Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2020 г. N 09АП-64410/20 по делу N А40-82592/2020

город Москва

15 декабря 2020 г.

дело N А40-82592/20

Резолютивная часть постановления оглашена 08.12.2020.

Постановление изготовлено в полном объеме 15.12.2020.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Кочешкова М.В., Сумина О.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Алексеевой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Мосэнергосбыт" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.09.2020

по делу N А40-82592/20

по заявлению АО "Мосэнергосбыт" (ОГРН 1057746557329)

к УФАС России по г. Москве (ОГРН 1037706061150)

третьи лица: 1. ЖСК "Союза журналистов", 2. ПАО "Россетти Московский регион"

о признании незаконным предупреждения;

при участии:

от заявителя - Хурцидзе К.А. по доверенности от 02.12.2019;

от заинтересованного лица - Сидорова Я.И. по доверенности от 27.12.2019;

от третьих лиц - 1. Гацайниев А.К. по доверенности от 24.02.2020; 2. представитель не явился, извещен;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.09.2020 в удовлетворении заявления АО "Мосэнергосбыт" о признании незаконным предупреждения УФАС России по г. Москве от 10.04.2020 (исх. N ЕС/19640/20) о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, отказано.

Заявитель не согласился с выводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по мотивам, изложенным в жалобе.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены ЖСК "Союза журналистов", ПАО "Россетти Московский регион".

Представитель третьего лица ПАО "Россетти Московский регион" в судебное заседание не явился, информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители общества, антимонопольного органа и третьего лица ЖСК "Союза журналистов" поддержали свои доводы и возражения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что основанием для вынесения антимонопольным органом оспариваемого предупреждения УФАС России по г. Москве от 10.04.2020 (исх. N ЕС/19640/20) послужила жалоба ЖСК "Союз журналистов" (вх. N 33509 от 18.06.2019) на действия энергосбытовой организации по одностороннему изменению порядка определения стоимости поставленной электрической энергии, несмотря на наличие договорных отношений между заявителем и ЖСК "Союз Журналистов", предусматривающих иной порядок учета потребленной электроэнергии.

По результатам рассмотрения заявления антимонопольным органом в действиях АО "Мосэнергосбыт" выявлены признаки нарушения п. 3 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившиеся в злоупотреблении доминирующим положением путем отступления АО "Мосэнергосбыт" от согласованного порядка расчета за потребленную электрическую энергию, ухудшающего положение более слабой и зависимой стороны в правоотношении (ЖСК "Союз журналистов"), и фактическом навязывании указанному лицу обременительных и ухудшающих его правовое положение условий учета и расчетов за потребленную электроэнергию.

Указанные обстоятельства послужили основанием выдачи антимонопольным органом предупреждения АО "Мосэнергосбыт" о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, путем отзыва дополнительного соглашения к договору о введении и действие новой редакции приложения N 2 к договору "Реестр источников энергоснабжения" от 01.09.2018, а также непринятия к расчетам показаний приборов учета NN 303086116, 303086695 в период с 01.09.2018 до приведения тарифного режима указанных приборов в соответствие с Порядком определения объема и расчета стоимости поставленной электрической энергии.

Не согласившись с выводами и требованиями административного органа, изложенными в предупреждении о прекращении нарушения требований действующего антимонопольного законодательства, АО "Мосэнергосбыт" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Статьями 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что условиями признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц являются несоответствие оспариваемого акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и одновременно с этим нарушение названным актом, решением, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Предусмотренный ч. 4 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации срок для обращения в арбитражный суд с заявленными требованиями соблюден.

Оспариваемый ненормативный правовой акт вынесен антимонопольным органом в пределах предоставленной законом компетенции, определенной ст. ст. 23, 39.1, 49 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", п. 6.1.1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом ФАС России от 23.07.2015 N 649/15.

АО "Мосэнергосбыт" в соответствии с постановлением Региональной энергетической комиссии г. Москвы от 13.07.2012 N 152 является гарантирующим поставщиком электрической энергии в пределах административных границ города Москвы, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности иных гарантирующих поставщиков.

