Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2020 г. N 09АП-64900/20 по делу N А40-745/2020

г. Москва

11 декабря 2020 г.

Дело N А40-745/20

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ж.В.Поташовой,

судей:	И.А.Чеботаревой, В.А.Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Б.В.Хмельницким,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "Лофт Проект"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.09.2020 по делу N А40-745/20 (92-1)

по заявлению ООО "Лофт Проект" (ОГРН 1134028002382, ИНН 4028055261)

к УФАС по г. Москве (ОГРН 1037706061150, ИНН 7706096339)

третье лицо: ГКУ "УКРиС" (ОГРН 1087746549395, ИНН 7705840379)

о признании незаконным и отмене Решения,

при участии:

от заявителя:	Федосеев С.А. по дов. от 05.10.2020;
от ответчика:	Букалеров А.А. по дов. от 19.10.2020;
от третьего лица:	Черняновская Л.В. по дов. от 25.05.2020;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Лофт Проект" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее - ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения от 08.10.2019 по делу N 077/10/19-11317/2019.

Решением суда от 22.09.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт, которым удовлетворить его требования в полном объеме.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представители ответчика и третьего лица с доводами апелляционной жалобы не согласны просили, решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. В материалы дела представлен отзыв от третьего лица.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступило обращение ГКУ "УКРиС" (далее - заказчик) о включении сведений в отношении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков в связи с представлением банковской гарантии, не соответствующей требованиям документации и Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

В результате рассмотрения указанного обращения антимонопольный орган согласился с заказчиком о возможности признания заявителя уклонившимся от заключения контракта и, как следствие, о необходимости включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков в контексте ст. 104 Закона о контрактной системе.

В ходе рассмотрения указанного обращения установлено, что заявителем представлена банковская гарантия, которая не предусматривала возможность получения заказчиком убытков, понесенных в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств по контракту.

Не согласившись с оспариваемым решением, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Оспариваемое решение Московского УФАС России вынесено в пределах предоставленных полномочий.

В соответствии с ч. 2. ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) в реестр недобросовестных поставщиков включается информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), уклонившихся от заключения контрактов.

Из материалов дела следует, что 31.07.2019 ГКУ "УКРиС" на официальном сайте закупок размещено извещение о проведении открытого конкурса на выполнение работ по разработке проектной документации на капитальный ремонт помещений объектов культуры в районе Хамовники города Москвы (реестровый N 0373200004219000345).

Протоколом подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 29.08.2019 N ППИ1 заявитель признан победителем названной конкурентной процедуры.

В силу ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке без своей подписи проект контракта.

Согласно ч. 3 ст. 83.2 вышеназванного закона в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта.

Согласно представленным материалам дела, заказчик 03.09.2019 направил организации проект государственного контракта.

Впоследствии заявителем 09.09.2019 размещен подписанный проект контракта. В качестве обеспечения исполнения обязательств заявителем представлена банковская гарантия от 09.09.2019 N N19/0044/ASТ7ММБ/022381, выданная ПАО "Сбербанк".

Вместе с тем, протоколом от 12.09.2019 заявитель признан уклонившимся от заключения контракта ввиду представления ненадлежащей банковской гарантии для обеспечения обязательств по контракту.

В силу ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе в сфере закупок контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в соответствии с требованиями упомянутого закона.

Как следует из материалов дела, установлено антимонопольным органом и судом первой инстанции, общество в качестве обеспечения представило учреждению банковскую гарантию от 09.09.2019 N N19/0044/AST7MMB/022381 (т. 1, л.д.44-46).

Согласно ч. 5 ст. 45 Закона о контрактной системе заказчик рассматривает поступившую банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

Исчерпывающий перечень оснований для отказа в принятии заказчиком такой гарантии приведен в ч. 6 названной статьи закона, согласно п. 3 которой таким основанием является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Вместе с тем, как следует из материалов дела и достоверно установлено антимонопольным органом, представленная обществом банковская гарантия не соответствовала требованиям документации, что обществом не оспаривается.

Пунктом 9.3 проекта контракта установлено следующее требование к банковской гарантии: "Обеспечение исполнения Контракта распространяется на случаи неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств по Контракту, неуплаты Подрядчиком неустоек (штрафов, пеней), предусмотренных Контрактом, а также убытков, понесенных Заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением Подрядчиком своих обязательств по Контракту".

