Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2024 г. N 09АП-85369/23 по делу N А40-64238/2023

г. Москва

05 февраля 2024 г.

Дело N А40-64238/23

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 февраля 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Г.М. Никифоровой,

судей С.М. Мухин, В.И. Попова

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЮНИОН ТОБАККО ФЭКТОРИ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.10.2023 по делу N А40-64238/23, по исковому заявлению: ООО "ЮНИОН ТОБАККО ФЭКТОРИ" к ИНСПЕКЦИИ ФЕДЕРАЛЬНОЙ НАЛОГОВОЙ СЛУЖБЫ N 43 ПО Г. МОСКВЕ о признании недействительным решения N 14-12/ЗР от 30.03.2022 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное Инспекцией Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве в отношении ООО "ЮТФ",

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Колодницкий К.Ю. по доверенности от 01.01.2020, Селезнева Н.Е. по доверенности от 01.01.2020;

от заинтересованного лица: Давыдов Р.Х. по доверенности от 09.01.2024, Угрюмова М.А. по доверенности от 09.01.2024.

УСТАНОВИЛ:

Общества с ограниченной ответственностью "ЮНИОН ТОБАККО ФЭКТОРИ" (далее - заявитель, ООО "ЮНИОН ТОБАККО ФЭКТОРИ") обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 43 по г. Москве (далее - Инспекция, ответчик, налоговый орган) N 14-12/ЗР от 30.03.2022 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.10.2023 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым требования удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела; недоказанность, имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд счёл установленными.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Поскольку апелляционная жалоба подана без пропуска срока на обжалование, лица, участвующие в деле, которые были извещены надлежащим образом в суде первой инстанции, признаются извещенными в суде апелляционной инстанции.

В судебном заседании заявитель поддержал доводы жалобы.

Представитель ИФНС возражал по жалоб, озвучил позицию.

В порядке статьи 262 АПК РФ представил отзыв с возражениями по доводам жалобы, отзыв приобщен к материалам дела.

От заявителя также поступили письменные дополнения в порядке статьи 81 АПК РФ приобщены к материалам дела.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, отзыв, дополнения, заслушав позицию сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 20.10.2023 г.

Как следует из материалов дела и установлено апелляционным судом, Инспекцией совместно с ОЭБиПК УВД по САО ГУ МВД России по г. Москве проведена выездная налоговая проверка Общества по всем налогам и сборам за период с 01.01.2015 по 28.12.2017, по результатам которой составлен акт от 22.05.2019 N 14-12/ЗА и вынесено решение от 30.03.2022 N 14-12/ЗР о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым заявителю доначислены к уплате налог на добавленную стоимость (далее - НДС) и налог на прибыль организаций на общую сумму 299 348 315 руб. и соответствующие суммы пеней в размере 151 975 206,03 руб.

Основанием для начисления указанных сумм послужил вывод Инспекции о нарушении ООО "ЮТФ" условий, установленных пунктом 1 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс), в результате применения схемы занижения налоговой базы по НДС и налогу на прибыль организаций посредством оформления фиктивных договоров комиссии (субкомиссии) с контрагентами ООО "Биг Трейд Компани" (далее - ООО "БТК") и ОО "Дип Сервис Диливери" (далее - ООО "ДСД").

Не согласившись с решением Инспекции, Заявитель обратился с апелляционной жалобой в Управление ФНС России по г. Москве.

Решением УФНС России по г. Москве от 03.02.2023 N 21-10/12235@ апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с вышеуказанным решением ИФНС России N 43 по г. Москве N14-12/ЗР от 30.03.2022, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением. В обоснование заявленных требований Общество ссылается на следующие основания для отмены оспариваемого решения.

Как указывает заявитель, в рамках договора комиссии, заключенного с ФГУП "Почта России", Общество осуществляло поставку не только собственной табачной продукции, но и товара, полученного по договорам комиссии от третьих лиц - ООО "БТК" и ООО "ДСД" (комитенты) Заявитель полагает, что при определении налоговой базы по НДС и налогу на прибыль организаций подлежат учету только суммы комиссионного (агентского) вознаграждения, а не суммы выручки, полученной от реализации товара в интересах комитентов.

Как указывает Общество, прием товаров на комиссию от ООО "БТК" и ООО "ДСД", передача их на субкомиссию ФГУП "Почта России" подтверждается первичными документами, представленными Обществом в налоговый орган.

По мнению Общества, доказательств, опровергающих реальность отношений субкомиссии, в оспариваемом решении не приведено. По мнению заявителя, вывод Инспекции об убыточности и нецелесообразности комиссионных отношений не состоятелен и не свидетельствует об их отсутствии.

Как указывает Общество, доводы Инспекции о неуплате налогов обществами "БТК", "Норма", "Оптима" при движении товаров не подтверждены никакими достоверными доказательствами и не имеют юридического значения для налогоплательщика, который не является взаимозависимым лицом с указанными организациями.

При этом Общество считает, что ООО "ДСД", ООО "БТК" исчислило к уплате в бюджет НДС со стоимости реализации спорных товаров, реальность организаций не оспаривается, что отражено в тексте оспариваемого решения.

По мнению Общества, Инспекцией не доказано создание Обществом видимости расчетов путем применения "вексельной схемы", сокрытие участков цепочки платежей документально не подтверждено.

Также, по мнению Общества, Инспекцией не установлены факты, свидетельствующие о неуплате налогов участниками спорных сделок. Кроме того, по мнению Общества, налоговым органом были допущены существенные нарушения при рассмотрении материалов проверки: ООО "ЮТФ" (налогоплательщик) не было извещено надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, Обществу не была обеспечена возможность участия в рассмотрении и реализации прав, предоставленных налогоплательщику на этой стадии.

Также, как указывает Общество, налоговым органом существенно нарушен срок вручения акта налоговой проверки и вынесения оспариваемого решения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в суд.

Пунктом 1 статьи 171 Кодекса определено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 Кодекса вычетам по НДС подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты по НДС, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Вычетам по НДС подлежат, если иное не установлено статьей 172 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 Кодекса, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса.

Согласно статье 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Пунктом 1 статьи 252 Кодекса установлено, что в целях главы 25 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пункту 1 статьи 54.1 Кодекса не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

Таким образом, налоговый орган, установив по результатам мероприятий налогового контроля совокупность обстоятельств, указывающих на нарушение налогоплательщиком нормативного запрета пункта 1 статьи 54.1 Кодекса или несоблюдение одного из условий пункта 2 статьи 54.1 Кодекса, вправе отказать в налоговых вычетах по НДС, расходах по налогу на прибыль.

С учётом представленных в дело доказательств апелляционный суд полагает, что решение суда первой инстанции законно и обосновано на основании следующего.

Согласно части 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Налоговым органом установлено, что в нарушение пункта 1 статьи 54.1 НК РФ ввиду неотражения выручки от реализации через ФГУП "Почта России" (субкомиссионер) табачных изделий посредством оформления фиктивных договоров комиссии с ООО "БТК" и ООО "ДСД" (комитенты), которые фактически являлись договорами купли-продажи; сумма кредиторской задолженности по ликвидированному кредитору ООО "Норма" не включена Обществом во внереализационные доходы за 2016 год.

Так, налоговый орган установил, что Обществом не отражена выручка от реализации товаров посредством оформления фиктивных договоров комиссии с ООО "БТК" и ООО "ДСД" (комитенты), которые фактически являлись договорами купли-продажи. Так, из материалов дела следует, что Общество (комиссионер) заключило несколько договоров комиссии с комитентами: договор комиссии от 01.01.2016 с ООО "Биг Трейд Компани" (ООО "БТК", комитент), договор комиссии от 19.06.2017 с ООО "Дип Сервисис Диливери" (ООО "ДСД", комитент).

Согласно условиям договоров Комитент поручает, а Комиссионер обязуется от своего имени, но за счет Комитента за вознаграждение осуществлять сделки по реализации Товара Комитента. Номенклатура (ассортимент), количество и цена товара согласованы сторонами в Приложении N 1 к договору и указываются в Товарных накладных (т.6, л.д. 36-133, т.28 - ООО "ДСД", л.д. 74-79 - ООО "БТК").

Согласно договорам, счетам-фактурам и товарным накладным комитенты передавали Обществу на реализацию табачную продукцию (сигареты, папиросы). При этом, как указывает ответчик, о субкомиссионной реализации товаров контрагентов ООО "БТК", ООО "ДСД" Общество сообщило только в рамках письменных возражений на акт проверки (т.2, л. д. 88-155).

В свою очередь, как указывает ответчик, Общество далее передавало табачную продукцию на реализацию своему комиссионеру - ФГУП Почта России для реализации в сети федеральной почтовой связи, о чем свидетельствует совпадение номенклатуры, количество переданного товара в товарных накладных.

Согласно договору комиссии между Обществом (Комитент) и ФГУП Почта России (Комиссионер) от 01.04.2014 N 124-14, Комиссионер принял на себя обязанность по продаже табачных изделий, принадлежащих Комитенту, в сети федеральной почтовой связи от своего имени, но за счет Комитента, а Комитент обязался выплачивать Комиссионеру вознаграждение, в размере и сроки, обусловленные Договором. Комитент обязан доставлять заказанные Товары до места передачи товара Филиалу с комплектом необходимой сопроводительной документации (пункт 2.2. договора) (договор комиссии от 01.04.2014, дополнительные соглашения к договору, счета-фактуры, отчеты комиссионера, акты сверки к договору (т.5, л.д. 1-156, т. 18).

При этом, как указывает ответчик, указание на субкомиссионные отношения в договоре отсутствуют. По условиям договора комиссии товар, реализуемый ФГУП "Почта России", фактически принадлежал Комитенту (Обществу).

Как указывает ответчик, комиссионное вознаграждение ФГУП "Почта России" за оказанные услуги до 31.12.2015 в размере 20% от стоимости проданных товаров удерживалось из сумм, вырученных от продажи товаров за отчетный период (месяц). С 01.01.2016 комиссионное вознаграждение ФГУП "Почта России" составляло разницу между стоимостью проданных товаров в розничных ценах и стоимостью поставки товаров.

Общество, реализовав табачную продукцию покупателям через комиссионера ФГУП "Почта России" и получив на расчетный счет денежные средства от реализации данной табачной продукции, умышленно не отразило выручку в декларациях по НДС за 2016-2017 годы (т. 9 л. д. 1-71). Как указывает ответчик, ФГУП "Почта России" (Комиссионер) ежемесячно передавало Обществу (Комитент) отчеты комиссионера о стоимости реализованных товаров (т.5 л. д. 68-109) и сумме комиссионного вознаграждения, а также счета-фактуры на комиссионное вознаграждение (т.5, л. д. 110-156).

Согласно отчетам комиссионера ФГУП "Почта России" в проверяемый период реализовало табачные изделия от имени Общества на сумму 1 351 417 208,08 руб. (в том числе НДС), из них стоимость услуг комитента составила -269 138 804,68 руб.

Как указывает ответчик, сравнительный анализ книг продаж за 1-4 кварталы 2015-2017 годов и документов, представленных ФГУП "Почта России" (договоры комиссии, отчеты комиссионера, акты сверки расчетов), показал неотражение в декларациях по НДС выручки, полученной Обществом от реализации товаров посредством Комиссионера, на общую сумму 798 236 745,21 руб., в том числе НДС (18%) - 121 737 943,52 руб.

Как установлено Инспекцией, ФГУП "Почта России" перечисляло Обществу денежные средства за 2015 год - 335 686 020 руб., за 2016 год - 447 505 562 руб., за 2017 год - 321 516 668 руб., следовательно, денежные средства, полученные от реализации табачной продукции, ФГУП "Почта России" перечислило в полном объеме (банковские выписки, CD диск).

В дальнейшем денежные средства перечислялись в УФК по г. Москве (ИФНС России N 43 по г. Москве) с назначением платежа "акциз на табак", "Решение о взыскании", а также часть денежных средств перечислялись в адрес ООО "ДСД" (комитент) с назначением платежа "гашение векселя", "предоставление денежных средств по договору займа".

Таким образом, как указывает ответчик, Общество в декларациях по НДС не отразило выручку от реализации табачной продукции ФГУП "Почта России" (комиссионер) в размере 798 236 745,21 руб., в том числе НДС (18%) - 121 737 943,52 руб.: за 2016 г. - 400 519 699,14 руб., в том числе НДС - 61 096 255,29 руб.; за 2017 г. - 397 716 955,44 руб., в том числе НДС - 60 641 688,15 руб. Кроме того, в результате занижения налоговой базы по налогу на прибыль на 676 498 711,14 руб. Общество нарушило положения пункта 1 статьи 54.1, пункта 1 статьи 283, пунктов 1, 3 статьи 274 Налогового кодекса, не исчислило налог на прибыль в размере 135 299 742 руб. (676 498 711,14 *20%), в том числе: за 2016 год - 67 884 689 руб.; за 2017 год - 67 415 053 руб.

Заявитель поясняет, что с 2013 по 2015 год Общество осуществляло деятельность по производству и реализации табачной продукции как собственного производства, так и приобретенного по договорам поставки.

Производство табачных изделий осуществлялась на базе двух филиалов: "Залесский" (г. Переславль - Залесский) и "Ростовский" (г. Ростов-на-Дону) с использованием мощностей ЗАО "Донской Табак". В конце 2015 года взаимоотношения по аренде производственных мощностей прекращены. Общество производство и реализацию продукции в 2016-2017 не осуществляло.

Между тем, как указывает ответчик, в ходе выездной проверки заявителем представлена информация, что в конце 2015 года все остатки готовой продукции были отгружены дистрибьютерам - ФГУП Почта России и ООО "Дип Сервисйс Диливери" (ООО "ДСД)".

С целью сохранения комиссионных отношений с ФГУП "Почта России", не имея достаточного количества продукции, Общество было заинтересовано в привлечении комитентов, обладающих продукцией и готового нести затраты на ее реализацию. По результатам рассмотрения коммерческих предложений Обществом выбраны комитенты ООО "Биг Трейд Компани" (ООО "БТК") и ООО "ДСД" (основной покупатель продукции ООО "ЮТФ"). Общество указывает на субкомиссионные отношения по реализации товара, где ООО "БТК", ООО "ДСД" - комитенты, Общество - комиссионер, ФГУП "Почта России" - субкомиссионер.

