Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2020 г. N 09АП-57879/20 по делу N А40-212063/2019

г. Москва

14 декабря 2020 г.

Дело N А40-212063/19

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Порывкина П.А

судей Бодровой Е.В., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кучерук А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "МОНУМЕНТ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.09.2020 г.

по делу N А40-212063/19

по иску ООО "МОНУМЕНТ" (ИНН 7725290910, ОГРН 1157746910903)

к ПАО "ФЕДЕРАЛЬНАЯ СЕТЕВАЯ КОМПАНИЯ ЕДИНОЙ ЭНЕРГЕТИЧЕСКОЙ СИСТЕМЫ" (ИНН 4716016979, ОГРН 1024701893336)

третье лицо: Росфинмониторинг

о взыскании 130 269 363 руб. 90 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Конев А.Н. по доверенности от 28.08.2020,

от ответчика: Воронова Т.Н. по доверенности от 02.10.2020,

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Монумент" обратилось с исковым заявлением к ПАО "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы" о взыскании 110 565 269 руб. 85 коп. задолженности, 19 704 094 руб. 05 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами и процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 26.06.2019 до момента фактического исполнения обязательства по договору N ИЦ-01/5-10-290 от 24.08.2010.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.11.2019 в удовлетворении требований отказано.

Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 17.02.2020 решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.11.2019 оставлено без изменений.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 06.07.2020 решение Арбитражного суда города Москвы от 25.11.2019 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2020 по делу N А40-212063/2019 отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

Решением арбитражного суда от 15.09.2020 в удовлетворении искового заявления отказано в полном объеме.

Истец, не согласившись с решением суда первой инстанции, в порядке ст. 257 АПК РФ в установленный законом срок обратился в арбитражный суд с апелляционной жалобой.

В судебном заседании представитель заявителя (истца по делу) поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям, просил решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, представил в материалы дела отзыв.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о производстве по спору, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

Заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав в полном объеме и оценив в совокупности документы, имеющиеся в материалах дела, доводы апелляционной жалобы и отзыв на нее, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 24.08.2010 между ООО "Инжиниринговый центр Энерго" и ответчиком заключен договор N ИЦ-01/5-10-290.

В соответствии с указанным договором ООО "Инжиниринговый центр Энерго" обязалось выполнять работы, а ответчик принимать и оплачивать их.

Согласно ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок при их обнаружении.

Истец ссылается на то, что 20.10.2016 между ООО "Инжиниринговый центр Энерго" и ООО "Монумент" был заключен договор уступки прав требований (цессии), согласно которому ООО "Инжиниринговый центр Энерго" передало истцу право требования задолженности ответчика по договору N ИЦ-01/5-10-290 от 24.08.2010.

Истец полагает, что он свои обязательства выполнил надлежащим образом, что подтверждается актами о приемке выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ и затрат, подписанными со стороны ответчика, в связи с чем задолженность ответчика составила 110 565 269 руб. 85 коп.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что обстоятельства, подлежащие установлению в данном деле, истцом в порядке ст. 65 АПК РФ не доказаны, истцом пропущен срок исковой давности.

Так, судом установлено, что в настоящем случае ответчиком в судебном заседании заявлено о применении срока исковой давности в рамках договора N ИЦ-01/5-10-290 от 24.08.2010, из п. 3.3 которого усматривается, что работы по договору должны быть завершены в полном объеме с подписанием сторонами договора акта приемки законченного строительством объекта (по форме N КС-11) и акта ввода в эксплуатацию (по форме N КС-14) в срок не позднее 31.12.2012.

В соответствии с п. 16.8 договора по окончании гарантийного срока (36 месяцев с даты подписания сторонами акта ввода в эксплуатацию) по договору подряда подрядчик обязан составить и направить для подписания заказчику протокол об отсутствии взаимных претензий по отношению друг другу, заказчик при отсутствии замечаний после получения подписывает протокол об отсутствии взаимных претензий, со своей стороны.

Из п. 5.5 договора следует, что заказчик формирует гарантийную сумму в размере 5 % от стоимости комплекса проектно-изыскательских, строительно-монтажных (с учетом стоимости материалов) и пуско-наладочных работ путем ее удержания до момента утверждения акта ввода в эксплуатацию.

Окончательный расчет по договору в виде оплаты гарантийной суммы, удерживаемой заказчиком в соответствии с настоящим пунктом договора, за исключением суммы гарантийного удержания в размере 10 413 935 руб. 81 коп., выплаченной подрядчику в соответствии с дополнительным соглашением N 1 от 23.08.2012, производится при получении заказчиком счета в следующем порядке:

3 % от стоимости работ, указанных в "актах о приемке выполненных работ", "актах о выполненных проектно-изыскательских работах", "актах сдачи-приемки проектно-изыскательских работ и передаче прав", "актах сдачи-приемки рабочей документации", за исключением суммы гарантийного удержания в размере 6 248 361 руб. 49 коп., выплаченной подрядчику в соответствии с дополнительным соглашением N 1 от 23.08.2012 г., заказчик оплачивает подрядчику в течение 30 календарных дней со дня подписания акта приемки законченного строительством объекта.

