Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2020 г. N 04АП-5487/16 по делу N А58-1361/2016

г. Чита

10 декабря 2020 г.

Дело N А58-1361/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 09 декабря 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 декабря 2020 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Н. А. Корзовой, судей Д. В. Басаева, Е. В. Желтоухова, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Е. Ю. Скубиевой,

рассмотрел в открытом судебном заседании по правилам, предусмотренным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, жалобу Федеральной налоговой службы в лице Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) на действия (бездействие) арбитражного управляющего Бабушкиной Виктории Сергеевны,

в рамках дела N А58-1361/2016 по заявлению закрытого акционерного общества "Нитро Сибирь" (филиал в г. Нерюнгри) (ИНН 7701035318, ОГРН 1027700083795) о признании закрытого акционерного общества "Малые разрезы Нерюнгри" (ИНН 1434023041, ОГРН 1021401004624, адрес: 678960, Республика Саха (Якутия), г. Нерюнгри, ул. Карла-Маркса, д.8) несостоятельным (банкротом).

В судебное заседание 09.12.2020 в Четвертый арбитражный апелляционный суд лица, участвующие в деле, не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

Руководствуясь частью 3 статьи 156, статьей 123, частью 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Судом установлены следующие обстоятельства.

Закрытое акционерное общество "Нитро Сибирь" (филиал в г. Нерюнгри) 17 марта 2016 года обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением о признании закрытого акционерного общества "Малые разрезы Нерюнгри".

Определением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 09 июня 2016 года заявление признано обоснованным, и в отношении должника введена процедура наблюдения, временным управляющим суд утвердил члена ассоциации "Саморегулируемая организация арбитражных управляющих "Лига" Чудесова Антона Владимировича.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 07 марта 2018 года в отношении закрытого акционерного общества "Малые разрезы Нерюнгри" введена процедура конкурсного производства, исполняющим обязанности конкурсного управляющего должника суд утвердил члена некоммерческого партнёрства "Саморегулируемая организация арбитражных управляющих "Лига" Бабушкину Викторию Сергеевну.

Определением суда от 25 апреля 2018 года конкурсным управляющим ЗАО "Малые разрезы Нерюнгри" утверждена Бабушкина Виктория Сергеевна.

Определением суда от 20 июня 2018 года Бабушкина Виктория Сергеевна В.С. освобождена от исполнения возложенных на нее обязанностей; конкурсным управляющим должника назначен Петренко Анатолий Александрович.

Управление Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) обратилось в арбитражный суд с жалобой на действия (бездействие) арбитражного управляющего Бабушкиной Виктории Сергеевны, выразившиеся в:

- неопубликовании в Едином федеральном реестре сведений о банкротстве отчета по итогам проведения процедуры внешнего управления; - в передоверии полномочий руководителя, в том числе, право подписания первичных учетных документов, счетов-фактур исполнительному директору Кулькову О.В., управляющему директору Прокопчуку В.И.;

- в необоснованном привлечении специалистов;

- в уклонении от оплаты налогов и обязательных платежей, а именно: использование расчетного счета другого юридического лица для расчетов с текущими кредиторами должника, за счет средств, причитающихся должнику, без их зачисления на счет должника;

- в погашении текущих платежей четвертой, пятой очереди в сумме 50 910 546,05 рублей (в том числе: в процедуре внешнего управления в сумме 50 761 548,99 рублей, в процедуре конкурсного производства в сумме 148 997,06 рублей) при наличии задолженности по платежам второй очереди (42 385 474,26 рублей, в том числе: НДФЛ - 11 746 994,77 рублей, страховые взносы - 30 638 479,49 рублей).

Определением суда первой инстанции от 09 октября 2019 года к участию в обособленном споре в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Ассоциация "Саморегулируемая организация арбитражных управляющих "Лига" (440026, Пензенская область, Пенза, Володарского, 9) и Управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Республике Саха (Якутия) (677007, г. Якутск ул. Ярославского, 37).

Определением суда первой инстанции от 05.06.2020 жалоба Федеральной налоговой службы в лице Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) на действия (бездействие) арбитражного управляющего Бабушкиной Виктории Сергеевны удовлетворена частично.

Признаны незаконными действия (бездействие) арбитражного управляющего должника Бабушкиной В.С., выразившиеся:

- в передоверии полномочий руководителя, в том числе, право подписания первичных учетных документов, счетов-фактур исполнительному директору Кулькову О.В., управляющему директору Прокопчуку В.И.;

- в необоснованном привлечении специалистов;

- в уклонении от оплаты налогов и обязательных платежей, а именно: использование расчетного счета другого юридического лица для расчетов с текущими кредиторами должника, за счет средств, причитающихся должнику, без их зачисления на счет должника.

В удовлетворении остальной части жалобы отказано.

Управление Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) и арбитражный управляющий Бабушкина Виктория Сергеевна, не согласившись с определением суда, обратились в Четвертый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

В апелляционной жалобе арбитражный управляющий Бабушкина Виктория Сергеевна указывает, что 20.04.2017 внешним управляющим Бабушкиной B.C. заключены трудовые договоры с Кульковым О.В. и Прокопчуком В.И., которые регулируют трудовые и связанные с ними отношения между обществом и работником.

Заключая настоящий трудовой договор, работники приняли во внимание, что общество является угледобывающим предприятием и специализируется на разработке угля открытым способом и находится в процессе внешнего управления (п. 1.3 Договора).

Исходя из содержания и условий трудовых договоров, внешний управляющий Бабушкина B.C. фактически передала на исполнение Кулькову О.В. и Прокопчуку В.И. ряд полномочий, связанных непосредственно с деятельностью должника, а именно с добычей и разработкой угля открытым способом, организации производственно-хозяйственной деятельности общества в целях повышения экономической квалифицированными кадрами, созданию безопасных и благоприятных для жизни и здоровья условий труда, соблюдению требований законодательства по охране окружающей среды и.т.п.

Изложенное выше, по мнению арбитражного управляющего, вопреки необоснованным доводам уполномоченного органа, не свидетельствует о передоверии внешним управляющим своих полномочий, возложенных на него статьей 129 Закона о банкротстве, в том числе право подписания первичных учетных документов, счетов-фактур.

Арбитражный управляющий полагает, что в нарушение статьи 65 АПК РФ уполномоченным органом не представлены доказательства, подтверждающие обстоятельства, на которые уполномоченный орган ссылается, а именно не представлены первичные учетные документы и счета-фактуры, подписанные непосредственно Кульковым О.В. и Прокопчуком В.И. В материалах дела указанные документы отсутствуют. Доводы уполномоченного органа, равно как и выводы суда о фактической передаче внешним управляющим управления обществом являются необоснованными и не соответствуют фактическим обстоятельствам.

Тексты доверенностей, принятые судом в качестве доказательств о передоверии управлением предприятия, не могли быть оценены судом как самостоятельные поручения без учета основных трудовых договоров, в исполнение которых и были выданы доверенности.

При этом судом не учтено, что согласно п.3.5.1 трудового договора работники имели право действовать от имени общества, в том числе представлять его интересы и совершать сделки только с согласия внешнего управляющего, распоряжаться имуществом и средствами Общества только с согласия внешнего управляющего (п.3.5.2 договора).