Между тем, как указывает ответчик, фактически договоры комиссии с ООО "БТК", ООО ДСД" являются договорами купли-продажи, что подтверждается согласованностью действий Общества и группы юридических лиц, подконтрольных конечным бенефициарам схемы Шиковцу Д.П. и Лужанской Е.М. (учредители управляющей компании Общества): Общество и ООО "ДСД" (комитент) имели одну и ту же управляющую компанию (ООО "ДИП-ИН" ИНН 5406551110): ООО "ДИП-ИН" ИНН 7723373159 (учредитель - Лужанская Е.М., генеральный директор - Шиковец Д.П.); ООО "ДИП-ИН" ИНН 5406551110 (учредитель - Лужанская Е.М., Шиковец Д.П., генеральный директор - Савельев А.Б., Серкин A.M., Васильев СБ.); ООО "ЮТФ" (Общество) (управляющая компания - ООО "ДИП-ИН" ИНН 5406551110); ООО "ДСД" (комитент) (управляющая компания - ООО "ДИП-ИН" ИНН 5406551110); ООО "Норма" (учредитель, генеральный директор Дедела С.В.); ООО "Оптима" (учредитель, генеральный директор Дедела С.В.); ООО "САШИКО" (учредитель - Лужанская Е.М., Шиковец Д.П., генеральный директор - Савельев А.Б.); ООО "СТАНДАРТ" (учредитель, генеральный директор Шиковец В.П.); ООО "ЮТФ" ИНН 3905038359 (учредитель, генеральный директор Федоткин Е.А.).

Как установлено Инспекцией, финансово-хозяйственная деятельность указанных выше взаимозависимых организаций фактически осуществлялась в одном и том же месте, одними и теми же лицами. Данный факт подтверждает согласованность действий при осуществлении финансово-хозяйственных взаимоотношений между указанными выше лицами.

Также Инспекцией установлено использование ООО "ЮТФ", ООО "ДСД" и другими участниками группы компаний UTF схемы минимизации НДС с участием контрагентов ООО "Норма" и ООО "Оптима", что свидетельствует о взаимозависимости данных организаций и согласованности их действий.

Во вступивших в законную силу постановлениях Арбитражного суда Северо-Западного округа от 16.06.2022, 15.06.2022 по делу N А21-12386/2019 (оставленных без изменения определениями Верховного суда Российской Федерации 02.09.2022, 02.09.2022) установлено, что Шиковец Д.П. и Лужанская Е.М. являются контролирующими ООО "ЮТФ" (ИНН 3905038359) лицами, а также конечными бенефициарами. Суд указал, что "Шиковец Д.П., Лужанская Е.М. являются конечными бенефициарами, контролирующими лицами обществ с одним наименованием "Юнион Тобакко Фэктори", в том числе должника - ООО "ЮТФ" (ИНН 3905038359), которое было создано с внешне независимыми учредителем и руководителем, с целью придания формального отсутствия юридической связи ООО "ЮТФ" с иными заинтересованными субъектами".

Также, как указывает налоговый орган, правообладателем товарных знаков табачной продукции, поставляемой спорными комитентами и используемыми группой компаний Union Tobacco Factory Inc., являются Лужанская Е.М. и Шиковец Д.П. (JOY COLOMBIAN BLEND, JOY СИГАРЕТЫ С ФИЛЬТРОМ, SENSATION COLOMBIAN BLEND, LIGHTFIGHT LF LIGHT FIGHT, BETA - Шиковец Д.П. (ранее ООО Сашико", учредителями которого являются Лужанская Е.М., Шиковец Д.П.), T&W TW, "Феникс" - Лужанская Е.М., WINCHESTER - ЮТФ ГРУПП ИНКОРПОРЕЙТЕД, 1213 Авеню Зет, Сьют С39 Бруклин, NY 11235, Соединенные Штаты Америки (US)). В настоящее время на сайте ucmrussia.ru размещены сведения о производстве ООО "УСМ" сигарет с маркировкой "WINCHESTER", правообладателем которой является ЮТФ ГРУПП ИНКОРПОРЕЙТЕД, 1213 Авеню Зет, Сьют С39 Бруклин, NY 11235,

Соединенные Штаты Америки (US) (сведения https://wwwl.fips.ru), которое также являлось правообладателем товарного знака N 587767 (DAKOTA) и товарного знака N 578436, в настоящее время правообладателями которых является Лужанская Е.М.

Также налоговый орган указывает на совпадение IP-адресов и адресов электронной почты Общества и спорных комитентов: - совпадение IP-адресов Общества и ООО "ДСД" (комитент), ООО "Норма", ООО "Оптима", ООО "ДИП-ИН", используемых для направления налоговой отчетности и операций по расчетным счетам (т.6, л.д. 154); - совпадение адреса электронной почты Общества, ООО "ДСД", ООО "БТК" (комитенты); - совпадение адреса склада в транспортных накладных спорных комитентов: место погрузки г. Нижний Новгород ул. Кащенко д.4 Б (например, в накладной ООО "БТК" т. 18, л. д. 59-60, в накладной ООО "ДСД" (т.26л. д. 11-12).

При этом, доводы Общества об отсутствии доказательств IP-адресов Общества и контрагентов и иных адресов их сотрудников отклоняются судом как противоречащие материалам дела.

Также налоговый орган указывает на то, что большая часть транспортных накладных комитентов (ООО "БТК", ООО "ДСД") подписаны одним лицом (товароведом Молостовой О.Е.);

Также налоговый орган указывает на совпадение перевозчиков товара; совершение операций по расчетным счетам участников группы компаний одними и теми же лицами на основании доверенностей, что подтверждается информацией, представленной кредитными организациями; перечисление участниками группы компаний (ООО "ДИП-ИН") денежных средств в качестве займов на счета бенефициаров без возврата (Шиковца Д.П., Лужанской Е.М., Васильева СБ.) (банковские выписки, CD-диск);

Также налоговый орган указывает на то, что фактически Обществом управлял Шиковец Д.П. руководитель управляющей компании Общества Васильев СБ. пояснил, что не владеет информацией о финансово-хозяйственной деятельности Общества, управленческие решения и решения по финансово-хозяйственной деятельности Общества принимаются коллегиально, при этом не сообщил с кем.

Таким образом, налоговый орган указывает, что фактическим бенефициаром, принимающим управленческие и финансовые решения, является Шиковец Д.П. (протокол допроса от 09.04.2019 N 13-13/2558) (т.9, л. д. 84-94).

Также налоговый орган указывает на то, что Клименко М.Е. (ИП, оказывающий бухгалтерские услуги Обществу) подтвердил факт участия Шиковца Д.П. в принятии решений, касающихся финансово-хозяйственных деятельности Общества (протокол допроса от 23.12.2015, от 28.01.2016 N 1486) (т.9, л. д. 72-83, 95-102).

