонатик Robur - дорожная одежда".

По результатам определено, что прочность по упругому прогибу не обеспечена. Данный результат указывает на то, что проектная дорожная одежда не обеспечивает должную прочность для предусмотренной нагрузки. Результаты расчета представлены в приложении N 2, являющемся неотъемлемой частью настоящего заключения.

Ответ экспертов на вопрос N 4.2:

Гидрологические изыскания как вид работ отсутствуют в нормативной строительной базе.

Уровень грунтовых вод определен проектной организацией и представлен в отчете по инженерно-геологическим изысканиям (том 2 шифр 8-ККС/18-ИГИ).

По результатам исследования проектной документации выявлено, что силами проектной организации с привлечением подрядчиков выполнены работы по отбору образцов грунта путем бурения 6-ти скважин по 6 м. колонковым методом диаметром 160 мм, с дальнейшим определением свойств грунтов, гидрогеологических условий и химическим анализом грунтовых вод. Грунтовые воды, на период изысканий (апрель 2018 года), пройденными скважинами вскрыты на глубине 1,50-1,80 м от поверхности рельефа.

В весенне-осенний период возможно колебание уровня грунтовых вод на уровне 0-1,5 м от поверхности земли. Подземные воды гидрокарбонатно-хлоридные кальциево-магниевые согласно СП 28.13330.2012, таблица В.3, по отношению к бетону марки W4 по водонепроницаемости слабоагрессивные. По степени агрессивного воздействия на арматуру железобетонных конструкций при постоянном погружении - неагрессивная, при периодическом смачивании - слабоагрессивная (согласно СП 28.13330.2012, таблица Г.2). По степени агрессивного воздействия на металлические конструкции, согласно СП 28.13330.2012, таблица Х.3 - среднеагрессивная.

Ответ экспертов на вопрос N 4.3:

Исследовав том 2 шифр 8-ККС/18-ИГИ - отчет по инженерно-геологическим изысканиям, выявлено, что проектной организацией не выполнен прогноз изменений инженерно-геологических (инженерно-геокриологических) условий: качественный прогноз возможных изменений инженерно-геологических условий во времени и в пространстве (состава, состояния и свойств грунтов, рельефа, подземных вод, геологических и инженерно-геологических процессов), рекомендации для принятия решений по инженерной защите зданий и сооружений и не представлены сведения о контроле качества и приемке работ.

Эксперты считают, что инженерно-геологические изыскания выполнены не в полном объеме;

В разделе 8 "Заключения" (см. том 2 шифр 8-ККС/18-ИГИ) указано: по степени морозной пучинистости, согласно п.6.8.3-6.8.4 СП 22.13330.2011, грунты ИГЭ-1, 2 в зоне сезонного промерзания, относятся к среднепучинистым и сильнопучинистым.

По степени подтопления участок изысканий можно отнести к потенциально подтопляемой области, к району П-Б1, согласно приложения и СП 11-105-97 ч. 2.

Нормативная глубина промерзания для глинистых и суглинистых грунтов - 1,93 м, супесей и песков мелких и пылеватых - 2,35 м, для песков гравелистых, крупных и средней крупности - 3,30 м (СП22.13330.2011 п. 5.5.3).

Учитывая проектную дорожную одежду проезжей части (двухслойное асфальтобетонное покрытие 12 см, щебеночное основание - 39 см, подстилающий слой из песка 55 см) общей толщиной 106 см, пучинистые грунты, слагающие основание дорожной одежды расположены в зоне сезонного промерзания.

При назначении типов дорожной одежды проектной организацией не выполнен п. 8.34 СП 34.13330.2012 "Автомобильные дороги" - в районах сезонного промерзания грунтов на дорогах с капитальными и облегченными дорожными одеждами, находящихся в неблагоприятных грунтово-гидрологических условиях, наряду с обеспечением требуемой прочности следует предусматривать противопучинные мероприятия, гарантирующие достаточную морозоустойчивость дорожной одежды и земляного полотна в соответствии с п. 7.15 СП 34.13330.2012.

Ответ экспертов на вопрос N 4.4:

Информации о существующей дренажной системе на улице Ленина от ул. Ершова до пер. 3-го Менделеевского справа в представленной проектной документации не обнаружено, что позволяет сделать вывод, что изыскания указанного сооружения не проводились.

Кроме того, экспертами даны пояснения, согласно которым ИП Мелихов К.А. искусственно занизил требования при расчете дорожной одежды. Проектная документация, подготовленная предпринимателем, не соответствует требованиям строительных норм, действующих на момент проведения проектных работ.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание пояснения экспертов и выводы заключения судебной экспертизы, которое, как указано выше, является надлежащим доказательством по делу, апелляционная коллегия приходит к выводу о выполнении ответчиком своих обязательств по спорному контракту ненадлежащим образом, а именно некачественное выполнение ответчиком работ по устройству верхнего слоя покрытия, а также о разрушении покрытия проезжей части вследствие недостаточной прочности дорожной одежды, предусмотренной проектным решением, что является ошибкой проектирования.

Допустимых доказательств, опровергающих выводы судебных экспертов, свидетельствующих о возникновении недостатков работ вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации, участниками спора в материалы дела не представлено.

Из представленных в материалы дела доказательств также не следует, что установленные экспертизой недостатки носили явный характер и могли быть выявлены на стадии приемки выполненных работ.

Последствия выполнения работ с недостатками установлены в статье 723 ГК РФ. Согласно части 1 указанной статьи в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

С учетом изложенного, при отсутствии доказательств устранения подрядчиком выявленных недостатков, суд апелляционной инстанции полагает обоснованными выводы суда первой инстанции и правомерным возложение соответствующей обязанности по устранению дефектов выполненных работ на АО "ТОДЭП".

Доводы апеллянта не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, а лишь направлены на переоценку выводов суда первой инстанции и сводятся исключительно к несогласию с оценкой установленных обстоятельств по делу, в связи с чем не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Проанализировав материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ, апелляционная коллегия пришла к выводу, что, удовлетворив исковые требования Департамента, суд первой инстанции принял правомерное решение.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Принятое по делу решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 24.10.2023 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-20521/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам, участвующим в деле, согласно статье 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса "Картотека арбитражных дел" http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Председательствующий

А. В. Веревкин

Судьи

Н. А. Горобец Л. И. Еникеева