Доля заявителя в пределах административных границ города Москвы, в которых последний действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, на рынке розничной реализации электрической энергии составляет более пятидесяти процентов.

Поскольку АО "Мосэнергосбыт" в силу п. 1 ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" занимает доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии в пределах административных границ г. Москвы на территории, в границах которой АО "Мосэнергосбыт" действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, на него относятся запреты ч. 1 ст. 10 Федерального закона, требования ч. 1 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

ЖСК "Союз журналистов" является управляющей организацией в отношении многоквартирного дома, расположенного по адресу: Москва, Одоевского проезд, дом 11, корп.7.

01.10.2010 между ЖСК "Союз журналистов" и АО "Мосэнергосбыт" в отношении МКД заключен договор энергоснабжения N 99037870.

В соответствии с приложением N 2 от 01.10.2010 к договору энергоснабжения на объекте третьего лица - ЖСК "Союз журналистов" установлены приборы учета NN 4373825, 4376869, по которым АО "Мосэнергосбыт" до 31.08.2019 выставляло ЖСК "Союз журналистов" счета на оплату электрической энергии.

Согласно п. 2 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домах, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354, установлено, что под коллективным (общедомовым) прибором учета понимается средство измерения (совокупность средств измерения и дополнительного оборудования), устанавливаемое в многоквартирном доме при наличии технической возможности и используемое для определения объемов (количества) коммунального ресурса, поданного в многоквартирный дом.

В соответствии с ч. 5 ст. 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" до 01.07.2012, а для Республики Крым и города федерального значения Севастополя до 01.01.2019 собственники жилых домов, за исключением указанных в ч. 6 ст. 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ, собственники помещений в многоквартирных домах, введенных в эксплуатацию на день вступления в силу Закона об энергосбережении, обязаны обеспечить оснащение таких домов приборами учета используемых воды, тепловой энергии, электрической энергии, а также ввод установленных приборов учета в эксплуатацию. При этом многоквартирные дома в указанный срок должны быть оснащены коллективными (общедомовыми) приборами учета используемых воды, тепловой энергии, электрической энергии, а также индивидуальными и общими (для коммунальной квартиры) приборами учета используемых воды, электрической энергии.

В соответствии с п. 145 постановления Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (Основные положения), что обязанность по обеспечению оснащения энергопринимающих устройств потребителей, объектов по производству электрической энергии (мощности) производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках, объектов электросетевого хозяйства сетевых организаций приборами учета, а также по обеспечению допуска установленных приборов учета в эксплуатацию возлагается на собственника энергопринимающих устройств, объектов по производству электрической энергии (мощности) и объектов электросетевого хозяйства соответственно.

Кроме того, положениями ч. 9 ст. 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ, п. 146 Основных положений установлено, что если собственник не обеспечил оснащение многоквартирного дома приборами учета используемых энергетических ресурсов, то такие приборы учета устанавливает сетевая организация.

Таким образом, при неисполнении собственниками помещений в жилых домах обязанности по оснащению жилых домов коллективными (общедомовыми) приборами учета электрической энергии данная обязанность возложена на сетевую организацию.

Между тем, как усматривается из материалов дела, ПАО "МОЭСК" в присутствии представителей АО "Мосэнергосбыт" и ЖСК "Союз Журналистов" провело установку общедомовых (коллективных) приборов учета электрической энергии N 303086116, 303086695, о чем составлены акты допуска в эксплуатацию NN МУЭ/ЮЗОРУПЭ/2/468, МУЭ/ЮЗОРУПЭ/2/469.

Представитель ЖСК "Союз Журналистов" от подписи указанных актов отказался.

