Постановление Арбитражного суда Московского округа от 6 апреля 2021 г. N Ф05-4516/21 по делу N А40-33286/2020

город Москва

06 апреля 2021 г.

Дело N А40-33286/20-79-244

Резолютивная часть постановления объявлена 30 марта 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 апреля 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Гречишкина А.А., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ОАО "РЖД": Индриксона А.Л. (дов. N ЦДЗС-55/Д от 25.08.2020 г.), Бабичева М.М. (дов. от 24.03.2021 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: Бобыря Д.С. (дов. N ИА/80342/20 от 16.09.2020 г.);

от третьего лица ООО "Смарт Текнолоджис": Соколова А.Н. (дов. N 1/Д от 16.11.2020 г.);

рассмотрев 30 марта 2021 г. в судебном заседании кассационную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 10 сентября 2020 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 декабря 2020 г.

по делу N А40-33286/20-79-244

по заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконными решения в части и предписания от 28 января 2020 г. по делу N 223-ФЗ-84/20,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Смарт Текнолоджис",

УСТАНОВИЛ: 28 января 2020 г. по результатам рассмотрения жалобы общества с ограниченной ответственностью "Смарт Текнолоджис" (далее - ООО "Смарт Текнолоджис", третье лицо) на действия (бездействие) заказчика - открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД", общество, заявитель) при проведении открытого конкурса в электронной форме N 8465/ОАЭ-ТИ/19 на право заключения договора на поставку вычислительной техники (номер извещения 31908744640) (далее - аукцион) комиссией Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) по контролю в сфере закупок (далее - комиссия) было принято решение по делу N 223-ФЗ-84/20 о признании жалобы ООО "Смарт Текнолоджис" от 30 августа 2019 г. N 718 обоснованной в части неправомерного установления заказчиком в Документации требований к техническим и функциональным характеристикам товара, указывающим на конкретного производителя товара АО "МЦСТ" (пункт 1 решения); в действиях ОАО "РЖД" установлены нарушения пункта 1 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) (пункт 2 решения).

Пунктами 3 и 4 решения установлено выдать обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, в соответствии с принятым решением от 28 января 20 г. N 223-ФЗ-84/20 (пункт 3 решения) и материалы дела от 28 января 20 г. N 223-ФЗ-84/20 передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях (пункт 4 решения).

На основании указанного решения ФАС России 28 января 20 г. N 223-ФЗ-84/20 выдано предписание о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов, в соответствии с которым заказчику, ООО "РТС-Тендер" отменить протоколы, составленные в ходе проведения Аукциона (при наличии), уведомить участников об отмене протоколов (пункт 1 предписания); вернуть заявки участников, поданные на участие в аукционе (при наличии) (пункт 2 предписания); заказчику внести изменения в документацию о проведении аукциона в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупках товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД" (далее - Положение о закупке), с учетом принятого решения комиссии ФАС России от 28 января 2020 г. N 223-ФЗ-84/20 (пункт 3 предписания); заказчику, ООО "РТС-Тендер" назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, а также разместить в единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) информацию о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, дате рассмотрения заявок на участие в аукционе, дате проведения аукциона дате подведения итогов аукциона в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупках, Документации (пункт 4 предписания); заказчику разместить в ЕИС информацию о совершении действий, указанных в пунктах 1-3 настоящего предписания (пункт 5 предписания); заказчику, ООО "РТС-Тендер" продолжить проведение Конкурса в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупках, Документации (пункт 6 предписания);

Пунктом 7 предписания установлены сроки и порядок его исполнения.

Считая свои права нарушенными, ОАО "РЖД" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконными пункта 1 мотивировочной части и пунктов 1-4 резолютивной части решения и предписания от 28 января 20 г. N 223-ФЗ-84/20.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Смарт Текнолоджис".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10 сентября 2020 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 декабря 2020 г., заявленные требования удовлетворены. Признаны незаконными пункты 1 мотивировочной части и пункты 1-4 резолютивной части решения и предписания от 28 января 20 г. N 223-ФЗ-84/20. Также разрешен вопрос о распределении между сторонами судебных расходов.

В кассационной жалобе ФАС России просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на неправомерное установление заказчиком в Документации требований к техническим и функциональным характеристикам товара, указывающим на конкретного производителя товара АО "МЦСТ".

