Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2020 г. N 09АП-59430/20 по делу N А40-33286/2020

г. Москва

08 декабря 2020 г.

Дело N А40-33286/20

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Марковой Т.Т., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Алексеевой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.09.2020 г. по делу N А40-33286/20

по заявлению ОАО "РЖД"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ООО "Смарт Текнолоджис"

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Бабичева М.М. по дов. от 13.01.2020;
от заинтересованного лица:	Эминова В.Г. по дов. от 15.05.2020;
от третьего лица:	Соколов А.Н. по дов. от 16.11.2020;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - Заявитель, ОАО "РЖД", Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - Заинтересованное лицо, ФАС России) о признании незаконными пункта 1 мотивировочной части и пунктов 1-4 резолютивной части Решения ФАС России от 28.01.2020 г. по делу N 223-ФЗ-84/20 и Предписания от 28.01.2020 г. по делу N 223-ФЗ-84/20.

К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Смарт Текнолоджис".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.09.2020 г. заявление ОАО "РЖД" удовлетворено.

ФАС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заинтересованного лица, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель ФАС России поддержал доводы апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции отменить.

Представитель ОАО "РЖД" в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представитель Третьего лица по делу в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы ФАС России, просил решение суда первой инстанции отменить.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, Третьего лица, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 для принятия решения о признании недействительным ненормативного акта, решения органа, действия (бездействия) необходимы оба условия, предусмотренных названными статьями.

Таким образом, в силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии в настоящем деле совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что Заявителем (Заказчик) был проведен открытый аукцион в электронной форме N 8465/ОАЭ-ТИ/19 на право заключения договора на поставку вычислительной техники (извещение N 31908744640) (далее - Аукцион).

Аукцион проводился Заявителем на основании Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденного советом директоров ОАО "РЖД" 28.06.2018 г., введенного в действие распоряжением ОАО "РЖД" от 12.07.2018 г. N 1481р (далее - Положение о закупке ОАО "РЖД"), а также аукционной документации. Извещение о проведении Аукциона, документация о проведении Аукциона (далее - Извещение, Документация) размещены в единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) (далее - ЕИС) 30.12.2019 г.; начальная (максимальная) цена договора составила 1 080 000 000 рублей.

На участие в Аукционе подана одна заявка от ООО "Смарт Текнолоджис".

Между тем, ООО "Смарт Текнолоджис", посчитав, что при проведении Аукциона Заказчиком нарушены его законные права и интересы, а именно: в Документации неправомерно установлены требования к техническим и функциональным характеристикам товара, указывающие на конкретного производителя товара АО "МЦСТ"; а также в Документации ненадлежащим образом установлен порядок предоставления приоритета товарам российского производства, обратилось в ФАС России с жалобой на действия Заказчика.

По результатам рассмотрения жалобы ООО "Смарт Текнолоджис" Антимонопольным органом было принято решение от 28.01.2020 г. по делу N 223ФЗ84/20, согласно которому жалоба ООО "Смарт Текнолоджис" от 30.08.2019 г. N 718 на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" при проведении открытого аукциона в электронной форме N 4528/ОАЭ-ТИ/19 на право заключения договора поставки вычислительной техники (извещение N 31908146340) признана обоснованной в части неправомерного установления Заказчиком в Документации требований к техническим и функциональным характеристикам товара, указывающим на конкретного производителя товара АО "МЦСТ", в действиях ОАО "РЖД" установлены нарушения пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках, материалы дела от 28.01.2020 г. N 223-ФЗ-84/20 переданы соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

Также на основании указанного решения Заявителю выдано обязательное для исполнения Предписание об устранении выявленного нарушения, которым, в частности, предписано: Заказчику, ООО "РТС-Тендер" отменить протоколы, составленные в ходе проведения Аукциона (при наличии), уведомить участников об отмене протоколов, Заказчику, ООО "РТС-Тендер" вернуть заявки участников, поданные на участие в Аукционе (при наличии), Заказчику внести изменения в документацию о проведении Аукциона в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупках товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД" (далее - Положение о закупке), с учетом принятого решения Комиссии ФАС России от 28.01.2020 г. N 223-ФЗ-84/20, Заказчику, ООО "РТС-Тендер" назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе, а также разместить в единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) информацию о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе, дате рассмотрения заявок на участие в Аукционе, дате проведения Аукциона дате подведения итогов Аукциона в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупках, Документации, Заказчику разместить в ЕИС информацию о совершении действий, указанных в пунктах 1-3 настоящего Предписания, Заказчику, ООО "РТС-Тендер" продолжить проведение Конкурса в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положением о закупках, Документации, Заказчику в срок не позднее 14.02.2020 представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего Предписания в письменном виде и по электронной почте 223predpisanie@fas.gov.ru.