2 % от стоимости работ, указанных в "актах о приемке выполненных работ", "актах о выполненных проектно-изыскательских работах", "актах сдачи-приемки проектно-изыскательских работ и передаче прав", "актах сдачи-приемки рабочей документации", за исключением суммы гарантийного удержания в размере 4 165 574 руб. 33 коп., выплаченной подрядчику в соответствии с дополнительным соглашением N 1 от 23.08.2012 г., заказчик оплачивает подрядчику в течение 30 календарных дней со дня подписания акта ввода в эксплуатацию при условии предоставления подрядчиком банковской гарантии исполнения гарантийных обязательств, предварительно согласованной заказчиком в соответствии с условиями ст. 24 договора, не позднее чем за 10 рабочих дней до даты выплаты.

Так, акт рабочей комиссии о готовности законченного строительством объекта N 63/4 датирован 18.12.2013.

Акт ввода объекта в эксплуатацию по форме N КС-14 подписан 30.12.2013.

Следовательно, срок исковой давности по оплате 3 % договора подряда истек 17.01.2017, а по оплате 2 % договора подряда - 29.01.2017.

Учитывая, что акт ввода объекта в эксплуатацию был составлен в 2013 г., то суд применяет срок исковой давности, поскольку иск подан 13.08.2019 и принят судом 19.08.2019.

Довод истца о том, что течение срока исковой давности было прервано в связи с подписанием сторонами акта сверки взаимных расчетов, признан судом несостоятельным по следующим основаниям.

Так, в акты сверки, составленныев 2016 г. внесены правки, которые сделаны от руки неустановленными лицами, в части кредита и дебета подрядчика, которые противоречат сведениям, указанным в кредите и дебете ответчика, что говорит о несогласованности сторонами договора суммы задолженности.

Кроме того, со стороны ответчика акт сверки подписан главным бухгалтером филиала, вместе с тем, в материалах дела отсутствуют доказательства наличия у главного бухгалтера филиала полномочий по подписанию актов сверки и признания долга.

В соответствии со ст. 182 ГК РФ сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого в силу ст. 69 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" без доверенности от имени общества представляет его интересы, совершает сделки, утверждает штаты, издает приказы и дает указания, обязательные для исполнения всеми работниками общества действует только его единоличный исполнительный орган (директор, генеральный директор).

Главный бухгалтер в соответствии с Федеральным законом от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" осуществляет ведение бухгалтерского учета в соответствии с возложенными на него органом юридического лица функциями.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие наличие имеющихся или переданных главному бухгалтеру юридическим лицом полномочий по юридически значимым вопросам, от решения которых у юридического лица возникают или прекращаются гражданские права и обязанности для самого юридического лица.

В связи с отсутствием в деле доверенности, подтверждающей полномочия главного бухгалтера на признание долга, его подпись на акте сверки взаимных расчетов не является признанием долга ответчиком, а сам акт - основанием для перерыва течения срока исковой давности.

В силу п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" совершение работником должника действий по исполнению обязательства, свидетельствующих о признании долга, прерывает течение срока исковой давности при условии, что эти действия входили в круг его служебных обязанностей или основывались на доверенности либо полномочие работника на совершение таких действий явствовало из обстановки, в которой он действовал.

Согласно ст. 53 ГК РФ, уставу ПАО "ФСК ЕЭС" главный бухгалтер филиала не является лицом, имеющим право выступать от имени юридического лица без доверенности. Акт сверки может быть подписан в качестве уполномоченного лица единоличным исполнительным органом общества либо представителем, действующим на основании выданной таким органом доверенности, в которой конкретно закреплены полномочия на то или иное действие. Документальные доказательства наличия у главного бухгалтера филиала Айкиной полномочий на совершение действий, направленных на признание долга от имени ответчика, в том числе путем подписания спорных актов сверки, наряду с доказательствами последующего одобрения действий Айкиной со стороны единоличного исполнительного органа ПАО "ФСК ЕЭС" (председателя правления), в материалах дела отсутствуют. Таким образом, акт сверки, сформированный главным бухгалтером филиала ответчика отражает наличие неоплаченных счетов, но не свидетельствует о признании долга, так как это не входит в полномочия главного бухгалтера филиала. Составление и подписание акта сверки не является действием должника по исполнению обязательства (ст. 402 ГК РФ), поскольку здесь нет исполнения обязательства, должник не отвечает за эти действия.

Таким образом, акт сверки взаимных расчетов между подрядчиком и заказчиком, подписанный главным бухгалтером филиала, не является документом, прерывающим течение срока исковой давности

Само по себе подписание главным бухгалтером филиала акта сверки взаиморасчетов не может быть безусловно расценено как такие действия.

Акты сверки расчетов, подписанный главным бухгалтером, отражает наличие неоплаченных счетов, но не свидетельствует о признании долга и не является документом, прерывающим течение срока исковой давности.

Наличие на акте сверки печати общества само по себе также не свидетельствует о признании юридическим лицом долга.

Также необходимо принять во внимание, что акт сверки 2016 года не содержит даты его подписания, что исключает возможность принятия его в качестве допустимого и достоверного доказательства прерывания течения срока давности. При исследовании обстоятельств, связанных с совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга (ст. 203 ГК РФ), необходимо установить, когда конкретно были совершены должником указанные действия.

Акт сверки не содержит сведения об обязательствах, из которых возникло право требования к ответчику (текущие и/или окончательные платежи), даты операций и реквизиты первичных документов.

Следовательно, доказательств признания долга ответчиком и перерыва течения срока исковой давности нет.

При указанных обстоятельствах, у суда отсутствуют основания для удовлетворения требования о взыскании 110 565 269 руб. 85 коп. задолженности.

Ссылки истца на непредставление подрядчиком банковской гарантии и, в связи с этим, продлении у заказчика права удержать 5% гарантийный платеж до истечения гарантийного срока на выполненные работы, признаны судом необоснованными и несостоятельными и отклонены ввиду противоречия фактическим обстоятельствам дела, представленным в дело доказательствам и неправильным применением норм материального права

Так, несостоятельно утверждение истца о том, что с учетом условий п. 5.5, п. 16.2, и п. 24.1.3 договора заказчик мог удерживать гарантийный платеж (5 %) вплоть по 01.03.2017, либо оплатить его ранее, если бы подрядчик предоставил бы ему банковскую гарантию. Эти условия сохраняли свою силу, поскольку договор подряда не был досрочно расторгнут.

Истец полагает, что по договор подряда является действующим, поэтому ответчик сохранял право на удержание гарантийной суммы до 01.03.2017, между тем, срок исковой давности исчисляется не с момента прекращения договора, а по общему правилу п. 1 ст. 200 ГК РФ - со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права (нарушении ответчиком договорной обязанности) и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права (Постановление Президиума ВАС РФ от 21.10.2003 N 6290/03).

Истец ошибочно утверждает, что удержанный заказчиком 5% платеж является способом обеспечения исполнения обязательств по договору подрядчиком (в период строительства и в гарантийный период).

Также, по мнению истца, договором предусмотрена возможность замены одного способа обеспечения на другой (банковская гарантия), между тем, такие выводы истца не основаны ни на нормах права, ни на условиях подписанного сторонами договора.

Способы обеспечения исполнения обязательств по договору предусмотрены разделом 24 договора. В указанном разделе и по договору в целом, сторонами не предусмотрена возможность производить замену обеспечения исполнения обязательств в одностороннем порядке подрядчиком. Об ином порядке представления обеспечения обязательств по договору стороны договора договоренностей не имели. Невыплата заказчиком подрядчику денежных средств по оплате выполненных работ способом обеспечения обязательств подрядчика не является ни в силу закона, ни в силу договора. Сумма гарантийного удержания и банковская гарантия на гарантийный период, которую подрядчик не представил заказчику, не подразумевали под собой возможность дублировать друг друга, или производить замену одной на другую. Более того, такие действия заказчика не могут лечь в основу исчисления срока исковой давности с даты окончания гарантийного срока.

Принимая во внимание указания суда кассационной инстанции, суд обоснованно не усматривает оснований для удовлетворения исковых требований, принимая во внимание, что договором подряда предусмотрены условия оплаты гарантийной суммы исходя из расчета: 3% - 30 дней после КС-11 и 2 % - 30 дней после КС-14 и при условии представления банковской гарантии на гарантийные обязательства, следовательно, в зависимость от представления подрядчиком банковской гарантии поставлена выплата только 2% гарантийной суммы согласно п. 5.5.2 договора, а, следовательно, отсутствуют основания для удовлетворения требований истца.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд также обоснованно принял во внимание, представленный истцом акт сверки и финансовую справку.

Так, акт сверки был подписан с расхождениями в суммах развернутой задолженности. Разница в показателях развернутого сальдо дебиторской и кредиторской задолженности между данными сторон составляет 66 624 202 руб. 56 коп.

Проведя детальный анализ приложенной финансовой справки, суд приходит к выводу о том, что со стороны истца расчет арифметически выполнен неверно.

По условиям договора ПАО "ФСК ЕЭС" выплачен аванс платежными поручениями от 29.09.2010 N 463, от 03.11.2010 N 162, от 26.02.2013 N 179, от 26.02.2013 N 180, от 26.02.2013 N 178 на общую сумму 312 725 381 руб. 89 коп.

Согласно финансовой справке истца сумма выплаченного аванса составляет 380 450 268 руб. 33 коп., что превышает сумму авансового платежа, предусмотренного договором и данные ответчика на сумму 67 724 886 руб. 44 коп.

Разница финансовых данных состоит в том, что истец включает в сумму авансовой задолженности текущие платежи за оборудование, выплаченные по факту доставки оборудования на объект по платежным поручениям от 30.10.2012 N 690, от 08.07.2013 N 694, от 18.11.2013 N 158 (финансовая справка п/п N 30, 67, 87) на общую сумму 67 724 886 руб. 44 коп.

Назначение платежа, указанное в платежном поручении, также отражает вид произведенного платежа (платежные поручения N 690 от 30.10.2012, N 694 от 18.11.2013, N158 от 18.11.2013), счета выставлены подрядчиком на оплату оборудования.

Указанные платежные поручения не содержат сведений о том, что денежные средства уплачиваются подрядчику заказчиком в виде аванса.