ПАО "МОЭСК" запрограммировало ОДПУ в однотарифный режим без дифференцииации по зонам суток. Вместе с тем установленные в МКД приборы учета, являющиеся расчетными по ранее заключенному договору энергоснабжения, запрограммированы в трехтарифный режим, позволяющий учитывать объем потребления электроэнергии по зонам суток, что подтверждается счетами, выставленными АО "Мосэнергосбыт" в адрес третьего лица - ЖСК "Союз Журналистов" в период до 31.08.2018. Письмом от 13.09.2018 N ЭУ/167/1028 ПАО "МОЭСК" направило в адрес управляющей компании акты допуска в эксплуатацию ОДПУ.

После оснащения МКД указанными ОДПУ заявитель письмом от 24.09.2018 N ИП/32-45038/18 направил в адрес ЖСК "Союз журналистов" дополнительное соглашение к договору, которым вводилась в действие новая редакция приложения N 2 "Реестр источников энергоснабжения" от 01.09.2018, которым ОДПУ признаны расчетными.

Вместе с тем, Правила, обязательные при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2012 N 124, устанавливают обязательные требования при заключении исполнителем коммунальных услуг договоров энергоснабжения в целях обеспечения предоставления собственникам и пользователям помещений в многоквартирном доме или жилого дома коммунальной услуги по энергоснабжению в целях содержания общего имущества в многоквартирном доме.

В силу подп. "д" п. 17 Правил N 124 к существенным условиям договора ресурсоснабжения относится порядок определения цены договора исходя из установленных на соответствующий период регулирования тарифов (применяемых в соответствующем расчетном периоде цен) на соответствующий коммунальный ресурс, используемый для предоставления коммунальной услуги собственникам (пользователям) жилых и нежилых помещений и (или) потребляемый при содержании общего имущества в многоквартирном доме, в том числе в зависимости от режима его потребления, если установленные приборы учета позволяют определять объем потребления дифференцированно по времени суток или по иным критериям, отражающим степень использования коммунального ресурса, и порядок определения стоимости поставленного коммунального ресурса.

Согласно п. 70 Основ ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 N 1178, регулируемые цены (тарифы) для поставки электрической энергии населению и приравненным к нему категориям потребителей устанавливаются регулирующим органом одновременно в двух вариантах: одноставочная цена (тариф) и одноставочная цена (тариф), дифференцированная по двум и по трем зонам суток.

При этом, выбор варианта цены (тарифа) производится путем направления гарантирующему поставщику письменного уведомления с даты, указанной в уведомлении, но не ранее даты ввода в эксплуатацию соответствующих приборов учета, позволяющих получать данные о потреблении электрической энергии по зонам суток (при выборе одноставочной, дифференцированной по двум и трем зонам суток цены (тарифа)).

ЖСК "Союз журналистов" и АО "Мосэнергосбыт" в приложении N 4 к договору согласован Порядок определения объема и расчета стоимости поставленной электрической энергии (мощности), согласно п. 1.1 которого электрическая энергия (мощность) в соответствии с договором поставляется абоненту по регулируемым ценам (тарифам), дифференцированным по зонам суток.

Учитывая изложенное, арбитражный суд пришел к обоснованному выводу о том, что согласовав порядок определения объема и расчета стоимости поставленной электрической энергии (мощности) по регулируемым ценам (тарифам), дифференцированным по зонам суток, гарантирующий поставщик обязан соблюдать договорные условия и не допускать ущемления прав и законных интересов абонента.

ЖСК "Союз журналистов", обращаясь в антимонопольный, указал на наличие в полученных от заявителя с сентября 2018 года счетах сведений о порядке расчета за потребленную электроэнергии по ОДПУ, установленным сетевой организацией, с применением одноставочной цены (тарифа), то есть с применением однотарифного режима.

Таким образом, сбытовая организация, принимая установленные сетевой организацией ОДПУ в качестве расчетных, перевело потребителя (ЖСК "Союз журналистов") на новый тарифный расчет без дифференциации по времени суток, что не соответствует порядку, согласованному в договоре энергоснабжения.