Не согласившись с вышеуказанным решением ФАС России в части пункта 1 мотивировочной части и пунктов 1-4 резолютивной части и предписанием ФАС России, посчитав их не соответствующими закону и нарушающими его права и законные интересы, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением.

Удовлетворяя заявление Общества, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о конкуренции) по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, Закупочной комиссии или Закупочной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, Закупочной или Закупочной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), нрава или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Из жалобы ООО "Смарт Текнолоджис" следует, что при проведении Аукциона ОАО "РЖД" нарушены законные права и интересы ООО "Смарт Текнолоджис", а именно: ОАО "РЖД" в Документации неправомерно установлены требования к техническим и функциональным характеристикам товара, указывающие на конкретного производителя товара АО "МЦСТ"; ОАО "РЖД" в Документации ненадлежащим образом установлен порядок предоставления приоритета товарам российского производства.

Таким образом, жалоба ООО "Смарт Текнолоджис" содержит основания, предусмотренные пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Следовательно, решение и предписание ФАС России были вынесены антимонопольным органом в пределах представленных ему полномочий.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования Закона о закупках являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков закупок, в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Согласно пункту 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика

При этом вывод ФАС России о признании жалобы обоснованной в части довода относительно установленных Заказчиком технических и функциональных характеристик противоречит нормам действующего законодательства в сфере закупок, а также не соответствует фактическим обстоятельствам проведения закупки.

Как следует из решения, Антимонопольный орган пришел к следующим выводам: техническим и функциональным характеристикам, установленным Заказчиком, соответствует товар только одного производителя в связи с условием о наличии товара в Едином реестре российской радиоэлектронной продукции; наличие в Документации отсылки на постановление Правительства от 10.07.2019 г. N 878 "О мерах стимулирования производства радиоэлектронной продукции на территории Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 16.09.2016 г. N 925 и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации" (далее - постановление Правительства N 878) является неоправданным, поскольку данный акт распространяет свое действие только на закупки для государственных и муниципальных нужд.

Однако, как верно указал суд первой инстанции, указанный вывод является неверным.

Согласно пункту 1.2 Документации предметом конкурентной закупки (аукциона) является право заключения договора поставки вычислительной техники.

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Таким образом, как отмечает ФАС России в вынесенном решении, Заказчик формирует техническое задание документации в соответствии с собственными потребностями, устанавливая функциональные и технические характеристики закупаемого товара. Это обусловлено принципом целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг, который должен соблюдаться заказчиком наряду с принципом недопустимости необоснованного ограничения конкуренции по отношению к участникам закупки (часть 1 статьи 3 Закона о закупках).

В соответствии с частью 6.1 статьи 3 Закона о закупках при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться следующими правилами

1) в описании предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки;

2) в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки.

Как правильно указал суд первой инстанции, данные требования Закона о закупках полностью соблюдены Заказчиком при описании предмета рассматриваемого Аукциона, то есть в нем указаны функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики закупаемого оборудования. Также при описании таких характеристик отсутствует указание на какие-либо товарные знаки, фирменные наименования, промышленные образцы и пр. Сведения о наименовании закупаемого оборудования, количестве (объеме), ценах за единицу оборудования, начальной (максимальной) цене договора, расходах участника, нормативных документах, согласно которым установлены требования технических и функциональных характеристиках оборудования, требования к их безопасности, качеству, упаковке, отгрузке оборудования, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого оборудования потребностям заказчика, место, условия и сроки поставки оборудования, форма, сроки и порядок оплаты изложены в техническом задании, являющемся приложением N 1.1 к аукционной документации (далее - Техническое задание).

Как верно установил суд первой инстанции, вывод ФАС России о том, что техническим и функциональным характеристикам, установленным Заказчиком, соответствует товар только одного производителя в связи с условием о наличии товара в Едином реестре российской радиоэлектронной продукции (далее-Реестр) не соответствует действительности, поскольку в указанном Реестре содержится информация о как минимум двух производителях микропроцессоров: АО "МЦСТ" (производитель микропроцессоров "Эльбрус") и АО "Байкал электроникс" (производитель микропроцессоров "Байкал"), что подтверждается письмом последнего из указанных производителей N 30 от 12.02.2020 г., копия которого имеется в материалах дела.

Кроме того, требованиям Технического задания соответствует не одна единственная модель микропроцессора "Эльбрус", а несколько его модификаций ("1891ВМ10Я", "1891ВМ10АЯ", "1891ВМ10БЯ"), на что также указала ФАС России в своем решении, а микропроцессоры "Байкал" поставляются различными компаниями.