Как следует из представленных Обществом возражений на отзыв (т.28, л. д. 29- 43), с 2013 по 2015 год Общество осуществляло деятельность по производству и реализации табачной продукции как собственного производства, так и приобретенного по договорам поставки. Производство табачных изделий осуществлялось на базе двух филиалов: "Залесский" (г. Переславль-Залесский) и "Ростовский" (г. Ростов-на-Дону) с использованием мощностей ЗАО "Донской Табак".

Между тем, налоговый орган указывает, что в конце 2015 года взаимоотношения по аренде производственных мощностей прекращены. Общество производство продукции и ее реализацию в 01.01.2016 - 28.12.2017 не осуществляло. С целью сохранения взаимоотношений с ФГУП "Почта России", не имея достаточного количества продукции, Общество было заинтересовано в привлечении комитента, обладающего продукцией и готового нести затраты на ее реализацию.

По результатам рассмотрения коммерческих предложений Обществом выбраны комитенты ООО "БТК" (т.28, л. д. 61) и ООО "ДСД (т.28, л. д. 63).

Однако доводы, приведенные Обществом, отклоняются судом, поскольку опровергаются следующим.

Как установлено Инспекцией, комитент ООО "ДСД" и Общество взаимозависимы, ранее комитент являлся покупателем Общества. В 2014-2015 году руководителем ООО "ДСД" являлся Васильев С.Б. В 2016-2017 году Васильев С.Б. являлся руководителем ООО "Дип-ИН"(ИНН 5406551110). ООО "Дип-ИН" является учредителем Общества - 100% и учредителем ООО "ДСД". Также ООО "Дип-ИН" является управляющей компанией Общества (31.05.2015-28.12.2017).

Руководитель управляющей компании Общества и руководитель ООО "ДСД" (комитент) Васильев СБ. сообщил, что ранее Общество производило табачную продукцию и основными покупателями продукции являлись ООО "ДСД" (спорный комитент) и ФГУП "Почта России" (объяснение от 20.05.2016) (т.9 л.д.84-94). Клименко М.Е. (ИП, оказывающий бухгалтерские услуги Обществу) пояснил подробности финансово-хозяйственной деятельности Общества, а также сообщил, что в декабре 2015 года остатки произведенной Обществом продукции отгружены дистрибьютерам - ООО "ДСД" (спорный комитент) и ФГУП "Почта России" (протокол допроса от 23.12.2015, от 28.01.2016 N 1486) (т.9, л. д. 72-83, 95-102).

Как установлено Инспекцией, Комитент ООО "БТК" создан незадолго до заключения договора с Обществом и спустя год принял решение о ликвидации.

Так, налоговый орган сообщает, что 21.12.2015 ООО "БТК" зарегистрировано (незадолго до заключения договора с Обществом). Место нахождения: г. Москва, проспект Мира, д. 186, к.1, помещ.13.

Основная деятельность - торговля оптовая мясом и мясными продуктами (ОКВЭД 46.32). 26.12.2015 коммерческое предложение направлено в Общество; 01.04.2015 заключен договор с Обществом; 03.04.2015 ООО "БТК" принимает решение о ликвидации.

ООО "БТК" ликвидировано 16.01.2018 (ликвидатор Шаталов А.Ю. (руководитель, учредитель, ликвидатор ООО "Сигарете. Кенигсберг.Продакшен (ООО "С.К.П"), организации, входящей в группу компаний по производству табачной продукции и взаимозависимой с Обществом).

В материалах дела отсутствуют доказательства проверки комитентов перед заключением многомилионных договоров.

Налоговым органом установлены признаки технической организации ООО "БТК": предоставление нулевой бухгалтерской и налоговой отчетности за 2016, 2017; непредставление справок 2-НДФЛ, отсутствие основных средств).

По результатам контрольных мероприятий налоговым органом установлены факты подконтрольности и взаимозависимости ООО "БТК" и ООО "ЮТФ", а именно: указание одного адреса электронной почты klorom@gmail.com и телефона (по данным оператора связи АО "ПФ "СКБ КОНТУР"), совершение операций по расчетным счетам участников группы компаний одними и теми же лицами на основании доверенностей (например, по данным ЕГРЮЛ у ООО "ЮТФ" и ООО "БТК" выданы доверенности на Голышеву К.А.), выданы доверенности на одно ответственное лицо - Клочков И.Ю. (по данным оператора связи АО "ПФ "СКБ КОНТУР"). Оказание услуг по ведению бухгалтерского и налогового учета осуществлял Клименко М.Е. (ИП, оказывающий бухгалтерские услуги Обществу).

В соответствии с протоколом допроса Дроздовой Т.А., проведенного 01.02.2021 следователем Главного следственного управления Следственного комитета РФ по г. Москве, в 2016 году свидетель искала работу и проходила собеседование в ООО "ЮТФ" (собеседование проводила Голышева К.). Представитель ООО "ЮТФ" пояснила Дроздовой Т.А., что её трудоустроят в одну из дочерних компаний, а именно в ООО "Биг Трейд Компани" и нужно будет сидеть в офисе по адресу: г. Москва проспект Мира, д. 186, корп.1., и в случае если приедут сотрудники налоговой службы, необходимо будет подтвердить факт наличия организации по указанному адресу, а также посещать налоговые по поручению руководства. В начале ноября 2017 представители ООО "ЮТФ" попросили Дроздову Т.А. переехать по адресу: г. Москва, ул. Смольная, д. 24А., причину переезда не пояснили. В декабре 2017 года Дроздову Т.А. попросили написать заявление об увольнении на руководителя ООО "Дип Инвестментс" Шиковца Д.П. Кроме того, в процессе деятельности Дроздова Т.А. подавала документы в налоговые органы и забирала документы ООО "С.К.П". По работе контактировала со специалистом по договорной работе Ануфриевой О., бухгалтером Верещак Н., сотрудником отдела кадров Ботнер Н.

Общество не поясняет, чем обусловлен выбор контрагентов в качестве комитентов, однако указывает, что в число критериев отбора поставщиков входили именно комиссионные взаимоотношения, возлагающие на комитента ряд обязательств, связанных с хранением товара, погрузкой, разгрузкой товара, доставкой его непосредственно до субкомиссионера - ФГУП "Почта России".

ООО "БТК", заключая договор с Обществом 01.01.2016, не располагало складом для хранения товара. В соответствии с представленными Заявителем в рамках судебного дела документами (не представлялись в проверку) Договор о складском обслуживании заключен лишь 18.07.2016.

Также в материалы дела представлен Договор N ЛС 26/01-16 от 26.01.2016 складского хранения, в соответствии с которым ООО "БТК" (Поклажедатель) передает, а ООО "Логистик Сити" (Хранитель) принимает на хранение и осуществляет хранение товарно-материальных ценностей (сигареты в гофрокоробе, грузы) по адресу: г. Нижний Новгород, ул. Кащенко, д.4 "Б" (адрес склада совпадает с адресом основного покупателя Общества -ООО "ДСД").

Коммерческие предложения от комитентов, представленные Обществом в материалы дела, в рамках налоговой проверки не представлялись.

Как установлено Инспекцией, Общество (Комитент) денежные средства, полученные от ФГУП "Почта России" (Комиссионер), использовало для уплаты собственной задолженности, а не перечисляло в адрес ООО "БТК", ООО ДСД" (комитенты). Общество во взаимоотношениях с ООО "БТК", ООО ДСД" являлось покупателем товара, а не комиссионером (т.8 л.д.35-161, CD-диск).

На основании банковских выписок Инспекцией установлено отсутствие расчетов между Обществом и ООО "БТК" (т.8, л. д. 35-161), ООО "ДСД" (т.1, CD-диск) за поставленную по договорам комиссии табачную продукцию.

Как указывал Заявитель в рамках досудебного урегулирования, во исполнение условий Договора комиссии б/н от 01.01.2016 комитент (ООО "БТК") передал комиссионеру (ООО "ЮТФ") и осуществил доставку товара до филиалов ФГУП "Почта России" по товарным накладным на общую сумму- 701 276 871 руб. (за 2016 год - 486 842 663,20 руб., за 2017 год - 214 434 208 руб.). Между тем, в письменных пояснениях заявитель указывает другую сумму, на которую передан товар, а именно 690 115 000 руб. (на 11 161 871 руб. меньше).

В соответствии с пунктом 3 указанного договора комиссии от 01.01.2016, денежные средства, полученные комиссионером от реализации товара, перечисляются за вычетом комиссионного вознаграждения на расчетный счет комитента не позднее 90 дней после их поступления на банковский счет комиссионера.

Однако, как указывает налоговый орган, условие договора не выполнялось: ООО "ЮТФ" (Комитент) денежные средства, полученные от ФГУП "Почта России" (Комиссионер) использовало для уплаты собственной задолженности, а не перечисляло в адрес поставщика (ООО "БТК) (назначение платежа "акциз на табак", "Решение о взыскании", а также часть денежных перечислялись в адрес ООО "ДСД" (комитент) с назначением платежа "гашение векселя", "предоставление денежных средств по договору займа".

На основании банковских выписок Инспекцией установлено отсутствие расчетов между Обществом и ООО "БТК" за поставленную по договорам комиссии табачную продукцию.

В соответствии с пояснениями Заявителя, из общей суммы отгруженного товара в адрес ФГУП "Почта Росси" на сумму 690 115 000 руб.: товар реализован по комиссии на сумму 541 978 569, 37 руб., и нереализованный товар выкуплен ООО "ЮТФ" (купля-продажа) на сумму 148 136 430,63 руб.

В подтверждение оплаты товара, полученного от ООО "БТК" (комитент), Общество представило акт приема-передачи собственных векселей от 31.08.2017 на сумму 690 115 ООО руб., согласно которому: задолженность по договору комиссии от 01.06.2016 в сумме 541 978 569,37 руб., задолженность по соглашению от 31.08.2017 в сумме 148 136 430,63 руб. погашены полностью (т.8, л. д. 32).

Вместе с тем, согласно товарным накладным, представленным Обществом одновременно с возражениями на акт проверки, стоимость товара, переданного ООО "БТК" в адрес ООО "ЮТФ" составила 701 276 87 руб. (в том числе НДС 18%), что больше суммы погашенной задолженности по акту приема-передачи векселей от 31.08.2017 на 11 161 871 руб.

Однако, как указывает налоговый орган, в ответ на требования Инспекции Обществом карточки счетов за 2015-2017 годы не представлены. В рамках судебного заседания Обществом приобщены карточка счета 004 и оборотно-сальдовая ведомость по счету 004 "Товары, принятые на комиссию", которые не представлялись в рамках выездной проверки (т. 15, л. д. 54-66).

Как указывает налоговый орган, Общество фактически не оплатило поставку табачной продукции, поскольку в бухгалтерской отчетности за 2015-2017 годы отсутствуют сведения о выпуске векселей, а также векселя были переданы 31.08.2017, то есть в период процедуры ликвидации ООО "БТК" (решение о ликвидации принято 03.04.2017, организация ликвидирована 16.01.2018).

Как указано в акте приема-передачи векселей от 31.08.2017 Общество передало в адрес ООО "БТК" векселя серии ЮТФ от 31.08.2017 N 001/2017 -019/2017 на сумму 690 115 000 руб. Срок платежа - по предъявлению, но не ранее 30.09.2017. Заявитель указывает, что впоследствии выданные векселя в счет оплаты переданного на комиссию товара были предъявлены Обществу и оплачены денежными средствами путем перечисления за пределами проверяемого периода.

Между тем, указанные доводы отклоняются судом, исходя из следующего.

Доказательств перечисления денежных средств в адрес ООО "БТК" не представлено.

По результатам анализа банковских выписок Общества за 2018-2020 год Инспекцией установлено, что Общество погасило векселя серии ЮТФ от 31.08.2017 только на сумму 85 105 ООО руб. (гашение векселей N 007/2017, 013/2017, 016/2017, 018/2017), причем первый платеж датирован 23.01.2018 (на указанный момент организация ООО "БТК" была ликвидирована). Получатель денежных средств - ООО "Дип Сервисес Диливери".

На каком основании, ООО "БТК" передал векселя в адрес ООО "ДСД" и денежные средства перечисляются Обществом в адрес ООО "ДСД", налоговым органом в рамках проверки не установлено, векселя в проверку не представлены.

Таким образом, как указывает налоговый орган, в подтверждение оплаты товара, полученного от ООО "БТК" (комитент), Общество представило акт приема-передачи собственных векселей, при этом в бухгалтерской отчетности за 2015 - 2017 годы операции по выпуску и передаче собственных векселей не отражены; регистры бухгалтерского учета, подтверждающие указанные операции, по требованию Инспекции Обществом не представлены.

По договору комиссии с ООО "БТК" размер комиссионного вознаграждения Общества составляет 0,35% от стоимости реализованного товара, при этом по договору комиссии с ФГУП "Почта России" - 20%.

Как следует из условий сделок, между Обществом и ФГУП "Почта России", Общество самостоятельно несет бремя оплаты суммы комиссионного вознаграждения в адрес ФГУП "Почта России" (раздел 3 договора комиссии от 01.04.2014 N 124-14) при этом сумма комиссионного вознаграждения самого Общества составила 0,35% от стоимости реализованного товара.

Таким образом, как указывает налоговый орган, данные комиссионные сделки являются заведомо убыточными для Общества, соответственно отсутствовала экономическая целесообразность реализации табачной продукции.

Учитывая подконтрольность векселедателя и векселедержателя, указанная сделка с векселями направлена на вывод денежных средств из контролируемого оборота.

Также Инспекцией установлено, что между Обществом (комиссионер) и ООО "БТК" (комитент) заключено соглашение о выкупе комитентом нереализованного комиссионером товара, однако Общество не представило документы о возврате товара комитенту, а также документы, на основании которых стороны определили перечень нереализованных марок табачных изделий и их количество.

В рамках дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией Обществу направлено требование от 12.11.2020 N 14-12/3доп/1 о представлении документов: соглашение от 31.08.2017 с ООО "БТК", а также документы, подтверждающие оплату товара, полученного по данному соглашению; документы, подтверждающие оплату товара, реализованного по договорам комиссии от 01.01.2016 с ООО "БТК" и другие документы.