Изложенные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что исходя из условий трудовых договоров, которые имели обязательную юридическую силу для сторон, не предполагали фактической передачи внешним управляющим Бабушкиной B.C. управлением обществом, как и не предполагало самоустранения от управления предприятием.

Заключение внешним управляющим Бабушкиной B.C. трудовых договоров с Кульковым О.В. и Прокопчуком В.И., во исполнение которых были выданы доверенности, не могут быть поставлены в вину внешнему управляющему, равно как признание этих действий незаконными.

В силу указанных обстоятельств, арбитражный управляющий полагает, что доводы жалобы уполномоченного органа не подлежат удовлетворению.

Арбитражный управляющий полагает, что при вынесении судебного акта судом первой инстанции неверно дана оценка доказательствам по делу, выводы суда противоречат нормам ГК РФ и материалам дела.

Бабушкина В. С. просит отменить определение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 05.06.2020 по делу N А58-1361/2016 и дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия).

В апелляционной жалобе УФНС России по Республике Саха (Якутия) указывает, что считает определение вынесенным с нарушением норм материального и процессуального права.

ФНС России отмечает, что арбитражным управляющим Бабушкиной B.C. не исполнена обязанность по опубликованию в ЕФРСБ отчета по итогам проведения процедуры внешнего управления в установленный срок, установленные пунктом 4 статьи 13, пунктами 1, 6.1, 6.4 статьи 28 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" от 26.10.2002 N 127-ФЗ (далее - Закона о банкротстве).

В первичной жалобе уполномоченного органа от 29.08.2019 N 17-14/13424 на неправомерные действия (бездействие) арбитражного управляющего были указано следующее: "действия в погашении текущих платежей четвертой, пятой очереди в сумме 50 910 546,05 рублей (в том числе: в процедуре внешнего управления в сумме 50 761 548,99 рублей, в процедуре конкурсного производства в сумме 148 997,06 рублей) при наличии задолженности по платежам второй очереди (42 385 474,26 рублей, в том числе: НДФЛ - 11 746 994,77 рублей, страховые взносы - 30 638 479,49 рублей)".

25.12.2019 в соответствии с п. 1 ст. 49 АПК РФ, посредством электронной системы "Мой арбитр" было направлено уточнение исковых требований к жалобе уполномоченного органа от 29.08.2019 N 17-14/13424 на неправомерные действия арбитражного управляющего в части сумм погашения в следующей редакции: "действия в погашении текущих платежей четвертой, пятой очереди в сумме 81 418 262,22 рублей (в том числе: в процедуре внешнего управления в сумме 81 269 265,16 рублей, в процедуре конкурсного производства в сумме 148 997,06 рублей) при наличии задолженности по платежам второй очереди (42 385 474,26 рублей, в том числе: НДФЛ - 11 746 994,77 рублей, страховые взносы - 30 638 479,49 рублей)".

По данным системы "Мой арбитр" 25.12.2019 в рамках дела А58-1361/2016 уточнение в тот же день зарегистрировано. Также поступление отражено в картотеке арбитражного суда.

Судебные заседания в суде первой инстанции переносились, в том числе из-за отсутствия доказательств надлежащего уведомления ответчика (04.03.2020), эпидемиологической ситуации в стране (20.04.2020).

В судебных заседаниях от 28.05.2020, 01.06.2020 представитель уполномоченного органа устно заявил об уточнении исковых требований, озвучил суммы, в связи с установлением фактов дополнительных платежей арбитражным управляющим в адрес третьих лиц.

Размер суммы погашений существенно изменился: в процедуре внешнего управления в сумме 81 269 265,16 рублей, соответственно, погашение текущих платежей четвертой, пятой очереди в сумме составило 81 418 262,22 рублей.

Тем не менее, судом первой инстанции уточнение уполномоченного органа не принято.

Судом первой инстанции четвертый пункт жалобы уполномоченного органа в части признания незаконными действий арбитражного управляющего Бабушкиной B.C., выразившихся в: уклонении от оплаты налогов и обязательных платежей, а именно: использование расчетного счета другого юридического лица для расчетов с текущими кредиторами должника, за счет средств, причитающихся должнику, без их зачисления на счет должника признан судом обоснованным.

Пятый довод жалобы уполномоченного органа о факте погашения арбитражным управляющим текущих платежей четвертой, пятой очереди в сумме 81 418 262,22 рублей (в том числе: в процедуре внешнего управления в сумме 81 269 265,16 рублей, в процедуре конкурсного производства в сумме 148 997,06 рублей) при наличии задолженности по платежам второй очереди (42 385 474,26 рублей, в том числе: НДФЛ - 11 746 994,77 рублей, страховые взносы - 30 638 479,49 рублей).

Однако, довод уполномоченного органа о нарушении арбитражным управляющим ст. 134 Закона о банкротстве является самостоятельным.

ФНС России полагает, что у арбитражного управляющего отсутствовали основания для отступления от очередности, в том числе календарной, уплаты текущих платежей, так как продолжение должником в ходе процедуры банкротства деятельности, результатом которой является рост текущей задолженности по обязательным платежам при отсутствии источников для ее погашения, с учетом правовой позиции, изложенной в определениях Верховного суда Российской Федерации от 29.08.2016 по делам N 307-ЭС14-8417, N 306-ЭС16-1976.

Последний довод жалобы (с учетом уточнения исковых требований уполномоченного органа от 25.12.2019): "Признать незаконными действия (бездействие) арбитражного управляющего Бабушкиной Виктории Сергеевны, выразившееся в следующем: в неприятии мер по взысканию дебиторской задолженности должника в сумме: 63 119 059,43 рублей, поступивших на расчетный счет OOО ТД "Малые Разрезы Нерюнгри" не рассмотрен.

С учетом уточнения требований ФНС России просит признать незаконными действия (бездействие) арбитражного управляющего должника Бабушкиной Виктории Сергеевны, выразившиеся:

в неопубликовании в Едином федеральном реестре сведений о банкротстве отчета по итогам проведения процедуры внешнего управления;

в передоверии полномочий руководителя, в том числе право подписания первичных учетных документов, счетов-фактур исполнительному директору Кулькову О.В., управляющему директору Прокопчук В.И.;

в необоснованном привлечении специалистов;

в уклонении от оплаты налогов и обязательных платежей, а именно: использование расчетного счета другого юридического лица для расчетов с текущими кредиторами должника, за счет средств, причитающихся должнику, без их зачисления на счет должника;

в погашении текущих платежей четвертой, пятой очереди в сумме 81 418 262,22 рублей (в том числе: в процедуре внешнего управления в сумме 81 269 265,16 рублей, в процедуре конкурсного производства в сумме 148 997,06 рублей) при наличии задолженности по платежам второй очереди (42 385 474,26 рублей, в том числе: НДФЛ - 11 746 994,77 рублей, страховые взносы - 30 638 479,49 рублей). (С учетом уточнения исковых требований уполномоченного органа от 25.12.2019 г.),

в неприятии мер по взысканию дебиторской задолженности должника в сумме 63 119 059,43 рублей, поступивших на расчетный счет ООО ТД "Малые Разрезы Нерюнгри".

Определением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 13.11.2020 суд перешел к рассмотрению обособленного спора по жалобе Федеральной налоговой службы в лице Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) на действия (бездействие) арбитражного управляющего Бабушкиной Виктории Сергеевны в деле N А58-1361/2016 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В определении апелляционного суда от 13.11.2020 отмечено, что из материалов дела следует, что 25.12.2019 Управление Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) направило в суд первой инстанции уточнение требований по электронному сервису "Мой Арбитр", что отражено в картотеке арбитражных дел. В соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Как следует из текста определения Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 5 июня 2020 года, по результатам рассмотрения жалобы Федеральной налоговой службы в лице Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) на действия (бездействие) арбитражного управляющего Бабушкиной Виктории Сергеевны, суд первой инстанции, вопрос о принятии уточнения требований, не рассмотрел. Не указано на принятие (непринятие) такого уточнения ни в промежуточных судебных актах об отложении судебного разбирательства, ни в протоколах судебных заседаний. Таким образом, требование Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) относительно непринятия арбитражным управляющим Бабушкиной Викторией Сергеевной мер по взысканию дебиторской задолженности 5 должника в сумме 63 119 059, 43 руб., поступивших на расчетный счет ООО ТД "Малые разрезы Нерюнгри", не рассмотрено, на что указывает уполномоченный орган в апелляционной жалобе.

Если арбитражным судом апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы в порядке апелляционного производства будет установлено, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции лицо заявляло ходатайство в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об изменении предмета или основания иска, увеличении или уменьшении исковых требований и суд неправомерно отказал в удовлетворении такого ходатайства или рассмотрел заявление без учета заявленных изменений либо по какому-то другому требованию лица, участвующего в деле, не принял решения и утрачена возможность принятия дополнительного решения, то арбитражный суд апелляционной инстанции, исходя из положений части 1 статьи 268 АПК РФ о повторном рассмотрении дела, в силу части 6.1 статьи 268 АПК РФ переходит к рассмотрению дела по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в рамках которого рассматривает требования, не рассмотренные ранее, принимает измененные предмет или основание иска, увеличенные (уменьшенные) требования (абзац второй пункта 30 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Апелляционным судом установлена утрата возможности принятия дополнительного определения судом первой инстанции по нерассмотренному им требованию, поскольку определения о принятии его в качестве уточнения (либо отказа в принятии) не вынесено.

Данное обстоятельство послужило основанием для перехода к рассмотрению обособленного спора по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции с учетом факта перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, протокольным определением от 09.12.2020 принял заявленное уточнение требований к рассмотрению в порядке части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, на рассмотрении апелляционного суда находятся вышеперечисленные уточненные требования ФНС России.

Суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 60 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" N 127-ФЗ от 26 октября 2002 года (далее - Закон о банкротстве) жалобы кредиторов о нарушении их прав и законных интересов рассматриваются в заседании арбитражного суда не позднее чем через месяц с даты получения указанных заявлений, ходатайств и жалоб, если иное не установлено настоящим Федеральным законом.

Указанные заявления, ходатайства и жалобы рассматриваются судьей единолично.

По результатам рассмотрения заявлений, ходатайств и жалоб арбитражным судом выносится определение.

В силу правовой позиции, изложенной в подпункте 6 пункта 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 июня 2012 года N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", непосредственными участниками обособленного спора помимо основных участников дела о банкротстве являются, в частности, при рассмотрении вопросов, связанных с утверждением, освобождением, отстранением арбитражных управляющих, а также жалоб на действия арбитражных управляющих - саморегулируемая организация арбитражных управляющих, которая представляет кандидатуры арбитражных управляющих для утверждения их в деле о банкротстве или член которой утвержден арбитражным управляющим в деле о банкротстве (абзац второй пункта 2 статьи 35 Закона о банкротстве), а также орган по контролю (надзору) (абзац третий пункта 2 статьи 35 Закона).

Судом извещены указанные участники обособленного спора.

Согласно части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Согласно пункту 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Первым из оснований жалобы ФНС России указано то, что в период исполнения обязанностей арбитражный управляющий Бабушкина В. С. допустила нарушения требований Закона о банкротстве, а именно: не опубликовала в установленный законом срок сообщение на сайте Единого федерального реестра сведений о банкротстве (ЕФРСБ) отчет по итогам проведения процедуры внешнего управления.

Апелляционный суд считает указанный довод уполномоченного органа необоснованным в силу следующего.

Согласно пункту 6.1. статьи 28 Закона о банкротстве, не позднее чем в течение десяти дней с даты завершения соответствующей процедуры, применявшейся в деле о банкротстве, арбитражный управляющий включает в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве в качестве сведений сообщение о результатах соответствующей процедуры (отчет).

Пунктом 6.4 статьи 28 Закона о банкротстве установлен перечень сведений, отражаемый в сообщении о результатах внешнего управления.

Решением арбитражного суда от 07 марта 2018 года (резолютивная часть решения оглашена 01 марта 2018 года) в отношении закрытого акционерного общества "Малые разрезы Нерюнгри" введена процедура конкурсного производства сроком до 03 сентября 2018 года, следовательно, сообщение о результатах процедуры внешнего управления должно быть включено в ЕФРСБ в срок не позднее 11 марта 2018 года.

По смыслу статей 60, 129 Закона о банкротстве не всякое формальное нарушение закона влечет за собой признание действий (бездействия) арбитражного управляющего незаконными, а лишь то, которое оказало существенное влияние на ущемление прав и обязанностей должника и кредиторов.

Несмотря на то, что соответствующая информация (отчет) не была опубликована арбитражным управляющим в нарушение п. 6.1 ст. 28 Закона о банкротстве, само по себе нарушение публикации отчета по итогам проведения процедуры внешнего управления не свидетельствует о нарушении каких-либо прав уполномоченного органа, поскольку указанное нарушение носит, скорее, формальный характер.

Статьями 117 и 118 Закона о банкротстве предусмотрены требования к содержанию отчета внешнего управляющего.

Собрание кредиторов с повесткой дня, включающей в себя вопрос о рассмотрении отчета внешнего управляющего, состоялось 09.10.2017, что подтверждается сообщением N 2150051 от 12.10.2017.

Из сообщения и протокола собрания кредиторов от 12.10.2017 следует, что по вопросу повестки дня слушали внешнего управляющего, который отчитался перед кредиторами о проделанной работе в рамках процедуры внешнего управления, представил отчет внешнего управляющего, с предусмотренными Законом о банкротстве документами.

Таким образом, право ФНС России на получение информации по делу не нарушено, поскольку уполномоченный орган принимал участие в собрании кредиторов.

При таких обстоятельствах в рассматриваемом случае у суда не имеется оснований для удовлетворения доводов жалобы в данной части.

Вторым доводом жалобы является требование о признании незаконными действий (бездействия) арбитражного управляющего должника Бабушкиной В.С., выразившихся в передоверии полномочий руководителя, в том числе, права подписания первичных учетных документов, счетов-фактур исполнительному директору Кулькову О.В., управляющему директору Прокопчук В.И.

В соответствии с пунктом 5 статьи 20.3 Закона о банкротстве полномочия, возложенные в соответствии с настоящим Федеральным законом на арбитражного управляющего в деле о банкротстве, не могут быть переданы иным лицам.

В силу правовой позиции, приведенной в пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)", согласно пункту 5 статьи 20.3 Закона полномочия, возложенные в соответствии с Законом на арбитражного управляющего в деле о банкротстве, не могут быть переданы иным лицам. Вместе с тем арбитражный управляющий для обеспечения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве имеет право привлекать на договорной основе иных лиц с оплатой их деятельности за счет средств должника, если иное не установлено Законом о банкротстве, стандартами и правилами профессиональной деятельности или соглашением арбитражного управляющего с кредиторами (абзац шестой пункта 1 статьи 20.3 Закона).

К числу полномочий, которые не могут быть переданы третьим лицам, относятся, например, принятие решений об утверждении и подписание заключения о финансовом состоянии должника и иных отчетов, решений о включении в реестр требований о выплате выходных пособий и об оплате труда лиц, работающих по трудовому договору, решений о даче согласия на совершение сделок, предусмотренных пунктом 2 статьи 64 Закона, принятие решения о созыве и проведении собрания кредиторов, ведение реестра требований кредиторов (кроме случая передачи его ведения реестродержателю) и т.д.

Несмотря на это, внешний управляющий Бабушкина В.С. передоверила полномочия руководителя и право подписания первичных учетных документов, счетов-фактур предприятия-должника исполнительному директору Прокопчуку В.И., управляющему директору Кулькову О.В., заключив с указанными лицами трудовые договоры от 20.04.2017.

Вопреки доводам арбитражного управляющего, из доверенностей, выданных на имя Кулькова О.В. от 20.04.2017 N 1, на имя Прокопчука В.И. от 14.12.2017 N 2, усматривается, что последние фактически уполномочены руководить обществом, совершать иные действия для руководства предприятием, в том числе, заключать и расторгать трудовые договоры с работниками (принимать на работу, переводить, перемещать и увольнять работников предприятия и так далее), представлять интересы должника в государственных и муниципальных органах, подписывать первичные документы и счета-фактуры, вносить и получать денежные средства, подписывать бухгалтерскую отчетность, платежные документы, совершать сделки по приобретению товаров, работ, услуг и так далее.

Более того, указанные лица имеют право совершать любые юридические и фактические действия по выполнению поручения.

Таким образом, внешний управляющий Бабушкина В.С. фактически устранилась от управления предприятием должника, передала исполнительному и управляющему директору руководство должником, то есть все обязанности внешнего управляющего, которые в силу Закона о банкротстве арбитражный управляющий должен осуществлять лично.

При указанных обстоятельствах доводы заявителя в данной части являются обоснованными.

Третьим доводом жалобы является требование о признании незаконными действий (бездействие) арбитражного управляющего должника Бабушкиной В.С., выразившиеся в необоснованном привлечении специалистов: юриста и помощника внешнего управляющего.

Исходя из разъяснений, изложенных в абзаце втором пункта 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.12.2009 N 91 "О порядке погашения расходов по делу о банкротстве", при рассмотрении вопроса об обоснованности привлечения привлеченного лица следует, исходя из пункта 5 статьи 20.7 Закона о банкротстве, учитывать, в том числе, направлено ли такое привлечение на достижение целей процедур банкротства и выполнение возложенных на арбитражного управляющего обязанностей, предусмотренных Законом, насколько велик объем работы, подлежащей выполнению арбитражным управляющим (с учетом количества принадлежащего должнику имущества и места его нахождения), возможно ли выполнение арбитражным управляющим самостоятельно тех функций, для которых привлекается привлеченное лицо, необходимы ли для выполнения таких функций специальные познания, имеющиеся у привлеченного лица, или достаточно познаний, имеющихся у управляющего, обладает ли привлеченное лицо необходимой квалификацией. Привлекая привлеченное лицо, арбитражный управляющий обязан в числе прочего учитывать возможность оплаты его услуг за счет имущества должника.

Проверяя обоснованность, разумность и необходимость привлечения арбитражным управляющим юриста и помощника внешнего управляющего, суд исходит из того, что в условиях ограниченности имущества должника внешний управляющий, действуя добросовестно и разумно, обязан привлекать специалистов только в исключительных случаях.

Апелляционный суд приходит к выводу о возможности самостоятельного выполнения им тех функций, для которых привлекался юрист и помощник, с учетом предметов заключенных договоров возмездного оказания услуг.

Так, внешним управляющим Бабушкиной В.С. в период внешнего управления был привлечен юрист Гогличидзе М.Г. по договору оказания услуг N 02 от 20.04.2017, с размером вознаграждения 15 000 руб., срок действия договора с 01.05.2017 до окончания процедуры.

В материалы дела представлены акты об оказании услуг N 01 от 31.05.2017, N 02 от 30.06.2017, N 03 от 31.07.2017, N 04 от 31.08.2017, N 05 от 29.09.2017 с вознаграждением исполнителя в сумме 15 000 руб. за каждый месяц.

Как следует из информации, содержащейся в разделе "Картотека арбитражных дел", в рамках дела N А58-1361/2016 рассматривались заявления внешнего управляющего, но при рассмотрении указанных обособленных споров Гогличидзе М.Г. участие не принимал, из актов выполненных работ Гогличидзе М.Г. невозможно установить, какие конкретно услуги были оказаны, каков объем выполненных услуг и стоимость выполненных услуг. Иные акты выполненных работ суду не представлены и в материалах дела отсутствуют. Следовательно, доказательств оказания услуг юристом материалы дела также не содержат.

Кроме того, в ходе внешнего управления внешним управляющим Бабушкиной В.С. была привлечена в качестве помощника внешнего управляющего Зыкова Е.В. по договору оказания услуг N 01 от 20.04.2017 с вознаграждением 15 000 руб., срок действия договора с 01.05.2017 до завершения процедуры внешнего управления.

В материалы спора представлены акты выполненных работ N 01 от 31.05.2017, N 02 от 30.06.2017, N 03 от 31.07.2017, N 04 от 31.08.2017, N 05 от 29.09.2017 с вознаграждением 15 000 руб. ежемесячно.

Однако, из представленных актов оказанных услуг невозможно установить, какие именно услуги были оказаны, каков объем выполненных услуг и стоимость выполненных услуг.

Вместе с тем, из указанных актов оказанных услуг невозможно установить какие услуги были оказаны, каков объем выполненных услуг и стоимость выполненных услуг.

Зыкова Е.В. участвовала в составе инвентаризационной комиссии.

Вместе с тем, выполненная работа привлеченным специалистом Зыковой Е.В. является прямой обязанностью внешнего управляющего должника в силу пункта 2 статьи 99 Закона о банкротстве.

При этом одновременно внешним управляющим заключены трудовые договоры с исполнительным директором Кульковым О.В., управляющим директором Прокопчуком В.И. с выдачей соответствующих доверенностей, о чем указано выше.

Данные действия внешнего управляющего не являются целесообразными и разумными с точки зрения несения расходов за счет имущества должника, поэтому апелляционный суд признает доводы жалобы ФНС России в указанной части обоснованными.

Апелляционный суд также принимает во внимание, что в соответствии с Единой программой подготовки арбитражных управляющих, утвержденной Приказом Минэкономразвития РФ от 10.12.2009 N 517, арбитражный управляющий должен обладать комплексными знаниями, включающими познания в области гражданского, налогового, трудового и уголовного права, гражданского, арбитражного и уголовного процесса, бухгалтерского учета и финансового анализа, оценочной деятельности и менеджмента, для осуществления деятельности в качестве арбитражного управляющего.

В материалы дела не представлено доказательств того, что объем проделанной юристом и помощником работы является значительный.

Вместе с тем арбитражный управляющий является субъектом, чей профессиональный статус предполагает, что он выполняет обязанности, предусмотренные Законом о банкротстве.

Дав свое согласие на утверждение его в качестве арбитражного управляющего должника, Бабушкина В. С. должна была и могла осознавать все последствия такого утверждения и представлять тот объем работы, который обусловлен исполнением обязанностей арбитражного управляющего в соответствии с настоящим Законом.

Суд апелляционной инстанции полагает, что вменяемый юристу и помощнику объем работ не свидетельствует о выполнении специфических услуг, которые не могли быть выполнены лично арбитражным управляющим.

В материалы дела арбитражным управляющим не представлено документов, позволяющих установить необходимость параллельного ведения сложной работы в связи с производственной деятельностью должника, наличием многочисленных активов должника, в том числе имущества, дебиторской задолженности, которая не могла быть выполнена лично управляющим при значительном сроке производства по делу.

Кроме того, оказанные услуги не повлекли полезного для должника экономического эффекта, поскольку соответствующих доказательств материалы спора не содержат.

В связи с этим возмездная передача внешним управляющим другому лицу своих обязанностей влечет за собой необоснованное увеличение судебных расходов и не соответствует интересам должника и кредиторов. Внешним управляющим документально не обосновано фактическое оказание услуг привлеченными специалистами, представленные документы по своему содержанию противоречивы.

Четвертый довод жалобы уполномоченного органа в части признания незаконными действий арбитражного управляющего Бабушкиной В.С. сформулирован уполномоченным органом не совсем корректно.

Так, ФНС России указывает на уклонение арбитражного управляющего от оплаты налогов и обязательных платежей, а именно: использование расчетного счета другого юридического лица для расчетов с текущими кредиторами должника, за счет средств, причитающихся должнику, без их зачисления на счет должника.

Между тем фактически речь идет о следующем.

Как отмечает ФНС России, все денежные средства должника должны аккумулироваться на расчетном счете должника, с которого осуществляются выплаты кредиторам в порядке очередности, текущих и реестровых платежей, что позволяет контролировать поступление и расходование денежных средств должника.

Уполномоченным органом в ходе анализа расчетного счета должника было установлено, что в период с 23.05.2017-23.03.2018 на расчетный счет основного контрагента должника по договору поручения от 30.05.2017 - ООО "Торговый Дом "Малые разрезы Нерюнгри" поступили денежные средства контрагентов должника, которые должны были быть перечислены непосредственно ЗАО "Малые разрезы Нерюнгри" за угольную продукцию и услуги.

Уполномоченный орган четвертым доводом просил суд признать сам факт неправомерных действий арбитражного управляющего в уклонении от оплаты налогов и обязательных платежей через расчетный счет должника, с использованием счета другого юридического лица для расчетов с текущими кредиторами должника.

Отмечает, что неправомерные действия арбитражного управляющего в нарушении очередности погашения текущих платежей (ст. 134 Закона о банкротстве) являются самостоятельным пятым доводом жалобы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 133 Закона о банкротстве конкурсный управляющий обязан использовать только один счет должника в банке или иной кредитной организации (основной счет должника), а при его отсутствии или невозможности осуществления операций по имеющимся счетам обязан открыть в ходе конкурсного производства такой счет, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

Законодатель установил обязанность управляющего использовать только один счет должника в банке, для целей учета и контроля поступающих и расходуемых в ходе конкурсного производства денежных средств.

Таким образом, фактически налоговый орган оспаривает действия по использованию расчетного счета другого юридического лица для расчетов с текущими кредиторами должника за счет средств, причитающихся должнику как нарушение положений статьи 133 Закона о банкротстве.

Поскольку данное обстоятельство подтверждено материалами спора, апелляционный суд полагает возможным требования ФНС России в указанной части удовлетворить и признать незаконными действия арбитражного управляющего по использованию расчетного счета другого юридического лица для расчетов с текущими кредиторами должника за счет средств, причитающихся должнику, поскольку эти действия противоречат статье 133 Закона о банкротстве и влекут нарушения прав и законных интересов кредиторов, которые лишены возможности получения информации по делу о движении денежных средств должника, а, следовательно, - и лишены возможности осуществлять контроль за расходованием денежных средств.

Помимо указанного, пятым доводы жалобы уполномоченный орган полагает, что допущенное внешним управляющим бездействие по неперечислению удержанного с работников НДФЛ в бюджет и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование противоречит пункту 2 статьи 134 Закона о банкротстве.

Исходя из расчета уполномоченного органа, погашены текущие платежи четвертой, пятой очередей в общей сумме 81 418 262,22 рублей (в том числе: в процедуре внешнего управления в сумме 81 269 265,16 рублей, в процедуре конкурсного производства в сумме 148 997,06 рублей), при одновременном наличии задолженности по платежам второй очереди (42 385 474,26 рублей, в том числе: НДФЛ - 11 746 994,77 рублей, страховые взносы - 30 638 479,49 рублей);

Являясь налоговым агентом, внешний управляющий обязан был удерживать начисленные суммы налога из доходов налогоплательщика при их фактической выплате и перечислять НДФЛ в бюджет.

Уплата налога на доходы физических лиц производится за счет средств, причитающихся гражданам, и при удержании сумм этого налога должник распоряжается, в частности, частью вознаграждения за труд.

Положениями статьи 24, пункта 1 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) установлена обязанность российских организаций и индивидуальных предпринимателей, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, исчислить, удержать и перечислить в бюджет сумму налога на доходы физических лиц, причитающуюся к уплате с этих доходов.

Данная обязанность, согласно пункту 2 статьи 226 НК РФ, распространяется на случаи выплаты всех доходов физического лица, источником которых являются указанные лица (за исключением доходов, в отношении которых исчисление сумм и уплата налога производятся в соответствии со статьями 214.3, 214.4, 214.5, 214.6, 226.1, 227 и 228 НК РФ).

Будучи в силу названных положений НК РФ налоговым агентом, должник хотя и исполняет свою обязанность по перечислению налога в бюджет, эта обязанность является производной от получения дохода гражданином-налогоплательщиком. При этом обязанность налогового агента исполняется одновременно с выплатой дохода гражданину, и, следовательно, она не может относиться к иной очередности удовлетворения.

Согласно правовой позиции, приведенной в пункте 8 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016, требование уполномоченного органа в отношении налога на доходы физических лиц (основной долг), удержанного при выплате доходов до возбуждения дела о банкротстве, но не перечисленного в бюджет, включается в ту очередь расчетов с кредиторами, к которой относится доход гражданина, подвергнутый налогообложению.