Закон о закупках, в отличие от Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"", запрещает не любое, а лишь необоснованное ограничение конкуренции при осуществлении закупок отдельными видами юридических лиц (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

В свою очередь требования к закупаемому оборудованию, предусмотренные Техническим заданием, в соответствии с которыми таким требованиям соответствуют микропроцессоры по меньшей мере двух марок, сведения о которых содержатся в Реестре, установлены заказчиком обоснованно во исполнение Плана закупок российской гражданской микроэлектронной продукции на среднесрочную перспективу на 2019 - 2024 годы, утвержденного Председателем Правительства РФ 15.12.2018 г. N 10356п-П7 (данный документ с грифом "ДСП"), и направлены на поддержку производителей отечественной радиоэлектроники.

Кроме того, об отсутствии необоснованного ограничения конкуренции свидетельствует использование при описании требований к характеристикам закупаемого в рамках Аукциона оборудования, таких слов, как "не менее", "не более", "не ниже", что также свидетельствует о возможности предложения к поставке продукции иных марок, то есть эквивалентного товара, а вывод антимонопольного органа об обратном не соответствует действительности и не обоснован.

При этом ни ФАС России, ни ООО "Смарт Тенколоджис" не представлено доказательств невозможности приобретения автоматизированных рабочих мест на базе указанных микропроцессоров, которые доступны к приобретению на рынке без каких-либо ограничений.

Предусмотренное Техническим заданием условие об указании порядкового номера микропроцессора в Реестре не может ограничивать конкуренцию, поскольку такое условие установлено в соответствии с постановлением Правительства N 878, о чем прямо говорится в Техническом задании. Ссылка антимонопольного органа на постановление Правительства N 878 в приложении к техническому заданию является правомерной и обоснованной.

В соответствии с указанным актом создан Единый реестр российской радиоэлектронной продукции и определен порядок его ведения, при этом данные Реестра используются не только при проведении закупок для государственных и муниципальных нужд, но и при осуществлении торгов в соответствии с Законом о закупках.

В частности, согласно пункту 2 постановления Правительства N 878 утверждены изменения в постановление Правительства N 925, которые заключаются в предоставлении приоритета при осуществлении закупок радиоэлектронной продукции и действуют в отношении торгов, проводимых в соответствии с Законом о закупках, с 27.07.2019 г.

Данные изменения привели к включению в текст постановления Правительства N 925 положений, предусмотренных пунктами 2.1, 3.1 и 4.1 указанного акта.

Следовательно, вывод Антимонопольного органа о распространении действия постановления Правительства N 878 исключительно на закупки для государственных и муниципальных нужд противоречит фактическому содержанию данного нормативного правового акта.

Поскольку выводы ФАС России не соответствуют действительности, в действиях ОАО "РЖД" отсутствуют вменяемые антимонопольным органом нарушения.

Таким образом, с учетом вышеизложенного, требование пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в полной мере соблюдено Заказчиком посредством формирования технического задания, содержащего все требования, предъявляемые заказчиком к безопасности, качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, его размерам, упаковке, отгрузке и иным параметрам товара.

Следовательно, в действиях ОАО "РЖД" отсутствуют также и признаки административного правонарушения, которое в соответствии с частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ заключается в несоблюдении предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг. Заказчиком соблюдены предусмотренные законодательством в сфере закупок требования к содержанию извещения и документации о закупке, в том числе, требование, предусмотренное пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Вместе с тем, основываясь на неправомерных выводах о наличии в действиях Заказчика нарушения требований Закона о закупках, ФАС России выдала Предписание, обязывающее Заказчика внести изменения в документацию о закупке.

С учетом того, что действия ОАО "РЖД" при проведении аукциона, как изложено и обосновано выше, являются законными, а выводы ФАС России о незаконности условий Документации не соответствуют действительности, выдача Предписания является неправомерным вмешательством в хозяйственную деятельность заказчика со стороны государственного органа.

В результате внесения изменений в Документацию о закупке продолжение конкурентной закупке на новых условиях не представлялось возможным, в связи с чем Заказчиком было принято решение об отказе от проведения закупки до наступления даты и времени окончания срока подачи заявок в соответствии с частью 5 статьи 3.2 Закона о закупках.

Таким образом, неправомерное вмешательство ФАС России в хозяйственную деятельность Общества привело к нарушению прав и законных интересов Заявителя в экономической сфере.