Кроме того, процедура перевода прибора учета электрической энергии на многотарифный учет электрической энергии оказывается АО "Мосэнергосбыт" на возмездной основе (стоимость услуги порядка 6 тысяч рублей). Таким образом, заявитель обладает реальной возможностью оказывать услугу по перепрограммированию ОДПУ, установленных сетевой организацией.

Отступление в настоящем случае заявителем от согласованного порядка расчета за потребленную электрическую энергию, ухудшающее положение более слабой и зависимой стороны в правоотношении (ЖСК "Союз журналистов"), не соответствует ни стабильности и определенности его статуса, ни основным принципам гражданского и публичного права.

Из договора энергоснабжения, заключенного между заявителем и ЖСК "Союз журналистов" следует, что обязанность по урегулированию отношений с сетевой организацией в части приведения в соответствие с согласованным порядком расчета тарифного режима ОДПУ возложена на АО "Мосэнергосбыт".

Вместе с тем, вместо улучшения положения абонента заявитель безоговорочно принял к расчету показания приборов учета, установленных сетевой организацией, без согласования с абонентом и без его уведомления о факте изменения тарифного режима.

Отклоняя довод апелляционной жалобы АО "Мосэнергосбыт" о том, что ЖСК "Союз журналистов", принимая участие в процедуре допуска, не заявил возражений относительно режима, в котором ОДПУ запрограммированы сетевой организацией, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

О необходимости явки для участия в процедуре допуска прибора учета в эксплуатацию абонент извещен письмом ПАО "МОЭСК" от 28.08.2018 (исх. N ЭЦ/167/955), впоследствии письмом электросетевой организации от 13.09.2018 (исх. N ЭУ/167/1028) в адрес абонента направлены акты допуска приборов учета в эксплуатацию, а письмом АО "Мосэнергосбыт" от 24.09.2018 (исх. N ИП/32-5038/18) абонент был извещен о предстоящих расчетах с 01.09.2018 по показаниям общедомового прибора учета электроэнергии.

Вместе с тем, в указанных документах не приведено ссылок на предстоящее изменение тарифного режима.

Об изменении такого режима абонент узнал при получении счетов на оплату потребленной электроэнергии.

Учитывая изложенное, арбитражный суд пришел к обоснованному выводу о том, что ввиду отсутствия надлежащего извещения абонента об изменении тарифного режима на основании дополнительного соглашения в связи с установкой общедомового прибора учета электроэнергии, ЖСК "Союз журналистов" при одностороннем изменении заявителем тарифного режима было лишено существенной информации об условиях этого режима, а потому не имело возможности возражать против его использования.

АО "Мосэнергосбыт" во исполнение оспариваемого предупреждения антимонопольного органа, выданного по результатам проведения в 2019 году плановой выездной проверки, урегулирован порядок принятия ОДПУ, установленных сетевыми организациями, в качестве расчетных при условии соответствия тарифного режима ОДПУ установленному порядку расчетов в договоре энергоснабжения с исполнителем коммунальных услуг.

Пунктом 1.2 приложения N 1 к приказу от 27.03.2020 N ПО/01-305/20 предусмотрено проведение проверок введенных в эксплуатацию ОДПУ на соответствие тарификации ранее применявшихся в расчетах приборов учета электроэнергии и, в случае установления факта несоответствия, к расчетам данные ОДПУ не применяются до их перепрограммирования.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что действия гарантирующего поставщика по одностороннему изменению порядка определения стоимости поставленной электрической энергии, предусматривающего расчет по регулируемым ценам (тарифам), дифференцированным по трем зонам суток, на порядок, предусматривающий расчет без дифференциации по зонам суток, путем направления дополнительного соглашения от 01.10.2018 к договору и начала осуществления расчетов в соответствии с указанным дополнительным соглашением, привели к ущемлению прав и законных интересов ЖСК "Союз журналистов".

Из материалов дела следует, заявителем третьему лицу - ЖСК "Союз журналистов" навязаны невыгодные условия договора, не позволяющие абоненту сохранить согласованный с гарантирующим поставщиком в договоре выгодный и приемлемый для него тарифный режим и возлагающие на него бремя несения дополнительных необоснованных расходов за потребленную электроэнергию.

На основании изложенного административным органом в действиях АО "Мосэнергосбыт" обоснованно и правомерно установлены признаки нарушения п. 3 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, что и обусловило выдачу антимонопольным органом заявителю оспариваемого предупреждения об устранении нарушения.

Письмом от 13.05.2020 N ИП/160-328/20 АО "Мосэнергосбыт" отчиталось перед антимонопольным органом о выполнении требований предупреждения путем уведомления третьего лица об отзыве дополнительного соглашения к договору, которым вводится в действие новая редакция приложения N 2 "Реестр источников энергоснабжения" от 01.09.2018, которым приборы учета, установленные сетевой организацией, признаны расчетными, и о неприятии к расчётам показаний указанных приборов учета до приведения тарифного режима в соответствии с согласованным в договоре порядком учета электроэнергии.

В соответствии с ч. 1 ст. 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ предупреждение представляет собой ненормативный правовой акт, выдаваемый с целью пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей.

Таким образом, целью выдачи антимонопольным органом предупреждения является максимально возможное оперативное и эффективное реагирование на действия, совершение которых может привести к недопущению, ограничению и устранению конкуренции, с целью скорейшего прекращения таких действий (в отличие от предписания, выдаваемого лишь по результатам рассмотрения возбужденного дела о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации) и восстановления прав и законных интересов лица, претерпевающего неблагоприятные последствия таких действий.

Предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (ч. 2 ст. 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ) и не является обязательным для выполнения лицом, которому оно выдано (ч.ч. 5, 8 ст. 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ), то судебной проверке подлежит лишь факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям для вынесения предупреждения.

В настоящем же случае, как следует из материалов дела, такие признаки в действиях общества наличествовали, ввиду чего действия административного органа по выдаче оспариваемого предупреждения положениям действующего законодательства Российской Федерации не противоречат.

Отклоняя довод общества, заявленный со ссылками на обязанность по расчету абонентов за потребленную электроэнергию в соответствии с требованиями Правил N 124 по общедомовым приборам учета, арбитражный суд пришел к обоснованному выводу, что на правильность выводов административного органа указанные ссылки в настоящем случае не влияют, поскольку, притязания административного органа к заявителю в настоящем случае сведены не к нарушению формул и правил расчета непосредственно потребленной электроэнергии, а именно к лишению абонента возможности выбрать тарифный режим и отнесению на него, тем самым, дополнительных расходов по оплате потребленной электроэнергии.

АО "Мосэнергосбыт" указывает на правомерность использования в настоящем случае показаний именно общедомового прибора учета без дифференциации по времени суток, со ссылкой подп. "г" п. 22 Правил N 124.

Вместе с тем, как следует из материалов дела в настоящем случае, положениями заключенного между АО "Мосэнергосбыт" и ЖСК "Союз Журналистов" договора энергоснабжения от 01.10.2010 N 99037870 установлен дифференцированный тарифный режим, ввиду чего положения приведенной нормы права к рассматриваемым правоотношениям в настоящем случае неприменимы.

Ссылки заявителя на судебные акты по делу N А40-157960/2019 подлежат отклонению, поскольку обстоятельства указанного заявителем дела применительно к обстоятельствам настоящего спора не имеют преюдициально значения.

Учитывая изложенное, действия заявителя совершены с превышением пределов осуществления гражданских прав; расчеты с ЖСК "Союз журналистов" на основании общедомовых приборов учета, не позволяющих изменить тарифную зону и не соответствующих условиям ранее заключенного договора энергоснабжения, привели к возложению на кооператив бремени несения дополнительных расходов за потребленную электроэнергию, что напрямую свидетельствует об ущемлении действиями заявителя прав и законных интересов ЖСК "Союз журналистов".

Доводы апелляционной жалобы отклоняются, принятое судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.09.2020 по делу N А40-82592/20

оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

М.В. Кочешкова О.С. Сумина