В отзыве на кассационную жалобу ОАО "РЖД" просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

Отзыв на кассационную жалобу от ООО "Смарт Текнолоджис" не поступил.

В заседании кассационной инстанции представитель ФАС России поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель ОАО "РЖД" против ее удовлетворения возражал. Представитель ООО "Смарт Текнолоджис" с доводами жалобы согласился.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 1 статьи 1 Закона о закупках целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона (заказчиков), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Из части 1 статьи 3 Закона о закупках следует, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами информационной открытости закупки; равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизменяемых требований к участникам закупки.

В соответствии с частью 5 статьи 3 Закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке, в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора (часть 6 статьи 3 Закона о закупках).

Пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках предусмотрено, что в документации о закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из того, что решение в обжалуемой части и предписание антимонопольного органа не соответствуют положениям действующего законодательства, нарушают права и законные интересы заявителя, поскольку требования к участникам закупки были установлены с соблюдением всех требований Положения о закупке, а указание в документации о закупке требований к техническим и функциональным характеристикам товара, предъявляемых равным образом ко всем претендентам, не является нарушением норм законодательства, поскольку заказчик формирует техническое задание документации в соответствии с собственными потребностями, устанавливая функциональные и технические характеристики закупаемого товара, что обусловлено принципом целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг, который должен соблюдаться заказчиком наряду с принципом недопустимости необоснованного ограничения конкуренции по отношению к участникам закупки.

Так, заказчиком при описании предмета рассматриваемого аукциона указаны функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики закупаемого оборудования. Также при описании таких характеристик отсутствует указание на какие-либо товарные знаки, фирменные наименования, промышленные образцы и пр. Сведения о наименовании закупаемого оборудования, количестве (объеме), ценах за единицу оборудования, начальной (максимальной) цене договора, расходах участника, нормативных документах, согласно которым установлены требования технических и функциональных характеристиках оборудования, требования к их безопасности, качеству, упаковке, отгрузке оборудования, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого оборудования потребностям заказчика, место, условия и сроки поставки оборудования, форма, сроки и порядок оплаты изложены в техническом задании, являющемся приложением N 1.1 к аукционной документации (далее - Техническое задание).

Относительно вывода антимонопольного органа о том, что техническим и функциональным характеристикам, установленным заказчиком, соответствует товар только одного производителя в связи с условием о наличии товара в Едином реестре российской радиоэлектронной продукции (далее-Реестр), суды указали на то, что в указанном Реестре содержится информация о как минимум двух производителях микропроцессоров: АО "МЦСТ" (производитель микропроцессоров "Эльбрус") и АО "Байкал электроникс" (производитель микропроцессоров "Байкал"), что подтверждается письмом последнего из указанных производителей N 30 от 12 февраля 2020 г.

Кроме того, требованиям Технического задания соответствует не одна единственная модель микропроцессора "Эльбрус", а несколько его модификаций ("1891ВМ10Я", "1891ВМ10АЯ", "1891ВМ10БЯ"), а микропроцессоры "Байкал" поставляются различными компаниями.

Доказательств невозможности приобретения автоматизированных рабочих мест на базе указанных микропроцессоров, которые доступны к приобретению на рынке без каких либо ограничений, антимонопольным органом не представлено, в то время как предусмотренное Техническим заданием условие об указании порядкового номера микропроцессора в Реестре не может ограничивать конкуренцию, поскольку такое условие установлено в соответствии с постановлением Правительства N 878, о чем указано в Техническом задании.

На основании оценки представленных доказательств судами сделан вывод об отсутствии нарушений со стороны заказчика.

В рассматриваемом случае требования установлены заказчиком для всех участников конкурса, следовательно, заказчиком обеспечено равноправие, справедливость, отсутствие необоснованного ограничения конкуренции по отношению к участникам.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства. Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, основаны на неверном толковании норм материального права и направлены на переоценку собранных по делу доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене или изменению обжалуемых судебных актов.

Учитывая изложенное обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 10 сентября 2020 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 декабря 2020 г. по делу N А40-33286/20-79-244 оставить без изменения, кассационную жалобу ФАС России - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

А.А.Гречишкин Е.Е.Шевченко