Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2020 г. N 09АП-51640/20 по делу N А40-19011/2020

г. Москва

03 декабря 2020 г.

Дело N А40-19011/20

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Алексеевой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО ОДУ Северо Запада Филиал СО ЕЭС на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.07.2020 по делу N А40-19011/20

по заявлению АО "СО ЕЭС" в лице филиала АО "СО ЕЭС" ОДУ Северо-Запада

к Управлению ФАС по г. Москве

третье лицо - ООО "ЮЖНЫЙ БЕРЕГ"

о признании недействительными решения и предписания

при участии:

от заявителя:	Михайлов И.А. по дов. от 06.06.2016;
от заинтересованного лица:	Павловский Д.О. по дов. от 14.07.2020;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

АО "СО ЕЭС" в лице филиала АО "СО ЕЭС" ОДУ Северо-Запада (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее Управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании недействительными решения и предписания от 30.09.2019 по делу N 077/07/00-10840/2019.

Решением суда от 29.07.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью "Южный берег" (далее - ООО "Южный берег", податель жалобы, третье лицо) на действия заявителя при проведении аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на оказание автотранспортных услуг для нужд Филиала АО "СО ЕЭС" Балтийское РДУ (реестровый N 31908299272), мотивированная утверждением закупочной документации с нарушением требований действующего антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Из содержания поданной в контрольный орган жалобы следует, что третье лицо было не согласно с требования закупочной документации о представлении в составе заявки следующих документов: решение об учреждении юридического лица; решение о внесении изменений в устав, текст изменений; бухгалтерский баланс по форме 1, отчет о финансовых результатах по Форме 2, отчет об изменениях капитала по Форме N 3, отчет о движении денежных средств по Форме N 4, свидетельство (уведомление) о переводе на упрощенную систему налогообложения, приложения к бухгалтерскому балансу и пояснительные записки; аудиторское заключение, налоговая декларация, книга доходов и расходов, упрощенный бухгалтерский баланс по итогам последнего отчетного периода; справка о цепочке собственников, по форме размещенной на сайте организатора закупки, а также перечень документов, подтверждающих информацию о цепочке собственников (бенефициаров); справки ФНС России о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам организаций и индивидуальных предпринимателей. Кроме прочего, податель жалобы был не согласен с предъявлением квалификационного требования в части наличия за последние 3 (три) года опыта оказания услуг по перевозке пассажиров, грузов и багажа, стоимость которых составляет не менее 50 % (пятидесяти процентов) от начальной (максимальной) цены договора, заключаемого по результатам аукциона. Одновременно, третье лицо выразило несогласие с требованиями аукционной документации о необходимости представления в составе заявки документов, подписанных уполномоченным лицом и скрепленных печатью участника аукциона при наличии такой печати. Кроме прочего, податель жалобы указывал, что в аукционной документации не определен объем оказываемых услуг, что препятствует формированию участником ценового предложения.

Рассмотрев материалы дела, исследовав представленные документы, комиссия Управления пришла к выводу о частичной обоснованности доводов жалобы и наличии в действиях заявителя нарушения требований действующего законодательства в части предъявления в закупочной документации требований о необходимости представления в составе заявки аудиторского заключения, налоговой декларации, книги доходов и расходов, упрощенного бухгалтерского баланса по итогам последнего отчетного периода; справки о цепочке бенефециаров; подтверждения опыта оказания аналогичных услуг.

В действиях заявителя установлен факт нарушения п.п. 2 ч. 1 ст. 3, п.п. 2, 9 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

В целях устранения допущенных нарушений антимонопольным органом выдано обязательное к исполнению предписание с указанием на необходимость отмены всех протоколов, составленных в ходе аукционов; возврата участникам ранее поданных заявок с уведомлением о возможности повторной подачи; внесении изменения в закупочную документацию с учетом решения контрольного органа и.т.д.

Не согласившись с выводами Управления, АО "СО ЕЭС" обратилось Арбитражный суд г. Москвы.

Отказывая в удовлетворении требований АО "СО ЕЭС", суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Предусмотренный законом срок для обжалования бездействия судебного пристава-исполнителя заявителем не пропущен.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в частности, равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В силу п. 2 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

В соответствии с п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

Вместе с тем, требования, указанные в ст. 4 Закона о закупках, должны соответствовать принципам, установленным в ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, в том числе не содержать в себе избыточные ограничения, которые бы препятствовали лицам в рамках участия в конкурсной процедуре.

Согласно подп. 13 п. 4 ч. 3.3.1 аукционной документации участник аукциона представляет в составе заявки для подтверждения его соответствия требованиям, установленным к участникам аукциона аудиторское заключение. Указанный пункт также содержит отметку, что такое заключение подлежит представлению только юридическими лицами, подлежащими обязательному аудиту.

Несмотря на доводы апелляционной жалобы, ст. 5 Федерального закона от 30.12.2008 N 307-ФЗ "Об аудиторской деятельности" содержит исчерпывающий перечень случаев проведения обязательного аудита в компании. Обязательный аудит проводится ежегодно.

Вместе с тем, как было верно отмечено судом первой инстанции, предъявляя указанное требование на стадии подачи заявок, заявитель возлагает на потенциальных участников закупочной процедуры обязательно провести аудит (несмотря на то, что он проводится ежегодно и конкретные даты его проведения не определены законодательством), понести дополнительные финансовые потери (в виде оплаты услуг аудиторов), учитывая то обстоятельство, что, то или иное лицо может и не стать победителем закупочной процедуры.

Таким образом, мотивы заявителя при установлении указанного требования остаются не ясны, поскольку при наличии требования о необходимости предоставить другие финансовые документы, требование о предоставлении аудиторского заключения является явно избыточным, так как у заявителя имеются достаточные возможности по проверке финансового положения потенциального контрагента на основе бухгалтерского баланса, отчета о финансовых результатах.

Кроме того, требование относительно необходимости предоставления в составе заявки таких документов как налоговая декларация, книги доходов и расходов, упрощенного бухгалтерского баланса по итогам последнего отчетного периода обосновано расценены контрольным органом как излишнее, поскольку с целью подтверждения финансово-экономического состояния участники представляют бухгалтерский баланс, отчет о финансовых результатах, что является достаточным для принятия участия в процедуре.

В соответствии с п.4.1.1 документации исполнитель оказывает автотранспортные услуги по перевозке пассажиров, грузов и багажа. В описание услуг входит подача легковых автомобилей классов С и D с водителем.

На основании вышеуказанного также не представляется возможным уяснить, какую именно цель преследует заявитель, предъявляя такое требование к участникам закупки, учитывая специфику проведения закупочной процедуры и ее предмет.

Согласно подп. 20 п. 3.3.1 ч. 3 закупочной документации в составе заявки также надлежит представить документы, подтверждающие представленные сведения, предусмотренные п. 3.1.4 аукционной документации, а именно в соответствии с перечнем документов, размещенном на сайте организатора в разделе "Закупки/Информация о заключенных договорах" по указанному электронному адресу (файл "Перечень документов, подтверждающих информацию о цепочке собственников (бенефициаров) контрагента, и предъявляемые к ним требования").

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 07.08.2001 N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" (далее - Закон 115-ФЗ) бенефициарный владелец - физическое лицо, которое в конечном счете прямо или косвенно (через третьих лиц) владеет (имеет преобладающее участие более 25 процентов в капитале) клиентом - юридическим лицом либо имеет возможность контролировать действия клиента.

Согласно п. 8 Обзора судебной практики от 16.05.2018 по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" установление заказчиком невыполнимых требований для участников закупки ограничивает конкуренцию и противоречит положениям Закона о закупках.

Антимонопольный орган обоснованно нашел избыточным установление требования о предоставлении информации о лицах, владеющих более 5% акций (долей) участников процедур и противоречащим Закону N 115-ФЗ и основным целям, и принципам проведения закупок, предусмотренным Законом о закупках в связи с тем, что объективно затрудняет возможность подачи участником соответствующей информации в составе заявки.

Не ясна цель, которую преследует заявитель, при установлении данного требования, кроме того, данное требования в целом является трудно выполнимым, к примеру, для акционерных обществ, с большим количеством участников.

Кроме того, как было верно отмечено судом первой инстанции, раскрытие данной конфиденциальной информации должно быть обусловлено серьезными причинами. Однако, такие причины заявителем обозначены не были.

Ссылки заявителя в апелляционной жалобе на то, что требование о предоставлении сведений о конечных бенефициарах предусмотрено Поручением от 28.12.2011 N ВП-П13-9308, Протоколом Минэнерго России от 11.01.2012 N ЮС-4пр, подлежат отклонению, поскольку ненормативные правовые акты государственных органов проверяются на соответствие закону, а не иным актам.

Вывод о том, что данное требование вытекает из Федерального закона от 25.12.2008 N 273-ФЗ "О противодействии коррупции", не находит своего подтверждения в тексте данного закона.

Кроме того, ч. 3.2 аукционной документации установлены квалификационные требования к участникам закупки. Одним из них является наличие у участника аукциона за последние три года опыта оказания услуг по перевозке пассажиров, грузов и багажа, стоимость которых составляет не менее 50 % от начальной максимальной цены договора, заключаемого по результатам аукциона.

Обосновывая законность собственных действий по установлению названного требования, заявитель настаивает на наличии у себя безусловного права по определению собственных потребностей и установлению соответствующих требований к участникам закупки, способствующих выявлению наилучшего предложения.

Судом первой инстанции обоснованно установлено, что в настоящем случае каких-либо доказательств наличия у заявителя объективной необходимости в установлении такого требования последним не представлено.

При этом наличие такой необходимости заявитель обосновывает спецификой деятельности его организации. Вместе с тем, оценивая подобное основание для установления спорного требования к оказанию услуг, следует признать, что критериям объективности и нормативности оно не соответствует, поскольку заявителем не приведено ни единого довода и не представлено ни одного доказательства, свидетельствующего о невозможности такой гарантии со стороны менее опытного участника закупки

Кроме того, предметом закупки является транспортировка багажа и людей. Данная деятельность не требует высокой профессиональной квалификации, которой обладают только лица с опытом в данной сфере.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к законному и обоснованному выводу о том, что решение и предписание от 30.09.2019 по делу N 077/07/00-10840/2019 являются законными и обоснованными.

Согласно ч. 2 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, требования АО "СО ЕЭС" не подлежат удовлетворению.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, сводятся к ссылкам на уже исследованные и оцененные надлежащим образом судом первой инстанции доказательства и обстоятельства.

Возражения заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, апелляционным судом проверены в полном объеме, однако не могут быть приняты во внимание, поскольку не влекут иных выводов апелляционного суда, чем те, которые суд первой инстанции изложил в своем судебном акте.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов решения суда первой инстанции и не содержат указаний на новые имеющие значение для дела обстоятельства, не исследованные судом первой инстанции, в связи с чем оснований для отмены решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29.07.2020 по делу N А40-19011/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

М.В. Кочешкова Т.Т. Маркова