В ответ на требование Общество представило письмо (вх. N 47549 от 07.12.2020) с приложением документов (т.3, л.д. 7-11). Общество представило Соглашение от 31.08.2017 (т.8, л.д. 23-32), а также следующие пояснения: "Во исполнение условий договора комиссии б/н от 01.01.2016 Комитент (ООО "БТК") передал Комиссионеру (ООО "ЮТФ") и осуществил доставку товара до филиалов ФГУП "Почта России" по товарным накладным, прилагаемым к возражению на акт проверки. Соглашением от 31.08.2017 стороны установили, что поставленный, но не реализованный ФГУП "Почта России" товар (остаток), в рамках договора комиссии между ООО "БТК" (Комитент) и Обществом (Комиссионер) подлежит выкупу последним. Количество, ассортимент, стоимость выкупаемого товара определена в товарных накладных, перечисленных в соглашении. Выкуп остатков производился по состоянию на 31.08.2017. Стоимость товара, подлежащего выкупу - 148 136 430,63 руб.

Инспекция указала, что анализ документов и пояснений, представленных Обществом на требование Инспекции, а также информации, имеющейся у налоговых органов, показал, что такие пояснения отражают недостоверную информацию.

Весь товар, перечисленный в Соглашении от 31.08.2017, передан по товарным накладным в ФГУП "Почта России" на реализацию.

В подтверждение выкупа товара Общество представило счет-фактуру от 31.08.2017 N 579 и товарную накладную от 31.08.2017 N 691 на сумму 148 136 430,63 руб. с отражением номенклатуры товара (например, Сигареты Dakota Blue с фильтром т/у, МРЦ 63.00) его стоимости и количества (т.8, л.д. 33-34).

Вместе с тем, документы о возврате товара в адрес ООО "БТК", принятого ранее на комиссию, но не реализованного комиссионером, Общество не представило (весь поставленный товар был передан в адрес ФГУП "Почта России").

При этом, как указывает налоговый орган, ФГУП "Почта России" на основании договора комиссии ежемесячно передает Обществу отчеты комиссионера, которые отражают только стоимостные показатели товара, принятого на комиссию и реализованного товара.

При возврате товара до утверждения отчета комиссионера, комиссионер делает в нем сторнировочные записи по реализации. Если же товар возвращен после утверждения отчета, то комитент компенсирует комиссионеру возвращенную покупателю сумму. Нереализованный и возвращенный покупателем товар комиссионер ФГУП "Почта России" должен был передать назад комитенту по накладной на возврат.

Документы, на основании которых Общество и ООО "БТК" определили перечень марок табачных изделий и их количество, которые были не реализованы ФГУП "Почта России" по состоянию на 31.08.2017 (до включения в отчет комиссионера или после), в Инспекцию не представлены.

Как указывает налоговый орган, отсутствие документов со стороны ФГУП "Почта России" свидетельствует об отсутствии субкомиссионных отношений. Если в последующем в адрес ФГУП "Почта России" передавался товар, который уже принадлежал ООО "ЮТФ" на праве собственности, то ООО "ЮТФ" должно было отразить в книге продаж выручку и исчислить НДС и налог на прибыль организаций, а не только комиссионное вознаграждение. ФГУП "Почта России" не возвращало удержанное комиссионное вознаграждение.

Таким образом, как указывает налоговый орган, в подтверждение оплаты товара, полученного от ООО "БТК", Общество представило акт приема-передачи собственных векселей, при этом в бухгалтерской отчетности за 2015 - 2017 годы операции по выпуску и передаче собственных векселей не отражены; регистры бухгалтерского учета, подтверждающие указанные операции, по требованию Инспекции Обществом не представлены.

При таких обстоятельствах, как указывает налоговый орган, исполненные сторонами сделки отвечали признакам договора купли-продажи. Все собранные доказательства в своей совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о применении Обществом схемы занижения налоговой базы по НДС и налогу на прибыль посредством оформления фиктивных договоров комиссии (субкомиссии) с контрагентом ООО "БТК".

Вместе с тем, как указано в отчетах комиссионера, переданных ФГУП "Почта России" Обществу, остаток товара в суммовом выражении на 31.08.2017 года 230 218 837,85 руб., а не 148 136 430,63 руб., как указано в соглашении между Обществом и ООО "БТК".

Следовательно, как указывает налоговый орган, даже если предположить, что договор комиссии и соглашение от 31.08.2017 с ООО "БТК" в действительности были, то товар на сумму 75 082 372 руб. оказался не учтен, вследствие чего НДС и налог на прибыль от реализации данного товара не уплачен в бюджет. Налоговым органом установлено наличие кредиторской задолженности в размере 40 % стоимости товара, переданного на комиссию по Договору с ООО "ДСД" от 19.06.2017.

На требования Инспекции Общество представило договор комиссии с ООО "ДСД" от 19.06.2017, а также товарные накладные к нему (т.6, л. д. 36-133).

По условиям договоров Комитент поручает, а Комиссионер обязуется от своего имени, но за счет Комитента за вознаграждение осуществлять сделки по реализации Товара Комитента. Номенклатура (ассортимент), количество и цена товара согласованы сторонами в Приложении N 1 к договору и указываются в Товарных накладных (т.6, л.д. 36-133, т.28).

Согласно договору, счетам-фактурам и товарным накладным комитент передавал Обществу на реализацию табачную продукцию (сигареты, папиросы).

При этом о субкомиссионной реализации товаров контрагентов ООО "ДСД" Общество сообщило только в рамках письменных возражений на акт проверки (т.2, л. д. 88-155).

В свою очередь Общество далее передавало табачную продукцию на реализацию своему комиссионеру - ФГУП Почта России для реализации в сети федеральной почтовой связи, о чем свидетельствует совпадение номенклатуры, количество переданного товара в товарных накладных.

Как указывает налоговый орган, Обществом представлены платежные поручения на общую сумму 110 232 322 руб. (в том числе НДС) назначение платежа: "оплата по договору комиссии б/н от 19.06.2017, плательщик - Общество, получатель платежа ООО "ДСД" (т.6, л. д. 114-153). Указанные платежи отражены в банковских выписках по расчетным счетам при том, что от ООО "ДСД" в 3 и 4 кварталах 2017 года поступило товара на общую сумму 181 100 366 руб., что не отрицается Заявителем.

Таким образом, как указывает налоговый орган, в рамках выездной проверки установлено наличие кредиторской задолженности по договору комиссии с ООО "ДСД" в размере 40 % стоимости товара, переданного на комиссию (70 868 044 руб.).

Проанализировав представленные документы, а также данные бухгалтерского и налогового учета ООО "ЮТФ" Инспекция сообщает следующее.

Весь товар, перечисленный в соглашении, был передан комиссионеру ФГУП "Почта России" для последующей реализации в розничной сети.

ФГУП "Почта России" (Комиссионер) ежемесячно составляло и передавало Обществу (Комитент) отчеты комиссионера о стоимости реализованных товаров и сумме комиссионного вознаграждения, а также счета-фактуры на комиссионное вознаграждение.

Вместе с тем, документы о возврате товара в адрес ООО "ДСД", принятого ранее на комиссию, но не реализованного комиссионером Общество не представило (весь поставленный товар был передан в адрес ФГУП "Почта России").

При этом ФГУП "Почта России" на основании договора комиссии ежемесячно передает Обществу отчеты комиссионера, которые отражают только стоимостные показатели товара, принятого на комиссию и реализованного товара.

При возврате товара до утверждения отчета комиссионера, комиссионер делает в нем сторнировочные записи по реализации. Если же товар возвращен после утверждения отчета, то комитент компенсирует комиссионеру возвращенную покупателю сумму. Нереализованный и возвращенный покупателем товар комиссионер ФГУП "Почта России" должен был передать назад комитенту по накладной на возврат.

Как указывает налоговый орган, документы, на основании которых Общество и ООО "ДСД" определили перечень марок табачных изделий и их количество, которые были не реализованы ФГУП "Почта России" по состоянию на 01.02.2018 (до включения в отчет комиссионера или после), в Инспекцию не представлены.

Как указывает налоговый орган, отсутствие документов со стороны ФГУП "Почта России" свидетельствует об отсутствии субкомиссионных отношений.

Как указывает налоговый орган, покупка якобы нереализованного ФГУП "Почта России" товара отражена в книге покупок у ООО "ЮТФ" в 1 квартале 2018 года (за пределами 20 проверяемого периода), дата принятия на учет товаров - 02.02.2018. Причем стоимость покупок составила 59 856 019,18 руб. (НДС- 9 130 579,19 руб., счет- фактура 127/01 от 02.02.2018) и 7 679 700,00 руб. (НДС- 1 171 479,66 руб. счет-фактура 250/01 от 02.02.2018), а по книге продаж ООО "ДСД" стоимость продаж составила 59 856 019,18 руб. (НДС - 9 130 579,19 руб., счет-фактура 127/01 от 02.02.2018). Данные о продаже на сумму 7 679 700,00 руб. (НДС- 1 171 479,66 руб. счет-фактура 250/01 от 02.02.2018) в книге продаж ООО "ДСД" отсутствуют.

Если в последующем в адрес ФГУП "Почта России" передавался товар, который уже принадлежал ООО "ЮТФ" на праве собственности, то ООО "ЮТФ" должно было отразить в книге продаж выручку и исчислить НДС и налог на прибыль, а не только комиссионное вознаграждение.

Как указывает налоговый орган, ФГУП "Почта России" не возвращало удержанное комиссионное вознаграждение.

Применение вексельных схем Обществом, а также цепочка контрагентов использована с целью создания видимости реальности расчетов с поставщиками при отсутствии реальности понесенных расходов; сокрытие некоторых участков цепочки платежей; минимизация сумм НДС, исчисленных к уплате путем заявления к вычету "бумажного НДС"; увеличение расходной части по налогу на прибыль за счет выплаты повышенных процентов по собственным векселям.

По результатам анализа книг покупок и продаж по цепочке спорных контрагентов Общества - ООО "БТК" (комитент) - ООО "ДСД" - ООО "Норма" - ООО "Оптима" установлено неотражение в налоговой отчетности ООО "Оптима" в полном объеме финансово-хозяйственных операций по взаимоотношениям с ООО "Норма" (ООО "Норма" отразило счета-фактуры, датированные 4 кварталом 2014 года и полученные от ООО "Оптима" в сумме свыше 5 млрд. рублей, при этом ООО "Оптима" отражает в налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2014 года реализацию в размере 1 млрд. рублей, заявляя расходы в аналогичном размере).

Как указывает налоговый орган, ООО "БТК", ООО "Норма", ООО "Оптима" являлись техническими организациями (вели деятельность 1-1,5 года, после чего ликвидировались; уплата налогов в минимальном размере, минимальная численность сотрудников). Операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса признаются объектом налогообложения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 153 Налогового кодекса при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг) полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

НДС по операции, связанной с реализацией товара, должен уплачивать именно комитент (пункт 1 статьи 39, подпункт 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса). Налоговая база по НДС определяется комитентом в порядке, установленном пунктом 1 статьи 154 Налогового кодекса.

То есть налоговая база равна стоимости товаров, исчисленной исходя из цены их реализации комиссионером (без включения НДС)

Факт удержания комиссионером своего вознаграждения из средств, которые подлежат перечислению комитенту (статья 997 ГК РФ), не влияет на порядок уплаты комитентом НДС по операции, связанной с реализацией 22 товаров. Это обусловлено тем, что сумма налога рассчитывается исходя из стоимости реализованных товаров, а не из фактически полученной от комиссионера суммы (пункт 1 статьи 154 НК РФ).

Об участии налогоплательщика в согласованных с иными лицами действиях, направленных на неправомерное уменьшение налоговой обязанности, могут свидетельствовать обстоятельства, на основе которых возможно сделать вывод о влиянии налогоплательщика на таких лиц и об их фактической подконтрольности налогоплательщику, о предопределенности и взаимосвязи совершенных действий, о подчинении таких действий единой цели (Письмо ФНС России от 10.03.2021 N БВ-4- 7/3060@ "О практике применения статьи 54.1 НК РФ").

С учетом установленных обстоятельств, подконтрольности Общества, ООО "БТК", ООО "ДСД", ООО "Норма", ООО "Оптима" Шиковцу Д.П. и установления фактов неполного отражения ООО "Оптима" финансово-хозяйственных операций по цепочке контрагентов Инспекция пришла к выводу о нарушении Обществом положений, установленных пунктом 1 статьи 54.1 Налогового кодекса.

Как указывает налоговый орган, все собранные доказательства в своей совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о применении Обществом схемы занижения налоговой базы по НДС и налогу на прибыль посредством оформления фиктивных договоров комиссии (субкомиссии) с контрагентами ООО "БТК" и ООО "ДСД".

Инспекцией установлено, что Обществом неправомерно не включена во внереализационные доходы сумма кредиторской задолженности перед ООО "Норма".

Как указывает налоговый орган, Общество в ответ на требование Инспекции представило договор поставки от 12.01.2015 с ООО "Норма", счета-фактуры к договору за 2015 год, товарные накладные за 2015 год (т.7, л. д. 24-169).

Согласно договору ООО "Норма" - Поставщик обязуется поставить Обществу - Покупатель табачные изделия по номенклатуре (ассортименту) и в количестве, указанном в заявке Покупателя (Общества). Стоимость товара устанавливается в рублях, Общество принимает товар по стоимости, указанной в товарной накладной при передаче (поставке) Товара Поставщиком. Покупатель производит оплату на расчетный счет покупателя.

Стороны установили, что поставка Товара осуществляется на условиях отсрочки платежа - 30 дней. Передача (поставка) каждой партии Товара в рамках данного договора осуществляется собственными силами Поставщика до склада Покупателя. Транспортные расходы включены в цену Товара.

