Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2020 г. N 09АП-67043/20

г. Москва

16 декабря 2020 г.

Дело N А40-30106/20

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Гончарова В.Я., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ФГУП "АВИАКОМПЛЕКТ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.10.2020 г.

по делу N А40-30106/20, принятое судьей Подгорной С.В.,

по иску Федерального государственного унитарного предприятия "АВИАКОМПЛЕКТ" (ИНН: 7718014362) к Обществу с ограниченной ответственностью "ЕДИНЕНИЕ" (ИНН: 6382020906) о взыскании 6 828 039 рублей 34 копеек, по встречному иску ООО "ЕДИНЕНИЕ" к ФГУП "АВИАКОМПЛЕКТ" о взыскании 16 981 806 рублей 31 копеек,

При участии в судебном заседании:

от истца: Полубоярова Т.В. по доверенности от 12.02.2020,

от ответчика: Жабина А.И. по доверенности от 07.04.2020.

УСТАНОВИЛ:

ФГУП "АВИАКОМПЛЕКТ" обратилось с первоначальным исковым заявлением к ООО "Балтстрой" о взыскании 6 828 039 руб. 34 коп. неустойки по договору N 11/06-19/1 от 11.06.2019 г.

Встречный иск с учетом уточнения предмета требований заявлен о взыскании 9 696.417 руб. 19 коп. задолженности, 312 058 руб. 64 коп. неустойки, по дату фактической оплаты долга по договору N 11/06-19/1 от 11.06.2019 г.

Истец в отношении встречного искового заявления просил отказать, по доводам, изложенным в отзыве, в отношении неустойки просил применить ст. 333 ГК РФ.

Ответчик в отношении неустойки просил применить ст. 333 ГК РФ.

Решением от 12.10.2020 с Общества с ограниченной ответственностью "ЕДИНЕНИЕ" в пользу Федерального Государственного Унитарного Предприятия "АВИАКОМПЛЕКТ" взыскано 912 739 руб. 99 коп. неустойки, а также расходы по уплате государственной пошлины в сумме 21 255 руб. 00 коп. В удовлетворении остальной части иска - отказано. Требования по встречному иску удовлетворены в части. Взыскано с Федерального Государственного Унитарного Предприятия "АВИАКОМПЛЕКТ" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ЕДИНЕНИЕ" 7 904 211 руб. 19 коп. задолженности, 312 058 руб. 64 коп. неустойки за период с 24.12.2019 г. по 08.04.2020 г., неустойку начисленную на сумму задолженности с 09.04.2020 г. по дату фактического исполнения обязательства, рассчитанную по ключевой ставке ЦБ РФ, действующей на день оплаты, а также расходы по уплате государственной пошлины в сумме 64 081 руб. В удовлетворении остальной части иска - отказано.

Возвращено Обществу с ограниченной ответственностью "ЕДИНЕНИЕ" из средств Федерального бюджета РФ государственную пошлину в размере 33 231 руб. 00 коп., излишне перечисленную по платежному поручению N 452 от 07.04.2020 года.

С учетом произведенного судом взаимозачета требований. Взыскано с Федерального Государственного Унитарного Предприятия "АВИАКОМПЛЕКТ" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ЕДИНЕНИЕ" 7 346 355 руб. 84 коп.

ФГУП "АВИАКОМПЛЕКТ", не согласившись с принятым решением, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 11.06.2019 г. между истцом и ответчиком заключен договор N 11/06-19/1.

В соответствии с вышеуказанным договором, ответчик по первоначальному иску обязался выполнять работы, а истец принимать и оплачивать их.

Согласно п. 3.2 договора работы должны быть выполнены в срок до 15.09.2019 г.

Статьей 309 ГК РФ предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Учитывая, что ответчиком по первоначальному иску работы выполнены с просрочкой, то истец просит взыскать неустойку, предусмотренную п. 13.3. договора за задержку сдачи объекта из расчета 0,5% от цены договора, что по расчету истца составляет 6 753 042 руб. 50 коп. и неустойку за нарушение сроков выполнения работ в размере 74 996 руб. 84 коп.

Вместе с тем, суд не усматривает оснований для начисления неустойки нарушение сроков выполнения работ в размере 74 996 руб. 84 коп.

В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК РФ, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Право согласования уплаты неустойки в случае ненадлежащего исполнения обязательства по договору и определения ее размера предусмотрено статьями 330 - 332 ГК РФ.

Как предусмотрено ст. 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По основаниям возникновения неустойка подразделяется на законную (нормативную) и договорную (добровольную).

Из приведенного следует, что договорная неустойка устанавливается по соглашению сторон и, соответственно, ее размер, порядок исчисления, условия применения определяются по их усмотрению.

Так, истцом по первоначальному иску не обоснована сумма задолженности в размере 3 879 146 руб. 73 коп. из которой произведен расчет неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

Истцом по первоначальному иску начислена неустойка за невыполнение ответчиком ряда работ, которые в том числе, не предусмотрены договором.

Так, в рамках исполнения договора подряда N 11/06-19/1 от 11.06.2019 г. согласно п. 3 технического задания ООО "Единение" приняло на себя обязательства выполнить подготовительные работы, а также работы по реконструкции участка цеха 39 в осях 3-9/Е-Щ и 21-27/Е-Щ, а именно: демонтаж существующих конструкций; усиление и монтаж металлоконструкций; монтаж покрытия из профлиста; остекление светоаэрационных фонарей из сендвич панелей; устройство кровли по проекту; погрузка и перевозка мусора от разборки конструкций.

Выполнение работ на опорных подушках ОП1-ОП4 и лестницах Л1-Л5, а также работ по демонтажу лестниц техническим заданием не предусмотрено.

Выполнение работ по обетонированию колонн техническим заданием не предусмотрено, поскольку в соответствии с п. 4 технического задания усиление колонн должно было быть осуществлено только путем наваривания накладок из листовой стали.

Таким образом работы по устройству бетонных подушек (опорные подушки ОП1-ОП4); монтажу, окраске, устройству фундаментных плит (лестницы Л1-Л5); демонтажу лестниц (работы по дефектной ведомости); обетонированию колонн (усиление металлоконструкций) не охватывались перечнем работ, указанным в техническом задании, не входили в предмет договора, в связи с чем у ответчика по первоначальному иску отсутствовала обязанность по их выполнению.

Работы по антикоррозийной защите металлоконструкций (работы по дефектной ведомости); усилению прогонов, усилению горизонтальных связей, стропильных балок, окраске (усиление металлоконструкций) выполнены, что подтверждается подписанными сторонами актами по форме КС-2 N 00000000020736172063/3 от 23.08.2019 г., N 00000000020736172063/5 от 25.09.2019 г., N 00000000020736172063/6 от 25.10.2019 г., N 00000000020736172063/8 от 09.12.2019 г.

В рамках работ по демонтажу каркасов встроенных помещений, разборке монолитных покрытий (работы по дефектной ведомости) истец по первоначальному иску письмом N 131/15 от 17.07.2019 г. сообщил что данные работы выполнены организацией ООО "КТ Инжиниринг". Таким образом у ответчика отсутствовала обязанность по их выполнению.

В рамках выполнения работ по демонтажу колонн (работы по дефектной ведомости), усилению колонн (усиление металлоконструкций), монтажу связей и распорок, окраске (прогоны -вертикальные связи); монтажу колонн, окраске (прогоны - колонны) суд принимает во внимание, что у ответчика по первоначальному иску отсутствовала возможность их выполнения в связи с невыполнением истцом встречных требований.

Так, в ходе выполнения работ, ответчиком по первоначальному иску выявлены неточности проекта, а также технические сложности, не учтенные проектом в работах по демонтажу, монтажу и усилению колонн, а также по монтажу вертикальных связей, антикоррозийной защите колонн и подкрановых балок. Письмами N 285 от 19.08.2019 г., N 292 от 19.09.2019 г., N 328 от 07.10.2019 г. ответчик по первоначальному иску направлял истцу запросы по уточнению проектных решений и оповещению технических служб завода о необходимости переноса, демонтажа технологического оборудования, оснасток, коммуникаций, которые мешали выполнению работ, просил согласовать работы, связанные с демонтажом бетонного основания пола для осуществления усиления колонн и устройства металлических связей.

Пунктом 6.2.5. договора на генподрядчика была возложена обязанность оказывать содействие Подрядчику в ходе выполнения им работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом настоящего договора, решение которых возможно только при участии генподрядчика.

Согласно п. 1 ст. 750 ГК РФ если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащем исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий.

Письма ответчика по первоначальному иску истец оставил без рассмотрения, неточности проекта и технические сложности не устранил.

Согласно п. 2 ст. 330 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

На основании п. 2 ст. 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Согласно п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Таким образом, вина кредитора имеет место в случае, если должник не мог исполнить свое обязательство по причине действий или бездействия кредитора, которыми должнику созданы препятствия к надлежащему выполнению.

Для применения названной нормы и освобождения должника от ответственности необходимо, чтобы просрочка кредитора лишила должника возможности надлежащим образом исполнить обязательство.

Предполагается, что в случае возникновения обстоятельств, находящихся вне контроля должника и препятствующих исполнению им обязательства, он освобождается от ответственности, если у него отсутствует возможность принять разумные меры для устранения таких обстоятельств.

Судом первой инстанции, верно установлено, что ответчиком по первоначальному иску нарушение установленных сроков допущено по независящим от ответчика причинам, что является основанием для освобождения ответчика от обязанности по оплате неустойки.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно не усмотрел оснований для удовлетворения требований истца по первоначальному иску в части взыскания неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 74 996 руб. 84 коп.

Рассматривая требования истца по первоначальному иску в части взыскания неустойки в размере 6 753 042 руб. 50 коп. суд первой инстанции пришел к следующему обоснованному выводу.

Так, ответчик по первоначальному иску в письменном отзыве просил в отношении неустойки применить ст. 333 ГК РФ.

Учитывая, что размер заявленной неустойки несоразмерен последствиям нарушения обязательств, то суд пришел к выводу о ее снижении, поскольку неустойка должна носить компенсационный, а не карательный характер, она не может служить источником обогащения лица, требующего ее уплаты, должна быть адекватной и соизмеримой с нарушенным интересом, в противном случае исключается экономическая целесообразность исполнения договора.

Правила ст. 333 ГК РФ предусматривают право суда уменьшить подлежащую уплате неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

При этом степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд, рассматривающий дело, вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела в соответствии со ст. 71 АПК РФ.

В каждом конкретном случае, суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

Таким образом, арбитражный суд считает возможным применить ст. 333 ГК РФ и уменьшить размер взыскиваемой неустойки до двукратной ставки рефинансирования в размере 912 739 руб. 99 коп., считая данный размер соответствующим последствиям нарушения обязательства.

Довод ответчика по первоначальному иску о том, просрочка выполнения работ вызвана невыполнением истцом встречных обязательств, признан судом необоснованным, по следующим основаниям.

В порядке ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы, иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Согласно п. 1 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (ст. 328 ГК РФ).

Так, ответчик самостоятельно на свой страх и риск выполнял работы, не приостановив производство работ.

Установив наличие не зависящих от ответчика по первоначальному истку обстоятельств, при которых невозможно завершить работы в срок, общество не воспользовалось правом, предоставленным ему п. 1 ст. 716 ГК РФ, и не уведомило истца о приостановлении выполнения работ.

Надлежащих доказательств уведомления истца по первоначальному истку о приостановлении работ в период предусмотренного договором срока выполнения работ ответчиком не представлено.

Указанные обстоятельства подтверждают отсутствие препятствий для окончания ответчиком по первоначальному истку выполнения работ и лишает его права ссылаться на нормы ст. 716 ГК РФ, поскольку ответчиком работы приостановлены после завершения срока выполнения работ, установленного договором.

Что касается встречного искового заявления, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что он подлежит частичному удовлетворению, исходя при этом из следующего.

В соответствии со ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Истец по встречному иску свои обязательства по договору выполнил надлежащим образом, о чем свидетельствуют акты о приемке выполненных работ, как подписанные со стороны ответчика, так и направленные в его адрес.

В порядке ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Ответчиком по встречному иску частично оплачены выполненные работы, задолженность составила 7 904 211 руб. 19 коп., с учетом 5% гарантийного удержания, и до настоящего времени им не погашена.

Так, в действиях ответчика по встречному иску усматривается односторонний отказ от исполнения обязательств, что в соответствии со ст. 310 ГК РФ не допускается, следовательно, требование истца по встречному иску о взыскании 7 904 211 руб. 19 коп. задолженности является обоснованным и подлежит удовлетворению в судебном порядке.

Довод ответчика по встречному иску о зачете встречных однородных требований признан судом необоснованным по следующим основаниям.

Статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Ответчик по встречному иску в отзыве на исковое заявление ссылается на то, что зачет встречных однородных требований произведен письмом от 08.09.2020 г.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований", обязательство не может быть прекращено зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил, после предъявления иска к лицу, имеющему право заявить о зачете. В этом случае зачет может быть произведен только при рассмотрении встречного иска, принятого судом к производству.

Так, письмо от 08.09.2020 г. содержит заявление о зачете встречных однородных требований, вместе с тем, направлено в адрес истца после поступления в суд настоящего встречного искового заявления (15.04.2020 г.).

Поскольку до подачи встречного иска в арбитражный суд по настоящему делу ответчик не заявлял в адрес истца о зачете встречных однородных требований по денежным обязательствам, судом первой инстанции верно отклонен довод ответчика об уменьшении взыскиваемой задолженности на сумму встречных обязательств.

Кроме того, ответчиком к зачету требований предъявлена неустойка, вместе с тем, прекращение обязательства путем зачета, невозможно, поскольку обязательство по уплате долга и требование о взыскании неустойки не являются однородными.

Так, неустойка по своей правовой природе является способом обеспечения исполнения обязательств. Размер неустойки может быть оспорен как по основанию возникновения, так и по размеру.

Предусмотренная договором неустойка применяется в судебном порядке, при этом значимым является то, что ст. 333 ГК РФ предусмотрено право суда уменьшить неустойку.

Суд также принимает во внимание, что ООО "Единение" направляло в адрес ФГУП "Авиакомплект" письмо N 304 от 18.11.2019 г. с возражениями относительно начисленных неустоек, и содержащие просьбу согласовать новые сроки выполнения работ по причине отсутствия должного содействия со стороны ответчика по встречному иску.

Истец по встречному иску просит взыскать неустойку, предусмотренную п. 13.2 договора из расчета 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ от суммы задолженности за каждый день просрочки, что по расчету истца составляет 312 058 руб. 64 коп.

О наличии оснований для снижения неустойки, предусмотренных ст. 333 ГК РФ, ответчиком по встречному иску не приведено, в связи с чем у суда отсутствуют основания для его снижения, поскольку в соответствии с п. 71 Постановления Пленума ВС РФ N 7, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ей приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

В соответствии с п. 73 Постановления Пленума ВС РФ N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требует ст. 71 АПК РФ.

Таким образом, в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

Ответчиком по встречному иску не представлено доказательств того, что размер неустойки явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства.

Для установления ответственности за неисполнение денежного обязательства имеет значение именно сам факт нарушения этого обязательства, выражающийся в неуплате соответствующих денежных средств в срок, а не факт использования должником этих средств.

Лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права.

Однако в настоящем споре ответчик не представил суду доказательств, свидетельствующих о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства. Необоснованное уменьшение неустойки судом с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам. Неисполнение должником денежного обязательства позволяет ему пользоваться чужими денежными средствами, однако никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Учитывая, что ответчиком не приведены доводы, изложенные в Постановлении Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", то у суда отсутствуют основания для применения ст. 333 ГК РФ в отношении требования о взыскании неустойки.

Таким образом, размер неустойки судом проверен, признан правильным и соответствующим последствиям нарушения обязательства, в связи с чем подлежащим взысканию с ответчика в судебном порядке в заявленной сумме.

Довод ответчика по встречному иску со ссылкой на ст. 328 ГК РФ, признан судом несостоятельным, поскольку оплата принятых генподрядчиком работ не может быть поставлена в зависимость от выплаты подрядчиком неустоек и штрафных санкций.

Согласно разъяснениям в п.39 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2018) утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 14.11.2018 г., если результат выполненных подрядчиком работ находится у заказчика, у него отсутствуют какие-либо замечания по объему и качеству работ и их результат может им использоваться, нарушение подрядчиком установленного контрактом срока выполнения работ не может являться основанием для освобождения заказчика от оплаты работ.

Кроме того, истец по встречному иску просил взыскать неустойку, начисленную на сумму задолженности с 09.04.2020 г. по дату фактического исполнения обязательства, рассчитанную по ключевой ставке ЦБ РФ, действующей на день оплаты.

Согласно п. 65. Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 7 от 24.03.2016 г. по смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

Таким образом, требования истца по встречному иску в указанной части также подлежат удовлетворению.

Истец по встречному иску указывает, что в ходе исполнения договора возникла необходимость в производстве дополнительных работ, не предусмотренных договором, в связи с чем истцом выполнены работы на сумму 1 792 206 руб. 00 коп.

В подтверждение выполнения дополнительных работ истцом представлены акт о приемке выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ и затрат от 09.12.2019 г., с доказательствами их направления в адрес ответчика.

Поскольку ответчик по встречному иску отказал в оплате результата выполненных дополнительных работ, истец обратился в суд с настоящим иском.

В порядке ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

В соответствии с п. 5.3 договора цена договора может быть увеличена при изменении объемов/перечня выполняемых работ по дополнительному соглашению, оформленному сторонами в письменном виде.

Так, истец по встречному иску утверждает, что выполнил дополнительный объем работ, по результатам которого направил ответчику на подписание локальные сметные расчеты, акт приемке о выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ и затрат от 09.12.2019 г.

Однако истец по встречному иску в нарушение условий договора выполнение необходимых, по его мнению, дополнительных работ, их объем и стоимость с ответчиком не согласовал, дополнительное соглашение со стороны ФГУП "АВИАКОМПЛЕКТ" не подписано.

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с п. 5 ст. 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

В силу п.п. 1 и 2 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна представить соответствующую документацию.

Согласно п. 3 ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной п. 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

Суд считает, что оплата выполненных дополнительных работ возможна только при согласовании такого превышения сторонами в соответствующем дополнительном соглашении.

Поскольку дополнительное соглашение ответчиком по встречному иску не подписано, его условия не согласованы в установленном законом и договором порядке, то выполнив дополнительные работы, истец принял на себя риск несения неблагоприятных последствий.

Исходя из норм ст. ст. 8, 9 АПК РФ, стороны пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследовании выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Арбитражным процессуальным законодательством установлены критерии оценки доказательств в качестве подтверждающих фактов наличия тех или иных обстоятельств. Доказательства, на основании которых лицо, участвующее в деле, обосновывает свои требования и возражения должны быть допустимыми, относимыми и достаточными.

Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями ст. 68 АПК РФ.

В связи с изложенным, суд первой инстанции правомерно посчитал утверждения истца по встречному иску о необходимости выполнения дополнительных работ и наличии у ответчика задолженности по их оплате, необоснованными и не доказанными.

При вышеуказанных обстоятельствах, у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения требования о взыскании 1 792 206 руб. 00 коп. задолженности.

Кроме того доводы апелляционной жалобы отклоняются апелляционной коллегией в связи со следующим.

Относительно довода Истца о снижении судом неустойки ниже двукратной ставки учетной ставки (ставок) Банка России.

Истец, указывая, что суд первой инстанции, снижая размер взыскиваемой неустойки, уменьшил ее ниже двукратной учетной ставки Банка России, приводит расчет за период с 16.09.2019 г. по 10.12.2019 г. (86 дней просрочки), тогда как и в исковом заявлении, и в представленном 15.09.2020 г. в судебном заседании Расчете задолженности Ответчика перед Истцом от 14.09.2020 г. б/н период просрочки Истцом был заявлен с 16.10.2019 г. по 10.12.2019 г. (56 дней просрочки).

Суд первой инстанции при снижении размера взыскиваемой неустойки исходил из заявленного Истцом периода просрочки с 16.10.2019 г. по 10.12.2019 г. и двукратной учетной ставки (ставок) Банка России.

Относительно довода Истца о немотивированном применении судом ст.333 ГК РФ.

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с положениями статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2000 N 263-0 суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного нарушения.

Законодатель, предусмотрев неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, предоставил суду право снижения размера неустойки в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

Степень несоразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела.

Ответчиком в отзыве на исковое заявление было указано, что ответственность за нарушение срока сдачи Объекта установленная подпунктом а) пункта 13.3. Договора подряда N 11/06-19/1 от 11.06.2019 (далее - "Договор") в размере 0,5% от цены договора за каждый день просрочки (182,5% годовых) носит карательный характер.

Неустойка рассчитывается от всей цены договора (45 020 283,31 руб.), а не от заявленной Истцом просроченной части цены Договора (3 879 146,73 руб.), что также свидетельствует о карательном характере неустойки.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки (штрафа) последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

В совокупности Истец требовал взыскать с Ответчика неустойку за просрочку выполнения работ в размере 74 996,84 руб. и неустойку за задержку сдачи Объекта в размере 6 753 042,50 руб. при предъявленной задолженности в сумме 3 879 146,73 руб., что является чрезмерным, несоразмерным нарушенному обязательству.

Суд первой инстанции, всесторонне оценив обстоятельства дела, правильно применив нормы ст. 333 ГК РФ, учитывая правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации, Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, удовлетворил заявление Ответчика о снижении размера неустойки (пени).

С учетом позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в п. 2 Определения от 21.12.2000 N 263-0, положения пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации содержат обязанность суда установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой ущерба.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства.

Предъявленную неустойку в размере 6 753 042,50 руб., суд посчитал явно несоразмерной и подлежащей уменьшению до двукратной учетной ставки (ставок) Банка России в размере 912 739,99 руб.

Само несогласие Истца с расчетом неустойки и с применением арбитражным судом первой инстанции ст. 333 ГК РФ по заявлению Ответчика о снижении неустойки не может являться основанием для отмены судебного акта.

Относительно довода Истца о необоснованном отказе во взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 74 996 руб. 84 коп.

Истцом не была обоснована сумма задолженности в размере 3 879 146,73 руб. из которой был произведен расчет неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

В исковом заявлении Истец указал виды работ, к выполнению которых Ответчик не приступил. Однако данный перечень был не обоснован ввиду следующего.

1) Опорные подушки ОП1-ОП4 (устройство бетонных подушек) - работы не предусмотрены Договором.

Лестницы Л1-Л5 (монтаж, окраска, устройство фундаментных плит) - работы не предусмотрены Договором.

Работы по дефектной ведомости:

демонтаж колонн - отсутствовало должное содействие Истца;

антикоррозийная защита металлоконструкций - работы выполнены;

демонтаж лестниц - работы не предусмотрены Договором;

демонтаж каркасов встроенных помещений, разборка монолитных покрытий - Истец отказался принимать работы;

4) Усиление металлоконструкций обетонирование колонн - работы не предусмотрены Договором;

усиление колонн - отсутствовало должное содействие Истца;

усиление прогонов, усиление горизонтальных связей, стропильных балок, окраска - работы выполнены;

Прогоны - вертикальные связи (монтаж связей и распорок, окраска) - отсутствовало должное содействие Истца;

Прогоны - колонны (монтаж колонн, окраска) - отсутствовало должное содействие Истца.

В подтверждение указанных обстоятельств Ответчиком были представлены доказательства: положения Технического задания, являющегося неотъемлемой частью Договора, акты выполненных работ КС-2 N 00000000020736172063/3 от 23.08.2019, КС-2 N 00000000020736172063/5 от 25.09.2019, КС-2 N 00000000020736172063/6 от 25.10.2019, КС-2 N 00000000020736172063/8 от 09.12.2019, письмо Истца N 131/15 от 19.07.2019 г. об отказе принимать работы по демонтажу каркасов встроенных помещений, разборке монолитных покрытий, а также многочисленные письма направляемые Ответчиком в адрес Истца о необходимости оказания содействия, в том числе в пределах установленного Договором срока (письма от 09.07.2019 г., N 203 от 24.07.2019 г., N 209 от 26.07.2019 г., N 285 от 19.08.2019 г.,N 224 от 12.08.2019 г., N 227 от 20.08.2019 г., N 247 от 12.09.2019 г., N 292 от 19.09.2019 г., N 328 от 07.10.2019 г.).

Указанные доказательства Истцом оспорены не были.

Неустойка, как мера ответственности, по смыслу статей 329, 330, 401 ГК РФ подлежит взысканию при наличии вины контрагента в допущенной просрочке.

Истец должного содействия при выполнении работ по договору Ответчику не оказывал (ст. 750 ГК РФ) и он не вправе требовать взыскания неустойки за нарушение сроков выполнения работ (ст. 406 ГК РФ).

Стороны, установив в договоре взаимные обязанности, направленные на выполнение работ в установленные сроки, вправе ожидать друг от друга выполнения всех обязательств. Исходя из характера отношений следует отметить, что не своевременное выполнение обязательств Генподрядчиком (Истцом) объективно влечет невозможность выполнения обязательств Подрядчиком (Ответчиком).

Ответчиком в ответ на претензии Истца (N 172/9 от 16.09.2019 г., N 182/26 от 30.09.2019 г., N 201/17 от 25.10.2019 г., N 215/13 от 15.11.2019 г.) направлялись письма N 270 от 14.10.2019 г. и N 304 от 18.11.2019 г. с возражениями относительно начисленных неустоек, и содержащие просьбу согласовать новые сроки выполнения работ по причине отсутствия должного содействия со стороны Истца. Большинство возражений Ответчика Истцом были проигнорированы.

Таким образом, Истец, в нарушение условий договора, затягивал согласование технические решений, не предоставлял фронт работ и не утверждал сметы на уже выполненные работы.

Согласно пункту 1 статьи 750 ГК РФ если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащем исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены.

В силу пункта 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В соответствии со статьей 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

Положения пункта 3 статьи 405 и пункта 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации сформулированы императивно, не могут быть изменены соглашением сторон и независимо от их заявлений подлежат применению судами.

Поскольку нарушение сроков выполнения работ по договору произошло по вине Истца, Ответчик не может быть привлечен к ответственности Истцом за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого Истца.

У Истца отсутствовали правовые основания для удержания оставшихся 5% от стоимости выполненных работ.

ФГУП "Авиакомплект" уведомлением исх.N 220/6 от 22.11.2019 г. в одностороннем порядке отказался от исполнения Договора.

В силу п.16.3. Договора, отказ от исполнения Договора вступил в силу 10.12.2019 г.

Претензий по качеству выполненных работ ФГУП "Авиакомплект" не заявляло.

В Договоре выплата 5% (гарантийного удержания) обусловлена подписанием по окончании работ акта по форме КС-11. Выплата гарантийного удержания и оплата работ являются различными обязанностями заказчика, которые возникают не одновременно. Если заказчиком и подрядчиком подписаны акты по формам КС-2 и КС-3, но не подписан акт по форме КС-11 и договор не расторгнут, то выплата гарантийного удержания подрядчику возможна не ранее подписания акта КС-11. При отказе заказчика от договора до окончания выполнения всего объема работ подрядчик может рассчитывать на оплату частично выполненных и принятых работ.

В пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора" разъяснено, что по смыслу пункта 2 статьи 453 Гражданского Кодекса Российской Федерации при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора (например, отгружать товары по договору поставки, выполнять работы по договору подряда, выдавать денежные средства по договору кредита и т.п.). Вместе с тем условия договора, которые в силу своей природы предполагают их применение и после расторжения договора (например, гарантийные обязательства в отношении товаров или работ по расторгнутому впоследствии договору; условие о рассмотрении споров по договору в третейском суде, соглашения о подсудности, о применимом праве и т.п.) либо имеют целью регулирование отношений сторон в период после расторжения (например, об условиях возврата предмета аренды после расторжения договора, о порядке возврата уплаченного аванса и т.п.), сохраняют свое действие и после расторжения договора; иное может быть установлено соглашением сторон.

Таким образом, при расторжении договора условия о его предмете полностью прекращают свое действие на будущее, так как стороны более в таком предмете не заинтересованы.

Однако закон не исключает сохранение тех обязательств сторон, которые связаны не с предметом исполнения в дальнейшем, а с уже полученным до расторжения договора исполнением, так как качество такого исполнения должно удовлетворять кредитора необходимое время (в течение гарантийного срока, срока годности и пр.).

Соответственно, если договор подряда расторгнут до окончания выполнения всех работ, то гарантийные обязательства подрядчика сохраняются (если иное не установлено соглашением сторон) в отношении уже выполненного объема работ при условии, что к этой части работ могут применяться понятия качества и гарантийного срока. В случае привязки выплаты гарантийного удержания к подписанию акта по форме КС-11 предполагается, что такое удержание не должно обеспечивать обязанности подрядчика в отношении качества результата работ после введения объекта в эксплуатацию (не обеспечивает именно гарантийные обязательства). Подразумевается, что с помощью гарантийного удержания подрядчик стимулируется только к своевременному выполнению и устранению возможных недостатков отдельных этапов или видов работ до подписания акта КС-11 (явных недостатков, которые выявляются в ходе оперативного контроля). Гарантийное удержание обеспечивает обязанности подрядчика только на период самих работ. Если выполнение работ прекращено на будущее и часть работ уже принята, то отпадает всякий смысл в гарантийном удержании, так как претензий к качеству уже исполненного пока не имеется, а подрядчик более не будет отвечать за недоделки и их устранение в последующих работах. Поэтому с отпадением самого объекта обеспечения (процесса выполнения работ) необходимо признать и отпадение обеспечительного механизма.

Обоснованием для возникновения обязанности заказчика выплатить сумму гарантийного удержания при расторжении договора может служить пункт 4 статьи 329 Гражданского Кодекса Российской Федерации - прекращение основного обязательства влечет прекращение обеспечивающего его обязательства, если иное не предусмотрено законом или договором.

С учетом изложенного, в случае расторжения договора подряда, по которому выплата гарантийного удержания обусловлена подписанием акта по форме КС-11, гарантийное удержание должно быть выплачено независимо от подписания указанного акта КС-11 (в срок, предусмотренный договором для возврата гарантийного удержания).

Доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки которой у апелляционной коллегии не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12.10.2020 по делу N А40-30106/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

В.Я. Гончаров О.Н. Семикина