При этом довод ФАС России о том, что представитель ОАО "РЖД" при рассмотрении дела N 223-ФЗ-84/20 пояснил, что единственным мирокпроцессором, зарегистрированным в реестре российской радиоэлектронной продукции, является микропроцессор "Эльбрус-8с" правильно отклонен судом первой инстанции, как документально не подтвержденный, поскольку данное заявление при рассмотрении указанного дела было сделано не представителем ОАО "РЖД", а представителем Третьего лица (ООО "Смарт Текнолоджис"), что подтверждается поданной им жалобой (данный довод соответствует доводу жалобы ООО "Смарт Текнолоджис", поданной в ФАС России).

Кроме того, в письменных возражениях на жалобу ОАО "РЖД" прямо указало на обратное, а именно на то, что в Едином реестре российской радиоэлектронной продукции, содержится информация о микропроцессорах не только данной марки, но и других, а также о наличии различных моделей микропроцессоров марки "Эльбрус", которые соответствуют требованиям к закупаемому микропроцессору.

Также указанная выше позиция Заявителя подтверждается сведениями из Реестра, представленными Заявителем, которые содержатся в открытом доступе на официальном интернет-ресурсе Минпромторга, на котором размещен Реестр: https://gisp.gov.ru/documents/10546664/. Представленная Заявителем информация о том, что в указанном реестре на момент проведения закупки N 8465/ОАЭ-ТИ/19 содержалась информация о как минимум пяти микропроцессорах, соответствующих требованиям документации, производимых двумя различными производителями, может быть проверена любым заинтересованным лицом.

Органом, уполномоченным на ведение указанного Реестра, является Минпромторг, в связи с чем содержащаяся в нем информация носит официальный и администрируемый характер.

Ссылка ФАС России в обоснование своей позиции на пункт 10 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" является необоснованной, поскольку в документации по закупке N 8465/ОАЭ-ТИ/19 при описании требований к закупаемому оборудованию отсутствуют указания на товарный знак конкретного производителя. Кроме того, как отмечалось, требованиям, предусмотренным документацией, соответствует оборудование, как-минимум, двух различных производителей.

Требования к закупаемому оборудованию разработаны Заказчиком исходя из своих потребностей и применялись в равной степени ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке.

Доказательств обратного ни Заинтересованным лицом, ни Третьим лицом не представлено, равно как и не представлено доказательств невозможности поставки оборудования с использованием микропроцессоров, сведения о которых содержатся в Реестре.

Как указал Верховный Суд Российской Федерации в Обзоре от 16.05.2018 г., сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции (пункт 6 Обзора).

Также в пункте 7 Обзора отмечается, что заказчик не ограничен в вопросах формирования системы закупок, позволяющей выявить участника закупки, способного своевременно и качественно удовлетворить потребности заказчика в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Кроме того, ВС РФ нашел обоснованными выводы нижестоящих судов по делу с аналогичным доводом о том, что "установление в рабочей документации наименования материалов для производства работ, типов, марок обозначения документа, наименования завода-изготовителя" не нарушает требования Федерального закона N 223-ФЗ, а напротив, способствует достижению установленных в нем целей, а именно: удовлетворение потребностей заказчика в товаре с необходимыми показателями цены, качества и надежности; наиболее эффективное использование денежных средств при закупке товара высокого качества" (Определение Верховного суда РФ от 21.01.2016 г. N 309-КГ15-17839).

В соответствии с Правилами ведения указанного Реестра, утвержденными постановлением Правительства N 878, сведения о радиоэлектронной продукции, в отношении которой выдано заключение о подтверждении производства, включаются в Реестр Минпромторгом не позднее 3 рабочих дней со дня выдачи заключения.

Таким образом, любое лицо вправе в установленном порядке инициировать включение производимого им оборудования в указанный Реестр в порядке, предусмотренном постановлением Правительства N 878, что также свидетельствует об отсутствии ограничения конкуренции при проведении рассматриваемой закупки.

В связи с вышеизложенным, суд первой инстанции правильно поддержал позицию Заявителя и указал, что при проведении открытого аукциона N 8465/ОАЭ-ТИ/19 на право заключения договора на поставку вычислительной техники (извещение N 31908744640) Заявителем не было допущено нарушения антимонопольного законодательства, в частности, требований Законов о закупке и ограничении конкуренции, так как требования Аукционной документации применялись в равной степени ко всем участникам Аукциона и в процессе его проведения не допускалось применение требований, не предусмотренные Аукционной документацией.

Доказательств обратного ни антимонопольным органом, ни третьим лицом в материалы дела не представлено.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что оспариваемые Заявителем Решения ФАС России от 28.01.2020 г. по делу N 223-ФЗ-84/20 и Предписания от 28.01.2020 г. по делу N 223-ФЗ-84/20 являются незаконными.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 10.09.2020 по делу N А40-33286/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Т.Т. Маркова О.С. Сумина