Согласно ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода)

Проект контракта является неотъемлемым элементом закупочной документации.

Между тем, как следует из содержания банковской гарантии общества, представленной в качестве обеспечения исполнения контракта, в данном документе отсутствует указание на наличие обязательства гаранта уплатить сумму убытков, понесенных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств по контракту.

При этом пункт о банковской гарантии, содержащийся в закупочной документации также содержит закрытый перечень обстоятельств, при наступлении которых гарантом выплачивается бенефицару сумма гарантии или ее часть. Обязательства гаранта перед бенефициаром по настоящей гарантии ограничены уплатой суммы, на которую она выдана.

Таким образом, в соответствии с условиями гарантии, обязательства гаранта не распространяются на убытки бенефициара, возникающие в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств по контракту, а также банковская гарантия содержит условие об ограничении ответственности банка-гаранта суммой, на которую такая гарантия выдана.

Заявитель, подав заявку на участие в закупочной процедуре, в контексте ч. 1 ст. 8 ГК РФ конклюдентно согласился с названными требованиями, приняв на себя все риски, связанные с их несоблюдением.

Не оспаривая отсутствие в представленной банковской гарантии требуемого условия об уплате убытков, заявитель считает, что представление такого обеспечения обусловлено исключительно действиями банка, что нивелирует, по мнению общества, возможность применения к нему мер публично-правовой ответственности.

Вместе с тем, согласно ч. 1 ст. 401 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Также в силу ч. 3 указанной статьи, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Таким образом, для признания лица невиновным в неисполнении обязанности по представлению надлежащего обеспечения контракта необходимо установить либо совершение всех необходимых действий для исполнения указанной обязанности, либо доказать наличие обстоятельств признаваемых непреодолимой силой в контексте гражданского законодательства.

В настоящем случае действия контрагента заявителя (банка) не являются форс-мажорным обстоятельством в контексте ч. 3 ст. 401 ГК РФ, а потому не могут обуславливать невиновность общества в представлении ненадлежащего обеспечения исполнения обязательств.

В материалы дела обществом представлен проект банковской гарантии (т.1, л.д. 41), содержащей обязательства по возмещению убытков, переписка с банком, однако, вопреки доводам жалобы об обратном, этого не достаточно для вывода об отсутствии у общества возможности представить надлежащую банковскую гарантию, поскольку в представленной банковской гарантии покрытия убытков отсутствовало.

У общества была возможность убедиться в правильности оформления банковской гарантии, прежде чем ее представить, однако этого сделано не было.

Поддерживает коллегия и вывод суда первой инстанции и ответчика, что после того, как заявителю стало известно об отказе в принятии заказчиком представленной им банковской гарантии, им не было предпринято мер, направленных на разрешение возникшей ситуации: исправленная банковская гарантия обществом заказчику не предоставлялась, доказательств обращения в банк за выпуском новой банковской гарантии, вопреки позиции заявителя, в материалы дела не представлено, денежные средства в обеспечение исполнения государственного контракта не вносились, что свидетельствует об отсутствии у заявителя действительной заинтересованности в разрешении спорного вопроса в максимально короткий срок без вмешательства административного органа, уполномоченного в сфере контрактной системы закупок.

Ссылки заявителя на п. 41 Обзора судебной практики, утвержденного Президиумом Верховного суда Российской Федерации от 28.06.2017 подлежат отклонению, поскольку у общества (осведомленного о требованиях к обеспечению исполнения контракта) имелась возможность представления надлежащей банковской гарантии, однако заявитель не исполнил указанную обязанность.

Таким образом, Московским УФАС России общество обоснованно признано уклонившимся от заключения контракта, а сведения об указанном хозяйствующем субъекте на основании ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе закупок включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Учитывая вышеизложенное, суд верно пришел к выводу, что оспариваемое решение является законным, обоснованным, принято в полном соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем, в силу ч. 3 ст. 201 АПК РФ отсутствуют правовые основания для признания судом указанного ненормативного правового акта недействительным.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, также не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При таких данных суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Судебные расходы в силу ст. 110 АПК РФ подлежат отнесению на общество.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22.09.2020 по делу N А40-745/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

В.А. Свиридов И.А. Чеботарева