Постановление Арбитражного суда Московского округа от 10 марта 2021 г. N Ф05-2959/21 по делу N А40-745/2020

город Москва

10 марта 2021 г.

Дело N А40-745/20

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 марта 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Буяновой Н.В., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: Федосеев С.А., доверенность от 05.10.2020;

от заинтересованного лица: Садриева А.Р., доверенность от 24.02.2021;

от третьего лица: Черняновская Л.В., доверенность от 25.05.2020;

рассмотрев 03 марта 2021 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - ООО "ЛОФТ ПРОЕКТ"

на решение от 22 сентября 2020 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 11 декабря 2020 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-745/20

по заявлению ООО "ЛОФТ ПРОЕКТ"

об оспаривании решения

к Московскому УФАС России,

третье лицо: ГКУ "УКРиС",

УСТАНОВИЛ:

ООО "Лофт Проект" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения от 08.10.2019 по делу N 077/10/19-11317/2019.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ГКУ "УКРиС" (далее - учреждение, заказчик).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22 сентября 2020 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2020 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО "ЛОФТ ПРОЕКТ" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представители заинтересованного лица и третьего лица возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, в антимонопольный орган поступило обращение заказчика о включении сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков в связи с представлением банковской гарантии, не соответствующей требованиям документации и Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

В результате рассмотрения указанного обращения антимонопольный орган согласился с заказчиком о возможности признания общества уклонившимся от заключения контракта и, как следствие, о необходимости включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков в контексте статьи 104 Закона о контрактной системе.

В ходе рассмотрения указанного обращения установлено, что обществом представлена банковская гарантия, которая не предусматривала возможность получения заказчиком убытков, понесенных в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств по контракту.

Не согласившись с оспариваемым решением антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд города Москвы с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований, суды первой и апелляционной инстанций правомерно исходили из следующего.

Судами установлено, что оспариваемое решение антимонопольного органа вынесено в пределах предоставленных полномочий.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе, в реестр недобросовестных поставщиков включается информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), уклонившихся от заключения контрактов.

Судами установлено, что 31.07.2019 учреждением на официальном сайте закупок размещено извещение о проведении открытого конкурса на выполнение работ по разработке проектной документации на капитальный ремонт помещений объектов культуры в районе Хамовники города Москвы (реестровый N 0373200004219000345).

Протоколом подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 29.08.2019 N ППИ1 общество признано победителем указанной конкурентной процедуры.

В силу части 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке без своей подписи проект контракта.

Согласно части 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта.

Также суды установили, что заказчик 03.09.2019 направил обществу проект государственного контракта.

Впоследствии обществом 09.09.2019 размещен подписанный проект контракта. В качестве обеспечения исполнения обязательств обществом представлена банковская гарантия от 09.09.2019 N 19/0044/ASТ7ММБ/022381, выданная ПАО Сбербанк.

Вместе с тем, протоколом от 12.09.2019 общество признано уклонившимся от заключения контракта ввиду представления ненадлежащей банковской гарантии для обеспечения обязательств по контракту.

В силу части 4 статьи 96 Закона о контрактной системе, контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.

Судами установлено, что общество в качестве обеспечения представило учреждению банковскую гарантию от 09.09.2019 N 19/0044/AST7MMB/022381.

Согласно части 5 статьи 45 Закона о контрактной системе, заказчик рассматривает поступившую банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

Исчерпывающий перечень оснований для отказа в принятии заказчиком такой гарантии приведен в части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе, согласно которой таким основанием является, в то числе, несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Вместе с тем, суды отметили, что антимонопольным органом установлено, что представленная обществом банковская гарантия не соответствовала требованиям документации, что не оспаривалось обществом.

Также суды указали, что пунктом 9.3 проекта контракта установлено следующее требование к банковской гарантии - обеспечение исполнения контракта распространяется на случаи неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств по контракту, неуплаты подрядчиком неустоек (штрафов, пеней), предусмотренных контрактом, а также убытков, понесенных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств по контракту.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода)

Проект контракта является неотъемлемым элементом закупочной документации.

Между тем, судами установлено, что из содержания банковской гарантии общества, представленной в качестве обеспечения исполнения контракта, следует, что в данном документе отсутствует указание на наличие обязательства гаранта уплатить сумму убытков, понесенных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств по контракту.

При этом пункт о банковской гарантии, содержащийся в закупочной документации также содержит закрытый перечень обстоятельств, при наступлении которых гарантом выплачивается бенефицару сумма гарантии или ее часть. Обязательства гаранта перед бенефициаром по настоящей гарантии ограничены уплатой суммы, на которую она выдана.

Таким образом, в соответствии с условиями гарантии, обязательства гаранта не распространяются на убытки бенефициара, возникающие в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств по контракту, а также банковская гарантия содержит условие об ограничении ответственности банка-гаранта суммой, на которую такая гарантия выдана.

Суды правомерно отметили, что общество, подав заявку на участие в закупочной процедуре, в контексте пункта 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации, конклюдентно согласилось с указанными требованиями, приняв на себя все риски, связанные с их несоблюдением.

Суды указали, что, не оспаривая отсутствие в представленной банковской гарантии требуемого условия об уплате убытков, общество считает, что представление такого обеспечения обусловлено исключительно действиями банка, что нивелирует, по мнению общества, возможность применения к нему мер публично-правовой ответственности.

Вместе с тем, согласно пункту 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Также в силу пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Таким образом, для признания лица невиновным в неисполнении обязанности по представлению надлежащего обеспечения контракта необходимо установить либо совершение всех необходимых действий для исполнения указанной обязанности, либо доказать наличие обстоятельств признаваемых непреодолимой силой в контексте гражданского законодательства.

Суды обоснованно заключили, что в настоящем случае действия контрагента общества (банка) не являются форс-мажорным обстоятельством в контексте пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, а потому не могут обуславливать невиновность общества в представлении ненадлежащего обеспечения исполнения обязательств.

Суды указали, что в материалы дела обществом представлен проект банковской гарантии, содержащей обязательства по возмещению убытков, переписка с банком, однако этого не достаточно для вывода об отсутствии у общества возможности представить надлежащую банковскую гарантию, поскольку в представленной банковской гарантии покрытие убытков отсутствовало.

Суды обоснованно отметили, что у общества имелась возможность убедиться в правильности оформления банковской гарантии, прежде чем ее представить, однако этого не сделано.

Также суды обоснованно заключили, что после того, как обществу стало известно об отказе в принятии заказчиком представленной им банковской гарантии, им не предпринято мер, направленных на разрешение возникшей ситуации: исправленная банковская гарантия обществом заказчику не предоставлялась, доказательств обращения в банк за выпуском новой банковской гарантии, вопреки позиции общества, в материалы дела не представлено, денежные средства в обеспечение исполнения государственного контракта не вносились, что свидетельствует об отсутствии у общества действительной заинтересованности в разрешении спорного вопроса в максимально короткий срок без вмешательства антимонопольного органа, уполномоченного в сфере контрактной системы закупок.

Ссылки общества на пункт 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного суда Российской Федерации от 28.06.2017, обоснованно отклонены судами, поскольку у общества (осведомленного о требованиях к обеспечению исполнения контракта) имелась возможность представления надлежащей банковской гарантии, однако указанная обязанность им не исполнена.

Таким образом, суды пришли к выводу, что общество обоснованно признано антимонопольным органом уклонившимся от заключения контракта, и сведения об указанном хозяйствующем субъекте на основании части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Учитывая вышеизложенное, суды пришли к обоснованному выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным, обоснованным, принято в полном соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и не нарушает прав и законных интересов общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем, в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствуют правовые основания для признания судом указанного ненормативного правового акта недействительным.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией суда кассационной инстанции отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22 сентября 2020 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2020 года по делу N А40-745/20 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "ЛОФТ ПРОЕКТ" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Н.В. Буянова Е.Е. Шевченко