В назначении платежа платежных поручений есть лишь ссылка на счета, выставленные подрядчиком. Согласно указанным счетам оплата производилась согласно п. 5.4. договора по факту поставки оборудования на объект, т.е. эти денежные средства относятся к текущим платежам (пп. 5.3, 5.4. договора подряда).

Также истцом неверно отражен зачет авансовой задолженности по текущему выполнению, а именно по актам КС-3 от 25.06.2013 N 29, от 25.07.2013 N 31, от 20.08.2013 N 33, от 30.09.2013 N 38, от 17.12.2013 N 43, от 17.12.2013 N 44, от 17.12.2013 N 45, от 17.12.2013 N 46, от 17.12.2013 N 47, от 17.12.2013 N 48, от 17.12.2013 N 49, товарной накладной от 05.12.2013 N 576, акту от 06.12.2013 N 1 (финансовая справка пп. N 64, 65, 68, 74, 85, 86, 101, 111, 114- 120).

Общая сумма зачета истца превышает сумму зачета аванса ответчика на 1 100 683 руб. 88 коп.

В соответствии с подписанной ООО "Инжиниринговый центр Энерго" и ПАО "ФСК ЕЭС" справкой по авансовым платежам по состоянию на 31.12.2013 авансовая задолженность в пользу ПАО "ФСК ЕЭС" составляет 2 518 768 руб. 28 коп.

Исходя из изложенного, представленный истцом расчет задолженности, не соответствует условиям заключенного договора и является неверным.

Кроме того, в соответствии с п. 5.1.4 договора в редакции дополнительного соглашения N 2 от 06.02.2013 в целях подтверждения целевого расходования авансовых платежей подрядчик обязан предоставлять ежемесячные отчеты. Отчетов на сумму 67 724 886 руб. 44 коп. в качестве авансовых платежей нет, что еще раз подтверждает, что это не авансовые платежи.

В акте сверки расчетов подрядчик внес свои правки в части неотработанного аванса - дебет, указав, что сумма неотработанного аванса составляет 69 142 970 руб. 81 коп., вместо 2 518 768 руб. 28 коп.

Разница в показателях развернутого сальдо дебиторской и кредиторской задолженности между данными ПАО "ФСК ЕЭС" и ООО "ИЦ Энерго" составляет 66 624 202 руб. 53 коп. (69 142 970 руб. 81 коп. - 2 518 768 руб. 28 коп.).

Сторонами кроме акта сверки взаимных расчетов подписывались также акты сверки по авансовым платежам (сумма отработанного и неотработанного аванс на дату подписания акта сверки по авансу).

Данные, приведенные подрядчиком в акте сверки на 31.03.2016, противоречат ранее подписанному акту сверки взаимных расчетов по авансовым платежам по состоянию на 31.12.2013, по данным которого задолженность подрядчика по авансу в пользу заказчика составляет 2 518 768 руб. 28 коп.

Кроме того, акт сверки за период с января 2016 г. по март 2016 г., на который истец ссылается подписан Чепко Е.В., акт сверки за период с 01.07.2016 по 30.09.2016 подписан Чепко Е.В. И Дудзинским В.А. без указания должностей и полномочий, тем более, что процедура конкурсного производства в отношении ООО "ИЦ Энерго" введена 23.01.2015 и утвержден конкурсный управляющий.

Таким образом, со стороны истца акт подписан неуполномоченными лицами и не может быть доказательством по делу.

Согласно п. 5.1 договора, а также п. 1-3. ст. 168 Налогового кодекса РФ, подрядчик не позднее 5 календарных дней со дня получения аванса обязан предоставить соответствующую счет-фактуру. По платежным поручениям N 690 от 30.10.2012, N 694 от 18.11.2013, N 158 от 18.11.2013 подрядчик не представлял счета-фактуры, т.е. на момент событий к авансовым платежам указанные денежные средства не относил, как и заказчик.

Истец представил счета-фактуры от 30.09.2010, 01.11.2012, 27.02.2013, 27.02.2013, 27.02.2013, 11.07.2013, 19.11.2013 в подтверждение своего довода об отнесении платежей к авансовым.

Суд не усматривает оснований согласиться с указанным выводом истца, поскольку представленные истцом счета-фактуры заказчику не предъявлялись. Из содержания счетов-фактур не представляется возможным соотнести их с платежными поручениями об оплате оборудования по п. 5.4 договора и счетами, выставленными подрядчиком для оплаты Заказчиком.

Так, согласно ч. 12. ст. 171 НК РФ вычетам у налогоплательщика, перечислившего суммы оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, подлежат суммы налога, предъявленные продавцом этих товаров (работ, услуг), имущественных прав.

В силу ч. 9. ст. 172 НК РФ вычеты сумм налога, указанных в пункте 12 статьи 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, документов, подтверждающих фактическое перечисление сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, при наличии договора, предусматривающего перечисление указанных сумм.

В соответствии с условиями заключенного договора платежи за поставленное оборудование являются текущими. В поле "назначение платежа" каждого платежного поручения отсутствует слово "аванс". Отсутствуют основания для отнесения указанных платежных поручений на авансовые. Довод о выставлении счет-фактур на аванс не подтверждает согласия ответчика в отнесении указанных платежей на авансовые.

