Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2020 г. N 09АП-60494/20 по делу N А40-53536/2020

г. Москва

08 декабря 2020 г.

Дело N А40-53536/20

Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифоровой Г.М.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Алексеевой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.09.2020 г. по делу N А40-53536/20

по заявлению ОАО "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ"

к ФАС России

третье лицо: ООО "РИКВЭСТ-СЕРВИС"

о признании незаконными пунктов

в присутствии:

от заявителя:	Козлов А.И. по дов. от 27.04.2020;
от заинтересованного лица:	Савостина Е.В. по дов. от 10.01.2020;
от третьего лица:	Гребенков В.Е. по дов. от 27.05.2020;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - Заявитель, организатор закупки, ОАО "РЖД") обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными пунктов 1, 2, 4 решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от 19.12.2019 г по делу N 10/01/10-5/2019.

Решением арбитражного суда 09.09.2020 указанные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом неполно выяснены обстоятельства по делу, выводы не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители заинтересованного лица и третьего лица поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласны, считает её необоснованной, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения заявителя, ответчика и третьего лица, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, решением ФАС России от 19.12.2019 г. по делу N 10/01/10-5/2019 антимонопольный орган не усмотрел оснований для прекращения рассмотрения дела N 10/01/10-5/2019.

ОАО "РЖД" признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем установления монопольно высокой цены на тепловую энергию в виде пара для ООО "Риквэст-Сервис", которая не соответствует затратам, необходимым для производства и реализации данной продукции; материалы переданы должностному лицу ФАС России для рассмотрения вопроса о применении мер реагирования в соответствии Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с выводами и требованиями антимонопольного органа, изложенными в оспариваемом решении, заявитель указывает на недоказанность наличия у Общества доминирующего положения на соответствующем товарном рынке и отсутствие в его действиях нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в связи с чем обратился в суд с требованием о признании оспариваемого ненормативного правового акта незаконным.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 09.09.2020 в удовлетворении требований ОАО "РЖД" отказано.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом ч. 1 ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Учитывая, что тепловая энергия в виде пара не является взаимозаменяемым товаром по отношению к иным видам тепловой энергии, а также то, что котельная ВЧД-7 ст. Самара, принадлежащая ОАО "РЖД", является единственным источником тепловой энергии в виде пара для ООО "Риквэст-сервис" в границах присоединенной сети теплоснабжения, а также то, что альтернативные источники тепловой энергии в виде пара в границах присоединенных сетей отсутствуют, ОАО "РЖД" является единственным производителем тепловой энергии в виде пара в границах присоединенной сети.

Следовательно, ОАО "РЖД" занимает доминирующее положение на рынке тепловой энергии в виде пара (занимает 100% доли рынка) в границах присоединённой сети.

ОАО "РЖД" полагает, что наличие у него доминирующего положения установлено антимонопольным органом без проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Данный довод опровергается представленными в материалы дела доказательствами, в том числе аналитическим отчётом, составленным по результатам анализа состояния конкуренции на рынке услуг теплоснабжения.

Довод ОАО "РЖД" об отсутствии у него доминирующего положения ввиду необходимости оценки долей всех организаций, осуществляющих услуги теплоснабжения в городе Самаре, не может быть принят во внимание, поскольку исходя из определения товарного рынка, данного в пункте 4 статьи 4 Закона N 135-ФЗ, границы товарного рынка определяются возможностью потребителя приобрести соответствующую услугу. Присоединение теплопотребляющих объектов к сетям инженерно-технического обеспечения другого поставщика не всегда возможно и, как правило, требует значительных расходов.

ООО "Риквэст-Сервис" не имеет возможности получить тепловую энергию в виде пара никаким иным образом, кроме как от принадлежащего ОАО "РЖД" источника по присоединенным сетям. ОАО "РЖД" не представлено доказательств, свидетельствующих об обратном.

Таким образом, географическими границами рынка будут границы в пределах территорий расположения технологической инфраструктуры (сетей) хозяйствующего субъекта, оказывающего услуги теплоснабжения.

Выводы антимонопольного органа о доминировании ОАО "РЖД" в границах присоединённой сети согласуются с правоприменительной практикой по вопросу установления доминирующего положения теплоснабжающих компаний (в частности, постановления Арбитражного суда Московского округа от 12.10.2017 по делу N А40- 700/17, от 18.07.2018 по делу N А40-161302/17, от 30.03.2018 по делу N А40-25368/17).

Таким образом, позиция ФАС России о наличии доминирующего положения ОАО "РЖД" соответствуют требованиям Закона N 135-ФЗ и основана на представленных в материалы дела доказательствах.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, ОАО "РЖД" оказывает услуги по поставке тепловой энергии в виде пара ООО "Риквэст-Сервис".

До 2019 года цена на данную услугу регулировалась государством, в связи с чем Министерством энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Самарской области устанавливались соответствующие тарифы, подлежавшие применению в отношениях сторон.

В связи с отменой ценового регулирования с 01.01.2019 ОАО "РЖД" самостоятельно пересмотрело тарифы на тепловую энергию и теплоноситель.

ОАО "РЖД" письмом от 14.11.2018 N 227 сообщило ООО "Риквэст-Сервис", что ориентировочная стоимость пара с котельной ВЧД-7 ст. Самара на 2019 год составит 2 063,56 руб. (без НДС).