Поскольку доходы в виде оплаты труда, выходных пособий, вознаграждений авторам результатов интеллектуальной деятельности, согласно абзацу третьему пункта 4 статьи 134 Закона о банкротстве, относятся ко второй очереди расчетов с кредиторами, задолженность по перечислению в бюджет налога на доходы физических лиц, удержанного должником в качестве налогового агента при выплате этих доходов, также относится к реестровым требованиям второй очереди. Если же налог был удержан при выплате текущей заработной платы, выходных пособий, суммы налога на доходы физических лиц перечисляются должником как налоговым агентом одновременно с выплатой такой заработной платы в режиме второй очереди текущих платежей (абзац третий пункта 2 статьи 134 Закона о банкротстве).

Ссылаясь на разъяснения, изложенные в пункте 41.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 60 от 23 июля 2009 года "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" о том, что сумма основного долга по налогу на доходы физических лиц учитывается в составе второй очереди требований кредиторов, ФНС России обратилась с вышеуказанным заявлением.

Суд приходит к следующим выводам.

До 01 января 2016 года статьёй 230 Налогового кодекса Российской Федерации было предусмотрено, что налоговые агенты должны в срок до 1 апреля года, следующего за отчетным, представлять сведения о доходах физических лиц по форме N 2-НДФЛ. Эта форма не имеет статуса налоговой декларации (расчета). Данные сведения не могут являться основанием для начисления налога в лицевых счетах налоговых агентов, что исключало возможность определения суммы текущей задолженности по налогу и применения процедур принудительного взыскания без проведения выездной налоговой проверки, периодичность которой строго регламентирована.

Исходя из этого, законодатель установил для налоговых агентов обязанность ежеквартально и по итогам налогового периода представлять в налоговые органы налоговые декларации (расчеты) по исчисленным и удержанным (подлежащим уплате) суммам налога на доходы физических лиц, внеся изменения, в том числе и в статью 230 Налогового кодекса Российской Федерации на основании Федерального закона N 327-ФЗ от 28 ноября 2015 года "О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации".

С 01 января 2016 года налоговые агенты представляют в налоговый орган по месту своего учета (пункт 2 статьи 230 Налогового кодекса Российской Федерации):

документ, содержащий сведения о доходах физических лиц истекшего налогового периода и суммах налога, исчисленного, удержанного и перечисленного в бюджетную систему Российской Федерации за этот налоговый период по каждому физическому лицу, ежегодно не позднее 1 апреля года, следующего за истекшим налоговым периодом, по форме, форматам и в порядке, которые утверждены федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов, если иное не предусмотрено пунктом 4 настоящей статьи;

расчет сумм налога на доходы физических лиц, исчисленных и удержанных налоговым агентом, за первый квартал, полугодие, девять месяцев - не позднее последнего дня месяца, следующего за соответствующим периодом, за год - не позднее 1 апреля года, следующего за истекшим налоговым периодом, по форме, форматам и в порядке, которые утверждены федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

Налоговые агенты - российские организации, имеющие обособленные подразделения, представляют документ, содержащий сведения о доходах физических лиц истекшего налогового периода и суммах налога, исчисленных, удержанных и перечисленных в бюджетную систему Российской Федерации, и расчет сумм налога на доходы физических лиц, исчисленных и удержанных налоговым агентом, в отношении работников этих обособленных подразделений в налоговый орган по месту учета таких обособленных подразделений, а также в отношении физических лиц, получивших доходы по договорам гражданско-правового характера, в налоговый орган по месту учета обособленных подразделений, заключивших такие договоры.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 6 Федерального закона от 15.12.2001 N 167- ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" должник является страхователем по обязательному пенсионному страхованию.

При введении в отношении организации процедуры, применяемой в деле о банкротстве - внешнего управления, обязанность производить удержание и перечисление в бюджет НДФЛ при осуществлении соответствующих выплат возложена на внешнего управляющего, равно как и выплат по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование.

Согласно пункту 2 статьи 134 Закона о банкротстве требования кредиторов по текущим платежам удовлетворяются в следующей очередности:

в первую очередь удовлетворяются требования по текущим платежам, связанным с судебными расходами по делу о банкротстве, выплатой вознаграждения арбитражному управляющему, взысканием задолженности по выплате вознаграждения лицам, исполнявшим обязанности арбитражного управляющего в деле о банкротстве, требования по текущим платежам, связанным с оплатой деятельности лиц, привлечение которых арбитражным управляющим для исполнения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве в соответствии с настоящим Федеральным законом является обязательным, в том числе с взысканием задолженности по оплате деятельности указанных лиц;

во вторую очередь удовлетворяются требования об оплате труда лиц, работающих или работавших (после даты принятия заявления о признании должника банкротом) по трудовому договору, требования о выплате выходных пособий;

в третью очередь удовлетворяются требования об оплате деятельности лиц, привлеченных арбитражным управляющим для обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве, в том числе о взыскании задолженности по оплате деятельности этих лиц, за исключением лиц, указанных в абзаце втором настоящего пункта;

в четвертую очередь удовлетворяются требования по эксплуатационным платежам (коммунальным платежам, платежам по договорам энергоснабжения и иным аналогичным платежам);

в пятую очередь удовлетворяются требования по иным текущим платежам.

Требования кредиторов по текущим платежам, относящиеся к одной очереди, удовлетворяются в порядке календарной очередности.

В соответствии с разъяснениями, данными в абзаце третьем пункта 40.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Постановление N 60), учитывая обязанность арбитражного управляющего действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества, суд вправе признать законным отступление управляющим от очередности, предусмотренной в пункте 2 статьи 134 Закона о банкротстве, если это необходимо исходя из целей соответствующей процедуры банкротства, в том числе для недопущения гибели или порчи имущества должника либо предотвращения увольнения работников должника по их инициативе.

Из статьи 20.3 и иных положений Закона о банкротстве, пункта 40.1 Постановления N 60 следует, что бремя доказывания необходимости отступления от установленной пунктом 2 статьи 134 Закона о банкротстве очередности уплаты текущих платежей и наличия экстраординарных оснований для отступления от установленной законом очередности удовлетворения требований кредиторов по текущим обязательствам возлагается на арбитражного управляющего (определение Верховного Суда Российской Федерации от 18.09.2017 N 309-ЭС17-12186).

По смыслу пункта 1 статьи 134 Закона о банкротстве отступление арбитражным управляющим от очередности исполнения текущих обязательств может быть признано обоснованным в случае представления должником достаточных доказательств того, что:

необходимость отступления от очередности исполнения текущих обязательств, установленной пунктом 2 статьи 134 Закона о банкротстве, обусловлена исключительными обстоятельствами рассматриваемого дела о банкротстве (в случае неотступления от очередности возникает вероятность техногенной и (или) экологической катастрофы, прекращения эксплуатации объектов, используемых для обеспечения социально значимых объектов, необходимых для жизнеобеспечения граждан, и т.п. с учетом положений пункта 6 статьи 129, абзаца второго пункта 1 статьи 134 Закона о банкротстве) и (или) неразрывно связана с обеспечением сохранности имущества должника;

отступление от очередности в данном исключительном случае носит временный характер и обусловлено отсутствием необходимого размера денежных средств для исполнения обязанностей в календарной очередности, а также отсутствием вероятности поступления денежных средств в конкурсную массу в предстоящий период, в течение которого арбитражным управляющим предлагается отступить от установленной пунктом 2 статьи 134 Законом о банкротстве очередности исполнения текущих обязательств. При этом временные рамки и длительность периода, на который необходимо отступление от очередности, рассчитаны и доказательно обоснованы;

имеется возможность восстановления очередности, установленной пунктом 2 статьи 134 Закона о банкротстве, в дальнейшем;

отсутствует факт причинения убытков добросовестным кредиторам должника и т.д.

Из материалов обособленного спора не следует, что на момент разрешения судом спора у должника сложилась такая объективная обстановка, которая безусловно свидетельствует о возможном наступлении указанных внешним управляющим неблагоприятных последствий, предотвратить которую можно только с помощью выплаты заработной платы, оплаты охранных услуг и иных платежей в нарушение существующей очередности.

В этой связи погашение текущей задолженности по четвертой и пятой очередям осуществлены внешним управляющим при наличии непогашенной текущей задолженности перед ФНС России по НДФЛ и страховым взносам, которые по очередности имеют приоритет перед иными платежами, что свидетельствует о нарушении очередности удовлетворения текущих требований кредиторов второй очереди.

Как следует из материалов дела, 30 мая 2017 года между ЗАО "Малые разрезы Нерюнгри" (управляющий директор Кульков Олег Валерьевич, далее - доверитель) и ООО "Торговый дом "Малые разрезы Нерюнгри" (генеральный директор Энис Андрей Эмильевич, далее - поверенный) заключен договор поручения.

Согласно пункту 1.1 договора поручения от 30.05.2017 поверенный обязуется взыскать в пользу доверителя: дебиторскую задолженность по договорам Доверителя на поставку угля; осуществление платежей по договорам Доверителя третьим лицам.

В соответствии с пунктом 2 договора поручения от 30.05.2017 Поверенному полагается вознаграждение в размере 0,1% (одна десятая процента) от стоимости поручения. Выплата установлена не позднее 10 дней со дня принятия доверителем отчета об исполнении поручения. Срок действия договора - 31.12.2017.

При этом условия заключенного договора поручения от 30.05.2017 означают аккумулирование денежных средств должника на расчетном счету другого юридического лица и осуществление должником расчетов с третьими лицами, минуя расчетный счет должника, в разрез требованиям Закона о банкротстве.

По поручению поверенному N 1 от 30.05.2017 поручено взыскать задолженность за поставленный уголь с ООО "МТК" в рамках договора МТК-157 от 15.02.2017 в сумме 7 811 541,93 рублей, согласно отчету поверенного N1 от 02.06.2017 г. сумма взыскана в полном размере.

Поручением N 2 от 30.05.2017 доверитель поручил произвести платежи 21 контрагентам должника на сумму 7 562 610,80 рублей, согласно отчету поверенного N2 от 05.06.2017 погашена задолженность ЗАО "Малые разрезы Нерюнгри" в полном объеме. При этом, указаны расходы, связанные с выполнением поручения в размере 1 513,00 рублей.

Поручением N 3 от 05.06.2017 поручено взыскать задолженность за поставленный уголь с ООО "МТК" в рамках договора МТК-157 от 15.02.2017 г. в сумме 13 509 830,62 рублей, согласно отчету Поверенного N3 от 07.06.2017 сумма взыскана в полном размере.

Поручением N 4 от 07.06.2017 Доверитель поручил произвести платежи 25 контрагентам должника на сумму 14 849 925,91 рублей, согласно отчету поверенного N4 от 13.06.2017 погашена задолженность ЗАО "Малые разрезы Нерюнгри" в полном объеме. При этом, указаны расходы, связанные с выполнением поручения в размере 2 103,50 рублей.

Поручением N 5 от 13.06.2017 доверитель поручил произвести платежи 5 контрагентам должника на сумму 6 401 956,29 рублей, согласно отчету поверенного N5 от 19.06.2017 погашена задолженность ЗАО "Малые разрезы Нерюнгри" в полном объеме. При этом, указаны расходы, связанные с выполнением поручения в размере 150,00 рублей.

Поручением N 6 от 19.06.2017 доверитель поручил произвести платежи 33 контрагентам должника на сумму 25 283 525,18 рублей.

Таким образом, по вышеперечисленным поручениям по договору поручения от 30.05.2017 должника погашено обязательств должника перед третьими лицами в сумме 81 418 262,22 рублей (подробный расчет в табличном варианте приведен налоговым органом а апелляционной жалобе и в дополнительных пояснениях к ней.

Данный расчет признается апелляционным судом обоснованным, поскольку он подтверждён выписками по расчетным счетам указанных выше обществ.

В силу пунктов 1, 2 и 3 статьи 19 Закона о банкротстве в целях настоящего Федерального закона заинтересованными лицами по отношению к должнику признаются:

лицо, которое в соответствии с Федеральным законом от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" входит в одну группу лиц с должником;

лицо, которое является аффилированным лицом должника.

Заинтересованными лицами по отношению к должнику - юридическому лицу признаются:

руководитель должника, а также лица, входящие в совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган или иной орган управления должника, главный бухгалтер (бухгалтер) должника, в том числе указанные лица, освобожденные от своих обязанностей в течение года до момента возбуждения производства по делу о банкротстве или до даты назначения временной администрации финансовой организации (в зависимости от того, какая дата наступила ранее), либо лицо, имеющее или имевшее в течение указанного периода возможность определять действия должника;

лица, находящиеся с физическими лицами, указанными в абзаце втором настоящего пункта, в отношениях, определенных пунктом 3 настоящей статьи;

лица, признаваемые заинтересованными в совершении должником сделок в соответствии с гражданским законодательством о соответствующих видах юридических лиц.

Согласно статье 4 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" от 22.03.1991 N 948-1 аффилированные лица - физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность

аффилированными лицами юридического лица являются:

член его Совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа;

лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо.

Группой лиц в силу статьи 9 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков, в том числе:

1) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства);

2) юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо;

3) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом, хозяйственным партнерством) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу, хозяйственному партнерству) обязательные для исполнения указания;

4) юридические лица, в которых более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица;

5) хозяйственное общество (хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства);

6) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества;

7) физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры;

8) лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку;

9) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), физические лица и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 8 настоящей части признаков входят в группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).

Согласно правовой позиции, приведенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475, доказывание в деле о банкротстве факта общности экономических интересов допустимо не только через подтверждение аффилированности юридической (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), но и фактической. О наличии такого рода аффилированности, может свидетельствовать поведение лиц в хозяйственном обороте, в частности, заключение между собой сделок и последующее их исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам рынка.

Материалами дела подтверждено, что вышеуказанные стороны договора поручения от 30.05.2017 являются аффилированными лицами ввиду фактической аффилированности вследствие вхождения в одну группу лиц.

По сведениям, отраженным в Едином государственном реестре юридических лиц. ООО "ТД "Малые разрезы Нерюнгри" создано 17.06.2016, учредителем является Энис Андрей Эмильевич, генеральным директором назначен Энис Андрей Эмильевич.

11.08.2017 произошла смена учредителя предприятия с Энис Андрей Эмильевич на Гриня Виктор Иосович. 28.02.2018 новым генеральным директором предприятия назначена Захаревич Юлия Александровна.

Из анализа справок, представленных уполномоченным органом, по форме 2-НДФЛ следует, что в 2016 - 2018 Энис Андрей Эмильевич и Захаревич Юлия Александровна являлись работниками ЗАО "Малые разрезы Нерюнгри" и стабильно получали заработную плату на данном предприятии в период исполнения функций генерального директора в ООО "ТД "Малые разрезы Нерюнгри".

Таким образом, должник и ООО "ТД "Малые разрезы Нерюнгри" образуют одну группу лиц и являются аффилированными.

15.02.2017 заключен договор поставки N МТК-157 между должником и ООО "Московская топливная компания" (ООО МТК) на поставку угольной продукции.

На расчетный счет ООО "Торговый Дом "Малые разрезы Нерюнгри" поступили платежи с назначением платежей "расчет с ЗАО "Малые разрезы Нерюнгри" согласно договору N МТК-157 от 15.02.2017 за угольную продукцию" от ООО "Московская топливная компания" (ООО МТК) в размере 62 525 309,43 рублей.

В частности, 30.05.2017 сумма 7 811 541.93 рублей как оплата по письму N 1-5/287 от 30.05.2017 г.,расчет с ЗАО" Малые разрезы Нерюнгри" согласно договору N МТК-157 от 15.02.2017 г. за угольную продукцию. В том числе НДС 18%- 1 191 591,14, и т. д.

То есть денежные средства в сумме 62 525 309,43 рублей на расчетный счет должника не поступили.

Кроме того, на счет аффилированного с должником ООО "Торговый Дом "Малые разрезы Нерюнгри" поступили платежи в общей сумме 262 500 рублей от ООО "ТРАНС-СЕРВИС-ПРО" с назначением: "по договору N 2-ТСП-077/18 от 26.03.18 за предоставление в пользование ж/д тупика и ж/д адреса для отправки вагонов. ЗАО "Малые разрезы Нерюнгри", а также 131 350 рублей.

Согласно данным уполномоченного органа, должнику в период с 2009 -2019 принадлежало на праве собственности: сооружение (назначение - железнодорожного транспорта) кадастровый номер объекта: 14:19:000000:4794, расположенное по адресу: г. Нерюнгри, разъезд "Денисовский", погрузочная площадка разъезда "Денисовский" ж.д. линии Беркакит-Томмот.

Платеж от ООО АКБ "АЛМАЗЭРГИЭНБАНК" АО на расчетный счет ООО "Торговый Дом "Малые разрезы Нерюнгри" осуществлен с назначением: "Зачислено п/п N 67 от 20.03.2018 (Оплата за аренду техники по договору б/н от 06.03.2018 г.". По данным налогового органа у ООО "Торговый Дом "Малые разрезы Нерюнгри" отсутствуют какие-либо транспортные средства.

В результате мониторинга расчетного счета ООО "ТД "Малые разрезы Нерюнгри", установлено, что арбитражным управляющим Бабушкиной B.C. сокрыта информация по денежным средствам должника в сумме 63 119 059,43 рублей: денежные средства, причитающиеся должнику по различного рода обязательствам, в общей сумме 63 119 059,43 рублей, поступили на расчетный счет ООО "ТД "Малые разрезы Нерюнгри".

При таких обстоятельствах допущена ситуация, когда денежные средства должника, причитающиеся в рамках исполнения договоров продажи угля, минуя расчетный счет должника, направлялись на счет аффилированного юридического лица, а впоследствии направлялись на погашение обязательств должника третьим лицам, что нельзя отнести к принципам, отвечающим разумности и добросовестности арбитражного управляющего, который не принял мер по взысканию дебиторской задолженности должника в сумме 63 119 059, 43 руб., поступивших на расчетный счет ООО ТД "Малые разрезы Нерюнгри".

С учетом указанного, и данный довод налогового органа признается апелляционным судом обоснованным.

В силу разъяснений, приведенных в пункте 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, на основании части 6.1 статьи 268 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции выносит определение. Возражения в отношении данного определения в силу частей 1, 2 статьи 188 Кодекса могут быть заявлены только при обжаловании судебного акта, которым завершается рассмотрение дела в арбитражном суде апелляционной инстанции.

По результатам рассмотрения дела арбитражный суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Кодекса), и принимает новый судебный акт. Содержание постановления должно соответствовать требованиям, определенным статьями 170 и 271 Кодекса.

При таких обстоятельствах определение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 05 июня 2020 года по делу N А58-1361/2016 надлежит отменить, принять новый судебный акт.

Жалобу Федеральной налоговой службы в лице Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) на действия (бездействие) арбитражного управляющего Бабушкиной Виктории Сергеевны надлежит удовлетворить частично.

Признать незаконными действия (бездействие) арбитражного управляющего должника Бабушкиной Виктории Сергеевны, выразившиеся:

- в передоверии полномочий руководителя, в том числе, права подписания первичных учетных документов, счетов-фактур исполнительному директору Кулькову О.В., управляющему директору Прокопчуку В.И.;

- в необоснованном привлечении специалистов: юриста и помощника внешнего управляющего;

- в использовании расчетного счета другого юридического лица для расчетов с текущими кредиторами должника за счет средств, причитающихся должнику;

- в погашении текущих платежей четвертой, пятой очереди в сумме 81 418 262,22 рублей (в том числе: в процедуре внешнего управления в сумме 81 269 265,16 рублей, в процедуре конкурсного производства в сумме 148 997,06 рублей) при наличии задолженности по платежам второй очереди (42 385 474,26 рублей, в том числе: НДФЛ - 11 746 994,77 рублей, страховые взносы - 30 638 479,49 рублей);

- в непринятии мер по взысканию дебиторской задолженности должника в сумме 63 119 059, 43 руб., поступивших на расчетный счет ООО ТД "Малые разрезы Нерюнгри".

В удовлетворении остальной части жалобы надлежит отказать.

Руководствуясь ст. ст. 258, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 05 июня 2020 года по делу N А58-1361/2016 отменить, принять новый судебный акт.

Жалобу Федеральной налоговой службы в лице Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) на действия (бездействие) арбитражного управляющего Бабушкиной Виктории Сергеевны удовлетворить частично.

Признать незаконными действия (бездействие) арбитражного управляющего должника Бабушкиной Виктории Сергеевны, выразившиеся:

- в передоверии полномочий руководителя, в том числе, права подписания первичных учетных документов, счетов-фактур исполнительному директору Кулькову О.В., управляющему директору Прокопчуку В.И.;

- в необоснованном привлечении специалистов: юриста и помощника внешнего управляющего;

- в использовании расчетного счета другого юридического лица для расчетов с текущими кредиторами должника за счет средств, причитающихся должнику;

- в погашении текущих платежей четвертой, пятой очереди в сумме 81 418 262,22 рублей (в том числе: в процедуре внешнего управления в сумме 81 269 265,16 рублей, в процедуре конкурсного производства в сумме 148 997,06 рублей) при наличии задолженности по платежам второй очереди (42 385 474,26 рублей, в том числе: НДФЛ - 11 746 994,77 рублей, страховые взносы - 30 638 479,49 рублей);

- в непринятии мер по взысканию дебиторской задолженности должника в сумме 63 119 059, 43 руб., поступивших на расчетный счет ООО ТД "Малые разрезы Нерюнгри".

В удовлетворении остальной части жалобы отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение месяца в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.А. Корзова

Судьи

Д.В. Басаев Е.В. Желтоухов