Счета-фактуры не соотносятся с платежными поручениями об оплате оборудования по п. 5.4 договора и счетами, выставленными подрядчиком для оплаты заказчиком.

В соответствии с ч. 12. ст. 171, ч. 9. ст. 172 НК РФ для возможности реализации права заказчика на возмещение НДС с авансовых платежей должны соблюдаться условия: пункт договора, на основании которого осуществляется платеж, должен содержать условие выплаты авансового платежа; поле "назначение платежа" платежного поручения должно содержать слово "аванс"; подрядчиком в адрес заказчика должен быть предоставлен счет-фактура на аванс.

Ни одно из вышеперечисленных условий со стороны подрядчика не соблюдено.

Фактические действия по исполнению договора в части выставления подрядчиком счетов и оплаты их заказчиком свидетельствуют о согласованности выполнения сторонами этих действий.

На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что перечисленные заказчиком по поручениям N 690 от 30.10.2012, N 694 от 18.11.2013, N 158 от 18.11.2013 на сумму 66 624 202 руб. 56 коп. являлись текущими платежами по факту поставки оборудования и не относятся к авансовым.

Авансовые платежи предусмотрены только в п.5.1 договора.

Суд пришел к правомерному выводу о том, что акт сверки взаимных расчетов по авансовым платежам по состоянию на 31.12.2013, подписанный уполномоченными лицами и без исправлений, является надлежащим доказательством задолженности подрядчика по неотработанному авансу.

Довод истца о том, что указанный акт сверки является не относимым доказательством, поскольку в нем не учитывается выполнение работ и их оплата, не состоятелен, так как этот акт сверки отражал итоговые данные по результатам исполнения подрядчиком обязательств по договору в части освоения аванса.

Авансовые платежи согласно условиям договора (п. 24.1 договора) полностью обеспечиваются банковской гарантией на возврат авансовых платежей. Соответственно, подписывая акт сверки взаимных расчетов по авансовым платежам по состоянию на 31.12.2013, стороны исходили из того, что на указанную дату неотработанный аванс составил в остатке 2 518 768 руб. 28 коп., с учетом всего выполнения по договору.

Кроме того, заказчик выплачивал подрядчику частично гарантийные удержания на сумму 95 385 084 руб. 89 коп., что подтверждается платежными поручениями N 10122 от 31.08.2012, N1176 от 27.02.2013, N1177 от 27.02.2013, N9580 от 25.09.2013, N9581 от 25.09.2013, N 13965 от 20.12.2013, N 13966 от 20.12.2013.

Назначение платежей в указанных платежных поручениях о выплате гарантийных удержаний подтверждаются счетами, выставленными подрядчиком: N М00080 от 07.02.2012, N 350 от 16.09.2013, N 497 от 18.12.2013, N М00436 от 23.08.2012, N 349 от 16.09.2013, N 496 от 18.12.2013.

Согласно п. 5.4. договора подряда платежи по поставляемому подрядчиком материалам и оборудованию осуществляется на основании выставленного счета, при условии предоставления подрядчиком документов, подтверждающих стоимость поставляемого оборудования в следующем порядке: в размере стоимости доставленного на объект оборудования за вычетом авансовых платежей, перечисленных заказчиком.

Следовательно, текущие платежи за поставленное оборудование выплачиваются за исключением тех денежных средств, которые ранее были перечислены заказчиком подрядчику, как авансовые.

Расчеты по п. 5.4 договора к авансовым платежам не относятся.

При этом платежи по п. 5.4 договора осуществлялись заказчиком по факту поставки оборудования на объект, следовательно, не могли служить предоплатой поставленного оборудования.

Момент перехода права собственности на поставленное оборудование не влияет на сроки оплаты и характер платежей, т.е. исходя из условий договора не следует, что характер платежей зависит от того, перешло право собственности заказчику на оборудование, либо оставалось в собственности подрядчика.

Необходимо отметить, что по договору подряда подрядчик обязан передать результат работ - законченный строительством объект, а не отдельные работы, либо части этого объекта (оборудование).

Целесообразность разделения платежей в п. 5 договора на авансовые, текущие и гарантийные платежи определена с целью контроля освоения аванса подрядчиком (целевой характер аванса), возможности выплаты подрядчику части денежных средств по уже выполненным работам (текущие платежи), а также формирование гарантийной суммы для сохранения заинтересованности подрядчика в выполнении работ полностью до введения объекта в эксплуатацию, и сохранения гарантий для заказчика в период течения гарантийного срока.

При этом, в финансовой справке истца имеются ссылки на другие платежи за оборудование, но истец не относит их к авансовым.

Подтверждением того, что денежные средства, подлежащие перечислению согласно п.5.4 Договора не относятся к авансовым платежам, является также то обстоятельство, что авансовые платежи согласно условиям договора (п. 24.1 договора) обеспечиваются банковской гарантией на возврат авансовых платежей.

На март 2013 года подрядчиком представлено обеспечение возврата аванса на сумму более 130 млн. руб. в виде банковских гарантий N Р/00/13/5/2726 на сумму 50 000 000 руб., N Р/00/13/5/2727 на сумму 50 000 000 руб., N Р/00/13/5/2728 на сумму 30 112 669 руб. 66 коп. сроком действия до 31.12.2013.

Из содержания актов сверки по авансам на 31.08.2011, 30.09.2012, 30.04.2013, 31.12.2013 следует, что авансовая задолженность снижалась за счет сдачи подрядчиком работ, сумма неотработанного аванса согласно акту сверки по авансам на 31.04.2013 составляла 86 130 524 руб. 85 коп.

Таким образом, на март 2013 года подрядчиком представлены банковские гарантии на актуальную сумму необходимого обеспечения.

Согласно акту сверки взаимных расчетов по авансовым платежам на 30.09.2013 авансовая задолженность составляла 28 150 967 руб. 73 коп.

Банковская гарантия на возврат аванса от 24.10.2013 N Р/00/13/5/3985 представлена подрядчиком именно на сумму 28 150 967 руб. 73 коп.

Указанные документы (акт сверки на 30.09.2013 и банковская гарантия от 24.10.2013 N Р/00/13/5/3985) свидетельствуют о том, что подрядчиком подтверждался неотработанный аванс на 30.09.2013 в сумме 28 150 967 руб. 73 коп., т.е. уже в 3 квартале 2013 года неотработанный аванс составил сумму меньшую, чем заявляет истец по итогам выполнения договора (69 142 970 руб. 81 коп.) в 4 квартале 2013 года.

Суд также принимает во внимание, что согласно определению Верховный суд РФ от 12.03.2018 N 305-ЭС17-17564 прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой (с учетом согласованных сторонами сроков оплаты).

При банкротстве подрядчика действия, направленные на установление сальдо взаимных предоставлений по прекращенному договору подряда, не являются сделкой, противоречащей правилам статьи 61.3 Закона о банкротстве, так как в этом случае отсутствует такой квалифицирующий признак как получение заказчиком предпочтения.

В случае если заказчик в деле о банкротстве при определении завершающего сальдо вообще не включил в расчет подлежащей возврату ему суммы гарантийное удержание, досрочно полученное подрядчиком в составе авансовых платежей, заявленный иск о взыскании суммы гарантийного удержания не может быть удовлетворен ни при каких обстоятельствах, так как обязательство по оплате фактически выполненных работ было исполнено заказчиком в полном объеме раньше согласованного в договоре подряда срока.

Положения ст. 410 ГК РФ не применяются к двух- и многосторонним соглашениям о зачете (так называемым взаимозачетам). Последние представляют собой самостоятельное основание прекращения соответствующих обязательств - соглашение сторон.

Такое соглашение (договорный зачет) может предусматривать прекращение неоднородных обязательств, обязательств с ненаступившими сроками исполнения и т.п.

Нормы статьи 410 ГК РФ, устанавливающие предпосылки прекращения обязательства односторонним заявлением о зачете, не означают запрета соглашения договаривающихся сторон о прекращении неоднородных обязательств или обязательств с не наступившими сроками исполнения и т.п. (п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16).

Это связано с тем, что все указанные условия допустимости зачета направлены на защиту интересов адресата зачета в условиях одностороннего характера зачета. Если же прекращение взаимных обязательств осуществляется посредством заключения соглашения, все эти опасения ущемления прав одной из сторон отсутствуют.

В своей практике Президиум ВАС РФ, применяя номы ст. 410 и п. 4 ст. 421 ГК РФ, также допускал согласовывать в договоре автоматическое прекращение обязательств сторон.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 10.07.2012 N 2241/12 по делу N А33-7136/2011 установлено, что стороны, согласовав в государственном контракте условие о праве заказчика уменьшить подлежащую выплате сумму за выполненные работы на размер требования в сумме начисленной неустойки за просрочку выполнения работ, предусмотрели условие о прекращении встречных денежных требований. Данное договорное условие не противоречит требованиям гражданского законодательства.

Таким образом, при помощи метода сальдо рассчитывается итоговое обязательство одной из сторон (способ расчета размера итогового платежа после сопоставления судом взаимных обязательств сторон) в тот момент, который был согласован ими в договоре или вытекает из природы складывающихся отношений. Если этот момент не выражен в договоре буквально, он может быть установлен посредством толкования воли сторон, их предшествующего или последующего поведения (ст. 431 ГК РФ).

Именно оно и подлежит судебной защите. Следовательно, природа обязательств, участвовавших при расчете сальдо, остается неизменной.

При банкротстве подрядчика действия, направленные на установление сальдо взаимных предоставлений по прекращенному договору подряда, не являются сделкой, противоречащей правилам ст. 61.3 Закона о банкротстве, так как в этом случае отсутствует такой квалифицирующий признак, как получение заказчиком предпочтения, не происходит преимущественного удовлетворения одного кредитора перед другими.

Порядок оплаты авансовых платежей регулируется разделом 5 договора с учетом дополнений и изменений, внесенных дополнительными соглашениями N 2 от 06.02.2013, N3 от 16.12.2013.

Пунктом 5.1.4. в редакции дополнительного соглашения N 3 от 16.12.2013 предусмотрено, что авансовые платежи погашаются путем их удержания из сумм, подлежащих оплате по договору, пропорционально стоимости выполненных работ (по актам о приемке выполненных работ, справкам о стоимости выполненных работ и затрат, акту о выполненных проектно-изыскательских работах, актам сдачи-приемки выполненных проектно-изыскательских работ и передаче прав, актам сдачи-приемки рабочей документации, актам сдачи-приемки прочих работ, акту приемки законченного строительством объекта, акту ввода в эксплуатацию), поставленного оборудования (по акту о приемке выполненных работ, акту осмотра оборудования, акту приемки законченного строительством объекта), запасных частей к оборудованию (по товарной накладной).

Таким образом, при приемке работ, во-первых, осуществлялось погашение авансовых платежей (оплата текущих платежей производилась заказчиком с учетом условий ст. 5 договора: подлежащие выплате суммы, указанные в актах КС-2 и справках КС-3 уменьшались на суммы частичного погашения авансовых платежей), во-вторых, производился зачет переплаты авансовых платежей в счет уменьшения платежей (в том числе гарантийных удержаний), причитающихся подрядчику.

Несмотря на частичное погашение и зачет авансовых платежей при приемке работ, аванс, выплаченный заказчиком подрядчику, последним не был полностью отработан.

Так, согласно акту сверки взаимных расчетов по авансовым платежам по состоянию на 31.12.2013, подписанному заказчиком и подрядчиком, размер неотработанного аванса составлял 2 518 768 руб. 25 коп.

При формировании двухстороннего акта сверки расчетов за 1 квартал 2016 года и 2 квартал 2016 года стороны договора подряда зафиксировали наличие задолженности ООО "ИЦ Энерго" в пользу ПАО "ФСК ЕЭС" в сумме рублей 2 518 768 руб. 25 коп.

Определением Верховного Суда Российской Федерации N 305-ЭС17-17564 от 12.03.2018 установлено, что в случае, если заказчик при определении завершающего сальдо вообще не включил в расчет подлежащей возврату ему суммы гарантийное удержание, досрочно полученное подрядчиком в составе авансовых платежей, заявленный по делу иск не может быть удовлетворен ни при каких обстоятельствах, так как обязательство по оплате фактически выполненных работ было исполнено заказчиком в полном объеме раньше согласованного в договоре подряда срока.

Таким образом, на 31.12.2013 у подрядчика числилась задолженность по неотработанному авансу, сформировавшаяся в связи с переплатой аванса заказчиком. Указанная задолженность не погашена до настоящего времени.

Пунктом 22.4 договора предусмотрено, что в случае не урегулирования претензии Заказчика в части штрафных санкций, заказчик вправе в одностороннем порядке провести зачет суммы предъявленных заказчиком штрафных санкций в счет уменьшения платежей, причитающихся подрядчику (как авансовых платежей, так и подлежащих перечислению на основании актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат, а также акта приемки законченного строительством объекта и акта ввода в эксплуатацию).

В ходе исполнения договора подрядчик допустил нарушение договорных обязательств, что с учетом п. 22.4. договора позволяет заказчику произвести зачет суммы предъявленных заказчиком штрафных санкций в счет уменьшения платежей, причитающихся подрядчику.

ПАО "ФСК ЕЭС" в адрес ООО "ИЦ Энерго" направлена претензия N Ц2/1/472 от 11.08.2014, ответа на которую не последовало.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 27.04.2015 по делу о признании несостоятельным (банкротом) ООО "ИЦ Энерго" N А40-55694/14, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2015, и Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 28.09.2015, заявленные требования удовлетворены и включены в реестр требований кредиторов должника ООО "ИЦ Энерго" (в третью очередь) в размере 34 165 780 руб. 94 коп.

Согласно указанному судебному акту требования кредиторов, не удовлетворенные по причине недостаточности имущества должника, а также требования кредиторов, не признанные конкурсным управляющим, если кредитор не обращался в арбитражный суд или если такие требования признаны арбитражным судом необоснованными, считать погашенными.

Таким образом, на стороне ООО "ИЦ Энерго" имелись неисполненные обязательства в пользу ПАО "ФСК ЕЭС" в размере 36 684 549 руб. 19 коп.: 2 518 768 руб. 25 коп. (неотработанный аванс) + 34 165 780 руб. 94 коп. (неустойка, подтвержденная судебным актом по делу N А40-55694/14).

Согласование такого способа прекращения обязательства как удержание суммы предъявленных ПАО "ФСК ЕЭС" штрафных санкций, а также авансовых платежей в счет уменьшения платежей, причитающихся подрядчику, осуществлено сторонами до принятия заявления о банкротстве.

Факт включения требований в размере 34 165 780 руб. 94 коп. в реестр кредиторов не является препятствием для сальдирования обязательств, поскольку требование о включении в реестр требований кредиторов должника является иском о признании размера и состава задолженности обоснованным, соответственно, определение суда не преобразует и не изменяет правоотношения сторон, а лишь устанавливает (декларирует) их обоснованность, не влияя на существо правоотношений.

Поскольку у ООО "ИЦ Энерго" в силу условий договора к моменту заключения договора цессии отсутствовало вытекающее из данного договора право требования осуществления платежа к ответчику, то это право не могло перейти к истцу.

Кроме того, ООО "ИЦ Энерго" в нарушение принципа добросовестности уступил по договору уступки прав требований задолженность без учета встречных неисполненных обязательств.

Следовательно, ООО "Монумент" приобрел по договору уступки прав право требования несуществующего долга с ПАО "ФСК ЕЭС".

Суд также принимает во внимание, что подрядчиком не выполнены обязательства, предусмотренные пунктом 5.5.2 договора в редакции дополнительного соглашения N 2 от 06.02.2013 г., в соответствии с которым заказчик оплачивает подрядчику в течение тридцати календарных дней со дня подписания акта ввода в эксплуатацию при условии предоставления подрядчиком банковских гарантий исполнения гарантийных обязательств.

Пунктом 5.8. договора предусмотрено, что в случае нарушения подрядчиком своих обязательств по предоставлению банковской гарантии заказчик вправе приостановить предусмотренные ст. 5 договора платежи в пользу подрядчика до момента устранения указанных нарушений и на период 10 рабочих дней после устранения указанных нарушений. Пени, предусмотренные п. 21.1 договора, не начисляются за период приостановки платежей в соответствии с настоящим пунктом.

Гарантийный срок на выполненные работы составляет 36 месяцев с даты подписания сторонами акта ввода в эксплутацию (п. 16.2 в редакции дополнительного соглашения N 2 от 06.02.2013).

По окончании гарантийного срока подрядчик обязан составить и направить для подписания заказчику протокол об отсутствии взаимных претензий по отношению друг к другу.

Доказательств направления протокола в адрес заказчика в материалы дела не представлено.

Заказчик не получил ни банковскую гарантию на обеспечение гарантийных обязательств согласно п. 5.5.2 договора, ни удовлетворение по вышеназванной претензии N Ц2/1/472 от 11.08.2014.

Пунктом 28.1 договора установлен запрет без предварительного письменного согласия одной из сторон переуступать третьим лицам права договору.

Согласие на уступку прав требования по договору подряда от ПАО "ФСК ЕЭС" получено не было.

Договор подряда был заключен 24.08.2010, поэтому включая условие об ограничении уступки прав по договору третьим лицам без письменного согласия сторон, стороны договора исходили из действовавшей на момент заключения договоров подряда редакции ст.382 и п.1 ст.388 ГК РФ, согласно которой уступка требования кредитором другому лицу допускается, если она не противоречит закону, иным правовым актам или договору, и имели в виду последствия уступки требования, совершенной с нарушением требований п.1 ст.388 ГК РФ в приведенной редакции, а именно из ничтожности такой уступки требования.

До изменений (ФЗ от 21.12.2013 N 367-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации"), в т.ч. на дату заключения договора подряда 24.08.2010 действовала редакция ст. 382 ГК РФ, которая не предусматривала возможность какой-либо уступки прав требования по договору при наличии запрета или ограничения уступки в основном договоре.

Согласно п. 3 ст. 388 ГК РФ соглашение между должником и кредитором об ограничении или о запрете уступки требования по денежному обязательству не лишает силы такую уступку и не может служить основанием для расторжения договора, из которого возникло это требование, но кредитор (цедент) не освобождается от ответственности перед должником за данное нарушение соглашения.

В соответствии с п. 2 ст. 422 ГК РФ, если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу.

К вопросу о возможности уступки права требования необходимо применять редакцию ст.382 ГК РФ, действовавшую на дату заключения договора подряда, которая не предусматривала возможность какой-либо уступки прав требования по договору при наличии запрета или ограничения уступки в основном договоре.

Указанный вывод подтверждается сформированной судебной практикой арбитражных судов (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 15.02.2016 г. N Ф05-21052/2015 по делу N А40-77503/2015).

ПАО "ФСК ЕЭС", заключая 24.08.2010 договор подряда с ООО "ИЦ Энерго" и устанавливая запрет на совершение цессии без своего согласия, вправе было разумно рассчитывать на сохранение действующего правового регулирования, обеспечивающего защиту законного интереса ПАО "ФСК ЕЭС" как должника (принцип правовой определенности) и признание в соответствии с нормами действовавшего законодательства цессии недействительной сделкой в случае её совершения без согласия ПАО "ФСК ЕЭС" как должника.

Указанные выводы согласуются с Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26.01.2016 по делу N А40-208941/2014.

Ссылка истца на вступившие в законную силу судебные акты, признана судом несостоятельной, поскольку имеется противоречивая судебная практика, следовательно, суд не может их учитывать как преюдициальные.

Следствием отказа в удовлетворении требования о взыскании долга послужил отказ в выплате процентов на сумму основного требования.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований. Приведенные в апелляционной жалобе доводы истца направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, оснований для которой суд апелляционной инстанции не усматривает.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права, в том числе на основании ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не выявлено, в связи с чем апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы судебные расходы по уплате государственной пошлины при ее подаче в силу ст. 110 АПК РФ относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 266-268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 15.09.2020 по делу N А40-212063/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

Е.В. Бодрова