Однако письмом от 04.02.2019 N 27 ОАО "РЖД" направило ООО "Риквэст-Сервис" договор на отпуск и приобретение тепловой энергии в виде горячей воды и пара от 01.01.2019 N 3246014 для рассмотрения, подписания и возвращения в адрес ОАО "РЖД", согласно пункту 1.3 которого цена пара на весь период 2019 года установлена в размере 2 322,35 руб./Гкал без НДС.

Представленный 04.02.2019 со стороны ОАО "РЖД" для подписания договор и приложения к нему были уже 18.01.2019 в одностороннем порядке подписаны начальником Куйбышевской дирекции по тепловому снабжению - структурного подразделения Центральной дирекции по тепловодоснабжению - филиала ОАО "РЖД" А.С. Кощеевым и заверены печатью филиала.

Буквальное содержание указанных писем опровергает довод ОАО "РЖД" об отсутствии факта установления цены, поскольку ими доведена до сведения ООО "Риквэст-Сервис" информация о цене без предложения вступить в переговорный процесс по её определению.

Также необходимо принимать во внимание, что письмами от 22.02.2019 N 127, от 27.02.2019 N 132 и от 14.03.2019 N 164 ООО "Риквэст-Сервис" неоднократно сообщало ОАО "РЖД" о том, что предложенные условия нового договора идут вразрез с партнерскими отношениями между организациями и приведут к многократному увеличению стоимости пара (на 34%), не соответствующему текущему уровню инфляции.

В указанных письмах ООО "Риквэст-Сервис" также предлагало ОАО "РЖД" расчёт за пар до заключения нового договора производить по параметрам договора от 01.06.2006 N Д-271, в том числе в части цены пара.

Однако в ответ на указанные письма ОАО "РЖД" письмами от 04.03.2019 N 520/КБШДТВ и от 14.03.2019 N 601/КБШДТВ сообщило, что ООО "Риквэст-Сервис" несет ответственность за неисполнение обязательств по договору в соответствии с законодательством Российской Федерации и в случае отсутствия оплаты ОАО "РЖД" оставляет за собой право ограничить поставку пара и обратиться в суд за защитой своих интересов.

Таким образом, содержание направленных ОАО "РЖД" писем опровергает его довод о том, что указанная переписка является преддоговорным обсуждением. Самостоятельно установленная ОАО "РЖД" цена (2 322,35 руб. за 1 Гкал (без НДС)) на 54% превышала тариф на этот товар в первом полугодии 2018 года (1 506 руб. за 1 Гкал) и на 34 % превышала тариф на второе полугодие 2018 года (1 727 руб. за 1 Гкал).

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 6 Закона N 135-ФЗ монопольно высокой признаётся цена, установленная путём повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия: - расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара; - состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным; - условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара.

ФАС России установлено наличие таких условий в отношении рассчитанной ОАО "РЖД" цены. На основании проведенного анализа расходов ОАО "РЖД", которые учитываются при формировании цены услуги теплоснабжения конечного потребителя тепловой энергией в виде пара,

ФАС России пришла к выводу о том, что затраты на производство в 2019 году несущественно превышают затраты на аналогичную услугу в предыдущем периоде, а цена не сопоставима (в разы выше) с ценой, установленной органом регулирования на 2018 год, при неизменности условий обращения услуги (теплоноситель в виде пара), а именно: - при неизменности объема выработки тепловой энергии в виде пара; - при неизменности состава продавцов и покупателей товара; - при неизменности общей конъюнктуры рынка.

Кроме того, географические границы и климатические условия, а также расположение котельной и сетей, используемых для выработки тепловой энергии в виде пара ОАО "РЖД" для ООО "Риквэст-Сервис" также остались неизменными.

Следовательно, рост цен на услуги теплоснабжения конечного потребителя тепловой энергией в виде пара не соответствует росту расходов, необходимых для производства данной продукции.

Из указанного следует, что цена, предусмотренная на 2019 год на тепловую энергию в виде пара для ООО "Риквэст-Сервис" в размере 2 322,35 руб. за 1 Гкал (без НДС), является монопольно высокой.

Суд считает несостоятельными доводы ОАО "РЖД" о том, что отмена государственного регулирования цен на тепловую энергию в виде пара является обстоятельством, исключающим признание факта нарушения п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ.

В соответствии с подпунктом "в" п. 1 ч. 1 ст. 6 Закона N 135-ФЗ изменение государственного регулирования не является обстоятельством, исключающим нарушение, если оно не соразмерно изменению цены товара. Отмена ценового регулирования не повлияла на расходы, необходимые ОАО "РЖД" для поставки тепловой энергии в виде пара, следовательно, не является обстоятельством, влекущим необходимость увеличения цены.

Кроме того, в отношении второго потребителя котельной ВЧД-7 ст. Самара - АО "ФПК" - установлена цена в размере 1 806,44 руб. за 1 Гкал (без НДС), что также опровергает данный довод ОАО "РЖД".

Таким образом, ФАС России обоснованно признала ОАО "РЖД" нарушившим п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ.

Оценив представленные в материалы дела доказательства и позиции сторон суд правомерно сделал вывод, что требования не могут быть удовлетворены, так как заявителем не доказано несоответствие пунктов 1, 2, 4 решения ФАС России требованиям Закона.

Кроме того, заявителем не представлено доказательств нарушения его прав оспариваемым решением ФАС России.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, сводятся к ссылкам на уже исследованные и оцененные надлежащим образом судом первой инстанции доказательства и обстоятельства.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований, поскольку указанные требования не обоснованы и документально не подтверждены.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09.09.2020 г. по делу N А40-53536/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов