Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 декабря 2020 г. N 09АП-56571/20 по делу N А40-50468/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 5 апреля 2021 г. N Ф05-4652/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

17 декабря 2020 г.

Дело N А40-50468/20

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б.Красновой,

судей:	И.А.Чеботаревой, В.А.Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Б.В.Хмельницким,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу

ООО "Стройсервисстандарт"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.09.2020 по делу N А40-50468/20

по заявлению ООО "Стройсервисстандарт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве

третье лицо: ГБУК "МГОМЗ"

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Шафоростов А.Г. по дов. от 25.09.2020;
от ответчика:	Шилепина И.И. по дов. от 09.10.2020;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Стройсервисстандарт" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - антимонопольный орган, Московское УФАС России) о признании незаконным решения от 10.02.2020 N 077/10/19-18655/2019 о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.09.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "Стройсервисстандарт" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Антимонопольный орган считает решение суда законным и обоснованным, просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке статей 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в Московское УФАС России поступило обращение ГБУК "МГОМЗ" (далее - Заказчик, Учреждение) о проведении проверки по факту уклонения заявителя от заключения государственного контракта.

По результатам рассмотрения указанного обращения антимонопольным органом вынесено решение от 10.02.2020 N 077/10/19-18655/2019 (далее - Решение) о применении к заявителю мер публично-правовой ответственности посредством включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков (далее - РНП).

Не согласившись с Решением, посчитав его незаконным, необоснованным и нарушающим права Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы.

В силу части l статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Арбитражный суд, всесторонне исследовав обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства, не установил совокупности условий, необходимых для признания недействительным Решения антимонопольного органа.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами арбитражного суда первой инстанции и не усматривает оснований для их переоценки.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Включение сведений в РНП осуществляется уполномоченным органом в порядке, определенном Законом о контрактной системе и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила).

В соответствии с частью 1 статьи 104 Закона о контрактной системе ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В силу пункта 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе России, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, РНП ведет Федеральная антимонопольная служба России в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в РНП включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры осуществления закупки обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по осуществлению закупок.

Вместе с тем основанием для включения в РНП является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения его условий, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе, приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанным победителем закупки и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

По смыслу Закона о контрактной системе включение сведений о лице в РНП, по сути, является санкцией за недобросовестное поведение поставщика (исполнителя, подрядчика).

Таким образом, поскольку необходимым условием является наличие в представленных материалах фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), то размещение сведений об участнике размещения заказа в РНП осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки выявит обстоятельства, свидетельствующие о направленности действий участника на несоблюдение условий контракта, то есть о его недобросовестном поведении.

В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

Довод апелляционной жалобы о добросовестном поведении заявителя судом апелляционной инстанции отклоняется в силу следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 Закона о контрактной системе протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 Закона о контрактной системе, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 Закона о контрактной системе, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

Согласно части 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 статьи 83.2. В случае, если при проведении открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме или электронного аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель соответствующей электронной процедуры одновременно предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 Закона о контрактной системе, обеспечение исполнения контракта или информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 Закона о контрактной системе, а также обоснование цены контракта в соответствии с частью 9 статьи 37 Закона о контрактной системе при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива).

Согласно части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

В соответствии с частью 5 статьи 96 Закона о контрактной системе, в случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Как следует из материалов дела, Заказчиком на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок - www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении электронного аукциона на оказание услуг по текущему содержанию объектов хозяйства и водоотводящей сети на территориях МГОМЗ в 2020 году (реестровый N 0373200138219001164) (далее - Аукцион).

По результатам проведения Аукциона Общество признано победителем Аукциона.

13.11.2019 Заказчиком в адрес заявителя направлен проект государственного контракта.

20.11.2019 ООО "Стройсервисстандарт" размещен подписанный проект контракта, а в качестве обеспечения исполнения обязательств предоставлена банковская гарантия от 19.11.2019 N 122102, выданная АО "Модульбанк" (далее - банковская гарантия).

Вместе с тем, протоколом от 20.11.2019 Заказчик признал заявителя уклонившимся от заключения контракта в связи с несоответствием представленной банковской гарантии требованиям аукционной документации.

Так, пункт 9.2 проекта контракта определяет, что "обеспечение исполнения Контракта распространяется на случаи неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств по Контракту, неуплаты Подрядчиком неустоек (штрафов, пеней), предусмотренных Контрактом, а также убытков, понесенных Заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением Подрядчиком своих обязательств по Контракту".

Вместе с тем, материалами дела подтверждается, что в банковской гарантии отсутствует указание на наличие обязательства гаранта уплатить суммы убытков, понесенных Заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств по контракту.

Пункт 2 банковской гарантии содержит закрытый перечень обстоятельств, при наступлении которых гарантом выплачивается бенефициару сумма гарантии или ее часть, а обязательства гаранта не распространяются на упущенную выгоду бенефициара.

С учетом изложенного, суд пришел к обоснованному выводу о том, что банковская гарантия не содержит в полном объеме обязательств по государственному контракту, которые должны быть обеспечены в соответствии с пунктом 9.3 проекта контракта.

Кроме того, судом установлено, что в условиях банковской гарантии указаны положения, которые противоречат нормам Закона о контрактной системе.

Так, пунктом 5 банковской гарантии установлено, что "письменное требование платежа по настоящей Гарантии должно быть представлено Бенефициаром и получено Гарантом не позднее последнего дня срока действия Гарантии заказным письмом с уведомлением о вручении по следующим реквизитам: АО КБ "Модульбанк", адрес местонахождения: 156005, Костромская обл., г. Кострома, пл. Октябрьская, д. 1, или передано нарочно, под роспись уполномоченного лица.".

В пункте 6 банковской гарантии указано, что "Гарант должен рассмотреть Требование Бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти рабочих дней со дня, следующего за днем получения Требования со всеми приложенными к нему документами, и, если Требование признано им надлежащим (соответствующим требованиям, установленным настоящей Гарантией) осуществить выплату Бенефициару (в соответствии с требованиями пункта 2 статьи 375 ГК РФ)".

В то же время, часть 3 статьи 45 Закона о контрактной системе определяет, что в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Кроме того, коллегия учитывает, что предоставление ненадлежащего обеспечения исполнения государственного контракта заявителем не оспаривается.

Ссылаясь в апелляционной жалобе на то, что причиной несоответствия условий банковской гарантии требованиям Закона о контрактной системе и документации об Аукционе стали действия АО КБ "Модульбанк", Общество не учитывает следующее.

Обязанность по предоставлению надлежащего обеспечения исполнения государственного контракта лежит именно на победителе конкурентной процедуры в силу прямого требования, установленного статьей 83.2 Закона о контрактной системе.

В настоящем случае суд правомерно установил, что порочность банковской гарантии допущена именно в тех положениях, содержание которых заявителю изначально было известно, а потому, при должной степени заботливости и осмотрительности, Обществом не было бы допущено никаких нарушений при подготовке обеспечения исполнения контракта.

ООО "Стройсервисстандарт" было ознакомлено с условиями аукционной документации и требованиями, предъявляемыми к обеспечению исполнения государственного контракта, однако отнеслось безразлично к необходимости проверки банковской гарантии, что стало причиной направления Заказчику ненадлежащего обеспечения.

Более того, как следует из материалов дела, заявитель так и не представил надлежащую банковскую гарантию и не внес денежные средства в обеспечение исполнения государственного контракта, что, по мнению коллегии, свидетельствует об отсутствии добросовестности со стороны Общества и действительной заинтересованности в разрешении спорного вопроса в максимально короткий срок без вмешательства антимонопольного органа.

Также заявитель не посчитал нужным заблаговременно подписать и разместить контракт в ЕИС, а сознательно принял решение совершить указанные действия в последний день отведенного срока, хотя при достаточной степени осмотрительности и разумности имел объективную возможность разместить контракт заранее.

Принимая решение об откладывании срока размещения контракта и предоставления обеспечения, Общество в контексте статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) приняло на себя все риски, связанные с осуществлением таких действий и последующей их оценкой антимонопольным органом для решения вопроса о включении сведений о нем в РНП.

Довод апелляционной жалобы о направлении письма в АО КБ "Модульбанк" с требованием предоставить надлежащую банковскую гарантию после признания его уклонившимся от заключения контракта является несостоятельным, поскольку Обществом так и не было предоставлено обеспечение, соответствующее условиям аукционной документации.

По общему правилу части 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Из смысла положений части 1 статьи 401 ГК РФ следует, что лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Коллегия поддерживает вывод суда о том, что установление факта уклонения от заключения Контракта сопряжено с оценкой не только факта его несвоевременного подписания и представления надлежащего обеспечения исполнения Контракта, соответствующего требованиям документации, но и оценкой самих действий Общества при подписании Контракта и представлении надлежащего обеспечения исполнения Контракта на предмет соблюдения положений Закона о контрактной системе.

Суд апелляционной инстанции соглашается с тем, что при рассмотрении спорных правоотношений в контексте приведенных норм законодательства, действия заявителя не соответствуют названным критериям добросовестности и невиновности.

В то же время материалами дела подтверждается, что действия Заказчика в настоящем случае требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок не противоречили, а потому у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для отказа Учреждению во включении сведений в отношении заявителя в РНП.

В силу положений статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Довод апелляционной жалобы о том, что при принятии обжалуемого судебного акта суд не принял во внимание и не учел все доводы подателя жалобы, не принимаются апелляционной коллегией, поскольку суд, рассматривая дело, дает оценку всем доказательствам в соответствии со статьей 71 АПК РФ. Отсутствие в мотивировочной части судебного акта выводов, касающихся оценки каждого представленного в материалы дела доказательства, не свидетельствует о том, что оно не оценивалось судом.

Таким образом, оценив в совокупности все имеющиеся в деле доказательства, суд пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемое решение Московского УФАС России от 10.02.2020 N 077/10/19-18655/2019 о включении Общества в реестр недобросовестных поставщиков соответствует Закону о контрактной системе и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Следовательно, в данном случае не имеется оснований, предусмотренных статьей 13 ГК РФ и частью 1 статьи 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Ссылки ООО "Стройсервисстандарт" на судебную практику применительно к обстоятельствам настоящего дела не являются ни тождественными, ни преюдициально значимыми.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда. Существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке, апелляционной коллегией не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 02.09.2020 по делу N А40-50468/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б. Краснова

Судьи

И.А. Чеботарева В.А. Свиридов