Общество по состоянию на 28.12.2017 имеет непогашенную кредиторскую задолженность перед ООО "Норма" в размере 211 553 152 руб. (307 017 152 руб. - 95 464 000 руб.), что подтверждается договором поставки, счетами-фактурами, товарными накладными, полученными Обществом от ООО "Норма" и выписками по расчетным счетам Общества (т.7 л.д. 24-169, CD-диск).

Согласно ЕГРЮЛ 23.08.2016 ООО "Норма" прекратило деятельность путем ликвидации.

При ликвидации организации - поставщика товаров, перед которой имеется кредиторская задолженность по поставленным ранее товарам, сумма кредиторской задолженности на основании пункта 18 статьи 250 Налогового кодекса должна быть включена налогоплательщиком в состав внереализационных доходов.

При этом по общему правилу согласно пункту 1 статьи 271 НК РФ в целях главы 25 НК РФ доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления).

В соответствии со статьей 419 ГК РФ обязательство прекращается ликвидацией юридического лица (должника или кредитора), кроме случаев, когда законными или иными правовыми актам исполнение обязательств ликвидируемого юридического лица возлагается на другое лицо (по требованиям о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и др.).

При этом ликвидация юридического лица считается завершенной, а юридическое лицо - прекратившим существование после внесения сведений о его прекращении в единый государственный реестр юридических лиц в порядке, установленном законом о государственной регистрации юридических лиц (пункт 9 статья 63 ГК РФ).

Из анализа положений пункта 18 статьи 250, пункта 1 статьи 271 НК РФ и ГК РФ следует, что суммы кредиторской задолженности, списываемые в связи с ликвидацией организации - кредитора, подлежат включению в состав внереализационных доходов в периоде, соответствующем дате внесения записи в ЕГРЮЛ о ликвидации кредитора.

Следовательно, сумма кредиторской задолженности Общества подлежит включению в состав внереализационных доходов налогоплательщика на дату исключения из ЕГРЮЛ поставщика товаров, перед которым имеется задолженность - ООО "Норма", а именно в 2016 году.

В нарушение пункта 4 статьи 271 Налогового кодекса во внереализационные доходы 2016 года не включена сумма кредиторской задолженности по ликвидированному кредитору в размере 211 553 152 руб., что повлекло занижение налога на прибыль организаций в размере 42 310 630 руб. (211 553 152 руб. * 20%).

Общество указывает, что 31.12.2015 между Обществом и ООО "Норма" подписано дополнительное соглашение к договору поставки от 12.01.2015, в соответствии с которым при оплате товара наличными денежными средствами либо безналичным путем, Товар считается оплаченным, а обязательства Покупателя исполненными с момента (даты) поступления денежных средств на расчетный счет или в кассу Поставщика. Помимо формы оплаты предусмотренной настоящим пунктом Товар может быть оплачен Покупателем также путем передачи Поставщику векселей в установленном законом порядке. Векселя переданы на общую сумму 26 173 000 руб. Стороны пришли к соглашению, что обязательства Заемщика по договору поставки от 12.01.2015 на сумму 26 173 000 руб. погашены.

В отношении ООО "Норма" Инспекцией установлено: дата регистрации - 04.12.2014 (т.7 л.д.2); принято решение о ликвидации - 24.03.2016. Дата ликвидации - 23.08.2016; численность сотрудников - 1 - Дед ела СВ. - генеральный директор и учредитель в одном лице (т.7 л.д.1);

Опираясь на сведения, полученные из банковских выписок по расчетным счетам Общества и его цепочки контрагентов, книг покупок и продаж всех участников цепочки сделок по реализации табачной продукции, а также с учетом пояснений и документов, представленных Обществом, Инспекцией сделан документально обоснованный вывод об отсутствии реальной передачи векселей и о применении группой компаний вексельных схем расчетов по осуществляемым сделкам купли-продажи 26 табачной продукции. Векселя представлены только в рамках судебного дела, в рамках выездной проверки не представлялись (т.27, л. д. 64-150).

Учитывая установленные в рамках выездной проверки факты Инспекцией не могут быть приняты во внимание пояснения и документы, представленные Обществом в подтверждение оплаты приобретенной табачной продукции у ООО "Норма".

Также, судом правомерно установлено, что налоговым органом не допущено существенных нарушений процедуры проведения налоговой проверки, которые могли бы являться основанием для признания оспариваемого решения незаконным.

В ходе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки Обществу была предоставлена возможность реализации всех предусмотренных Налоговым кодексом РФ прав, в том числе права знакомиться с материалами проверки, давать объяснения и представлять возражения., о чем подробно описал в решении суд первой инстанции.

Инспекцией не допущено нарушения существенных условий процедуры налоговой проверки, которые могли бы являться основанием для признания оспариваемого решения налогового органа незаконным.

При этом, как обоснованно указывает налоговый орган, ликвидатор Общества Савельев А.Б. имел полномочия действовать от имени Общества. Инспекцией в ходе налоговой проверки получено решение от 22.01.2018 единственного участника Общества - ООО "ДИП-Инвестменс", в соответствии с которым с 22.01.2018 полномочия по управлению Обществом переданы ликвидатору - Савельеву А.Б. (т.2, л. д. 16).

В ЕГРЮЛ внесена запись о том, что с 01.02.2018 Савельев А.Б. является ликвидатором Общества (сведения о лице, имеющем право без доверенности действовать от имени юридического лица, ГРН и дата внесения в ЕГРЮЛ записи N 8187746108949 - 01.02.2018).

Как указывает ответчик, на момент рассмотрения материалов проверки и вынесения обжалуемого решения в соответствии с данными ЕГРЮЛ Савельев А.Б. числился ликвидатором Общества.

Наличие в ЕГРЮЛ записи о недостоверности сведений о лице, имеющим право без доверенности действовать от имени юридического лица, не свидетельствует о прекращении полномочий такого лица (постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2018 N 15АП-20959/17, Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2018 N 19АП-9112/18, Курского областного суда от 04.03.2019 по делуN4А-20/2019).

В отношении доводов о фальсификации акта налоговой проверки N 14-12/3А от 22.05.2019 со ссылкой на заключение специалиста ООО "Управление экспертизы и оценки" N 225-Э/23 от 18.10.2023, судом первой инстанции указано следующее.

Акт налоговой проверки N 14-12/3А от 22.05.2019 не является предметом спора, так как оспаривается решение налогового орган, в связи с чем оснований для признания данного акта сфальсифицированным судом не установлено.

При этом судом первой инстанции проведена сверка представленного на обозрение оригинала акта с копией представленной в суд, о чем имеется запись в протоколе судебного заседания 19.10.23.

Стороны согласно ст. ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

С учётом изложенного, апелляционный суд полагает, что доводы жалобы истца несостоятельны и основаны на неправильном толковании норм материального права, ввиду чего являются необоснованными, несогласие заявителя с выводами суда первой инстанции, основанными на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, которым дана надлежащая правовая оценка без документального опровержения не может служить основанием для отмены или изменения решения суда.

При рассмотрении дела и принятии обжалуемого решения судом первой инстанции были установлены все существенные для дела обстоятельства и им дана надлежащая правовая оценка. Выводы суда первой инстанции основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), при принятии решения судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.10.2023 по делу N А40-64238/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяц со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов