Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2020 г. N 09АП-65858/20 по делу N А40-79137/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 31 мая 2021 г. N Ф05-6290/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

18 декабря 2020 г.

Дело N А40-79137/20

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тетюка В.И.,

судей Порывкина П.А., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кучерук А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ОБУСТРОЙСТВА ВОЙСК"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.10.2020 по делу N А40-79137/20

по иску АО "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ОБУСТРОЙСТВА ВОЙСК"

к ООО "ВОЕННО-СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ"

о взыскании задолженности в размере 420 214 756 руб. 38 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Айткалиева А.К. по доверенности от 07.12.2020

от ответчика: Бибичев А.А. по доверенности от 08.06.2020

УСТАНОВИЛ:

АО "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ОБУСТРОЙСТВА ВОЙСК" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО "ВОЕННО-СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ" о взыскании неустойки в размере 343 955 970,47 руб., проценты за пользование коммерческим кредитом в размере 76 108 785,91 руб., убытки в размере 150 000 руб., а также госпошлины.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.10.2020 с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ВОЕННО-СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ" (660049, КРАЙ КРАСНОЯРСКИЙ, ГОРОД КРАСНОЯРСК, УЛИЦА МАРКОВСКОГО, ДОМ 55, ПОМЕЩЕНИЕ 20, ОГРН: 1082468051874, Дата присвоения ОГРН: 30.10.2008, ИНН: 2466214957) в пользу АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ОБУСТРОЙСТВА ВОЙСК" (119021, ГОРОД МОСКВА, ПРОСПЕКТ КОМСОМОЛЬСКИЙ, ДОМ 18СТР3, ОГРН: 1097746390224, Дата присвоения ОГРН: 08.07.2009, ИНН: 7703702341) взыскано - 1 000 000 (один миллион) руб. неустойки, 150 000 (сто пятьдесят тысяч) руб. убытков, а также 11 245 (одиннадцать тысяч двести сорок пять) руб. 80 коп. расходов по оплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с вышеуказанным решением, АО "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ОБУСТРОЙСТВА ВОЙСК" обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает его незаконным и необоснованным, просит изменить решение суда в части суммы взысканной неустойки.

В своей жалобе заявитель указывает, что судом первой инстанции неправомерно применены положением ст. 333 ГК РФ и снижен размер неустойки, подлежащей взысканию.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддержал в полном объеме, возражений относительно проверки законности и обоснованности решения в части не заявил.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, возражений относительно проверки законности и обоснованности решения в части не заявил.

В соответствии с ч. 5 ст.268 АПК РФ в случае обжалования только части судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявляют возражений.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела, АО "ГУОВ" (далее - Генподрядчик, Истец) и АО "ВСК" (до преобразования ООО "ВСК", далее - Подрядчик, Ответчик) 20.03.2018 г. заключили договор N 718187376062554164000000/2018/2-1252 на выполнение работ по строительству сооружений 1 этапа "Техническая позиция объекта 7350 в районе города Оленегорская Мурманской области (шифр объекта 659/ТЗ), (далее - Договор).

В соответствии с п.2.1 Договора Генподрядчик осуществляет финансирование работ, контроль за их исполнением, оказывает необходимое содействие Подрядчику, а Подрядчик осуществляет строительно-монтажные работы в соответствии с условиями Договора и техническим заданием.

Согласно п. 3.1 Договора цена Договора составляет 586 955 581 руб. (в редакции дополнительного соглашения N 4 от 01.07.2019).

Согласно п.2.4 Договора Подрядчик ознакомлен с Техническим заданием и не имеет замечаний, увеличивающих Цену Договора и сроки выполнения Работ Договору.

Согласно п. 5.2. Договора Работы должны быть выполнены в следующие сроки:

- выполнение строительно-монтажных работ - 01.08.2018 г.;

- подписание Итогового акта приемки выполненных работ - 20.10.2018 г.

Генподрядчик перечислил Подрядчику по Договору аванс в размере 451 396 692,5 руб. (платежные поручения N N 16990 от 22.03.2018 г., 54995 от 10.08.2018 г.).

Согласно п. 7.2.17 Договора Подрядчик обязан обеспечить производство работ в сроки, установленные разделом 5 Договора.

Обязательства, возложенные Договором на Подрядчика, им не выполнены, что по мнению Истца, является основанием для уплаты Подрядчиком Генподрядчику неустойки и процентов за пользование коммерческим кредитом.

В случае нарушения Подрядчиком промежуточных сроков выполнения Работ/сроков окончания Работ, предусмотренных Договором, Подрядчик уплачивает Генподрядчику неустойку в размере:

- за первые 90 (девяносто) дней просрочки - 0,05% от цены Договора за каждый день просрочки до даты фактического завершения выполнения работ (п. 17.4.1, п. 17.5.1 Договора).

- начиная с 91 (девяносто перового) дня просрочки, пени начисляются в размере 0,1 % от цены Договора за каждый день просрочки до даты фактического завершения исполнения работ (п. 17.4.2, п. 17.5.2 Договора).

Таким образом, Истцом начислена неустойка за период с 02.08.2018 г. по 23.04.2020 г. в общем размере 343 955 970,47 руб.

В соответствии с п. 4.11 Договора в случае нарушения Подрядчиком сроков, установленным п. 5.2 Договора, более чем на 5 (пять) рабочих дней, он лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом) и к авансу применяются правила ст. 823 ГК РФ о коммерческом кредите.

Проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса начисляются, начиная со дня, следующего после дня получения аванса, по день фактического исполнения обязательств. Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере одной трехсотой ключевой ставки, установленной Центральным банком Российской Федерации, действующей на день уплаты процентов, от суммы выданного аванса (или его соответствующей части) за каждый день пользования авансом как коммерческим кредитом.

Таким образом, Истцом начислены проценты за пользование коммерческим кредитом за период с 23.03.2018 г. по 23.04.2020 г. в размере 76 108 785,91 руб.

Кроме того, Истец полагает, что Подрядчик обязан возместить Генподрядчику понесенные последним убытки в размере 150 000 руб.

В соответствии с п. 7.2.4 Договора Подрядчик обязался выполнить работы в соответствии с проектной и рабочей документацией, условиями договора и требованиями нормативных документов в области строительства.

При проведении проверки объекта 182 ОГАСН МО РФ составлен акт N 105/2 от 02.08.2019 г., которым зафиксированы следующие нарушения:

- на фундаментах опорных пунктов (ОП1, ОП2, ОПЗ, ОП4, ОП5 по ГП) наблюдаются участки неуплотненного бетона, раковины и обнажения арматуры (нарушение требований СП 70.13330.2012, табл. Х.2 По классификатору основных видов дефектов в строительстве и промышленности строительных материалов от 17.11.1993, п. 2.3.55 - дефект значительного характера);

- на фундаменте сетчатого заграждения (N 110-1 по ГП) наблюдаются участки неуплотненного бетона, раковины и обнажения арматуры (нарушение требований СП 70.13330.2012, табл. Х.2 По классификатору основных видов дефектов в строительстве и промышленности строительных материалов от 17.11.1993, п. 2.3.55 - дефект значительного характера);

- по сооружениям 114-1,2,3,4,5,6 и 116 на торцах монолитных плит гидроизоляция поверхностей, соприкасающихся с грунтом повреждена (нарушение требований проекта альбома 645/ТЗ-КР6-ПЗ, том 4.6, лист 10);

- по сооружению 101 по ГП ООО "ВСК" производит СМР по устройству заземления без утвержденной в производство проектной документации (нарушение требований п. 3, 7 ст. 52 ГрК РФ, п. 4.2 СП 48.13330.2011).

Постановлением 182 ОГАСН МО РФ от 23.09.2019 г. N 182/2019/54 (на основании протокола от 26.08.2019 г. N 182/2019/54) Генподрядчик привлечен к административной ответственности за административное правонарушение, предусмотренное ч.1 ст.94. КоАП РФ с назначением административного штрафа в размере 50 000 руб.

При проведении проверки объекта 182 ОГАСН МО РФ составлен акт N 170/2 от 18.11.2019 г., которым зафиксированы следующие нарушения:

- на фундаментах опорных пунктов (ОП1, ОП2, ОПЗ, ОП4, ОП5 по ГП) наблюдаются участки неуплотненного бетона, раковины и обнажения арматуры (нарушение требований СП 70.13330.2012, табл. Х.2 По классификатору основных видов дефектов в строительстве и промышленности строительных материалов от 17.11.1993 г., п. 2.3.55 - дефект значительного характера);

- на фундаменте сетчатого заграждения 110-1 по ГП наблюдаются участки неуплотненного бетона, раковины и обнажения арматуры (нарушение требований СП 70.13330.2012, табл. Х.2 По классификатору основных видов дефектов в строительстве и промышленности строительных материалов от 17.11.1993, п. 2.3.55 - дефект значительного характера);

- по сооружениям 106-1,2 на торцах монолитных плит отсутствует гидроизоляция поверхностей, соприкасающихся с грунтом (нарушение требований проекта альбома 645/ТЗ-КР6-ПЗ, том 4.6, лист 10);

- по сооружениям 114-1,2,3,4,5,6 и 116 на торцах монолитных плит гидроизоляция поверхностей, соприкасающихся с грунтом повреждена (нарушение требований проекта альбома 645/ТЗ-КР6-ПЗ, том 4.6, лист 10);

- по сооружению 102 по ГП наблюдаются трещины на поверхности монолитной плиты ПМ-1 в осях Г-Ж/2-3 и Г-Ж/7-8 и на всю высоту монолитной плиты ПМ-1 в осях В/3 и В/7 шириной раскрытия более 0,5 мм (нарушение требований СП 70.13330.2012, п. 5.18.20);

- не представлены акты освидетельствования скрытых работ по устройству основания, бетонной подготовки, армирующих каркасов, фундаментов и гидроизоляции по сооружениям 104, 106-1, 106-2, 114-1, 114-2, 114-3, 114-4, 114-5, 114-6, 115, 116, 110-1, ОП 1, ОП 2, ОП 3, ОП 4, ОП 5 (нарушения требований СП 70.13330.2012 п. 3,23; Федерального закона от 29.12.2004 N 190-ФЗ, ст. 52, п. 6).

Постановлением 182 ОГАСН МО РФ от 21.01.2020 г. N 182/2019/77 (на основании протокола от 18.11.2019 г. N 182/2019/77) Генподрядчик привлечен к административной ответственности за административное правонарушение, предусмотренное ч.1 ст.94. КоАП РФ с назначением административного штрафа в размере 100 000 руб.

Нарушения, выявленные при проведении 182 отделом ГАСН МО РФ проверок на объекте, относятся к работам, выполняемым Подрядчиком в рамках договора от 20.03.2018 г. N 1718187376062554164000000/2018/2-1252.

В соответствии с п. 17.9 Договора в случае применения административными органами имущественных санкций к Генподрядчику, если они явились результатом нарушения Подрядчиком своих обязанностей или совершения Подрядчиком иных действий, влекущих применение к Генподрядчику имущественных санкций, Подрядчик компенсирует Генподрядчику убытки в размере взысканных санкций.

В соответствии с п. 1 ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В порядке досудебного урегулирования спора Генподрядчик направил Подрядчику:

- претензию от 02.03.2020 г. N исх-438/сп;

- претензию от 04.03.2020 г. N исх-451/сп;

- претензию от 12.12.2019 г. N исх-2663/сп.

Однако требования Генподрядчика о выплате неустойки и процентов за пользование коммерческим кредитом, возмещении убытков, Подрядчиком не исполнены.

Статьей 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) предусмотрено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно ч. 1 ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Частью 1 статьи 330 Гражданского кодекса предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Стороны согласно ст. ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Согласно требованиям ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закона должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Как установлено судом первой инстанции, Истцом начислена неустойка за просрочку выполнения работ исходя из следующего расчета:

- выполнение строительно-монтажных работ - 01.08.2018 г.;

- подписание Итогового акта приемки выполненных работ - 20.10.2018 г.

Таким образом, Истец начисляет неустойку не только на стоимость ненадлежащим образом выполненных работ, но и на стоимость работ, которые были выполнены надлежащим образом.

В этой связи, руководствуясь правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 15 июля 2014 года N 5467/14, начисление Истцом неустойки от общей цены договора является неправомерным.

Как указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 июля 2014 г. N 5467/14 по делу А53-10062/2013, начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом.

Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (статья 311 Гражданского кодекса), и стороны в рассматриваемом случае такую возможность предусмотрели.

Начисление неустойки на общую сумму договора без учета исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом или срок выполнения, которых еще не наступил.

При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит статье 330 Гражданского кодекса.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (статья 311 Гражданского кодекса), и стороны в рассматриваемом случае такую возможность предусмотрели.

Начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом или срок выполнения которых еще не наступил.

При указанных обстоятельствах усматривается, что Истцом произведен неверный расчет неустойки.

Кроме того, истец не вправе требовать неустойку за несвоевременное подписание Ответчиком итогового акта, поскольку само по себе подписание данного акта не является работой (строительством объекта), за окончание срока выполнения.

Ответственность за просрочку исполнения работ предусмотрена в п. 17.4. и в п. 17.5. Договора, согласно которым неустойка начисляется за каждый день просрочки до даты фактического завершения выполнения Работ, в размере 0,05% от Цены Договора за первые 90 дней просрочки и в размере 0,1% от Цена Договора начиная с 91 дня просрочки. Истец считает что неустойка должна начисляться от всей Цены Договора не считывая Работы произведенные Ответчиком в срок, именно данное обстоятельство положено в основу для начисления неустойки со стороны Истца.

Истец, рассчитывая неустойку в соответствие с п. 17.4. и п. 17.5. Договора за нарушение обязательств по Договору не конкретизирует конкретные обязательства, срок выполнения которых установлен Договором и которые Ответчик просрочил.

Истец в обосновании начисления неустойки приводит не подписание в срок Итогового Акта и именно данное обстоятельство положено в основу для начисления неустойки.

Из содержания Договора следует, что подписание итогового акта не является отдельным видом работ, за просрочку выполнения которого предусмотрена неустойка.

Подписание итогового акта не является обязательством ответчика в контексте Предмета Договора раздела 2 Договора. Подписание итогового акта выполненных работ - это совместное действие сторон Контракта, соответственно, ответчик не может нести единоличную ответственность за его неподписание.

Между тем, подписание итогового акта не является обязательством в смысле ст.307 Гражданского кодекса, а представляет собой лишь двустороннее подписание документа.

Поскольку подписание итогового акта это совместное действие сторон Контракта, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки не правомерно.

Неправомерность начисления неустойки за неподписание итогового акта подтверждена единообразной судебной практикой

Согласно пункту 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность завершения работ в срок.

Согласно пункту 2 указанной статьи подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 N 14344/10, пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

Как следует из материалов дела, подрядчик к выполнению работ приступил, в ходе их выполнения не заявлял Заказчику о приостановке работ в связи с невозможностью их выполнения в срок. В материалы дела не представлены доказательства, которые бы подтверждали безусловное отсутствие вины подрядчика в нарушении условий договора.

В суде первой инстанции ответчиком подано ходатайство о снижении размера неустойки в связи с её несоразмерностью.

В силу пунктов 69, 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7, подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке. Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса)

При этом согласно пункту 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса)

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 78 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7, правила о снижении размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса применяются также в случаях, когда неустойка определена законом.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса.

Таким образом, в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства, Гражданский кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права.

На основании изложенного, принимая во внимание ст.333 Гражданского кодекса РФ, суд первой инстанции снизил размер заявленной неустойки до суммы 1 000 000 (один миллион) руб.

Требования истца о взыскании с ответчика процентов за пользование коммерческим кредитом за период с 23.03.2018 г. по 23.04.2020 г. в размере 76 108 785,91 руб., заявлены не правомерно и документально не подтверждены, в связи с чем в данной части иск удовлетворению не подлежит, в связи с нижеследующем.

В соответствии с п. 4.11 Договора в случае нарушения Подрядчиком сроков, установленным п. 5.2 Договора, более чем на 5 (пять) рабочих дней, он лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом) и к авансу применяются правила ст. 823 ГК РФ о коммерческом кредите.

Проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса начисляются, начиная со дня, следующего после дня получения аванса, по день фактического исполнения обязательств. Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере одной трехсотой ключевой ставки, установленной Центральным банком Российской Федерации, действующей на день уплаты процентов, от суммы выданного аванса (или его соответствующей части) за каждый день пользования авансом как коммерческим кредитом.

В совместном постановлении Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 13/14 от 08.10.1998 г. разъяснено, что проценты за пользование коммерческим кредитом подлежат уплате с момента, определенного законом или договором. Если законом или договором этот момент не определен, следует исходить из того, что такая обязанность возникает с момента предоставления денежных средств (при авансе или предварительной оплате) и прекращается при исполнении стороной, получившей кредит, своих обязательств либо при возврате полученного в качестве коммерческого кредита, если иное не предусмотрено законом или договором.

Согласно п.7.2.17 Договора, Подрядчик обязан обеспечить производство работ в сроки, установленные разделом 5 Договора.

Обязательства, возложенные Договором на Подрядчика, им не выполнены, что является основанием для уплаты Подрядчиком Генподрядчику неустойки и процентов за пользование коммерческим кредитом.

В случае нарушения Подрядчиком промежуточных сроков выполнения Работ/сроков окончания Работ, предусмотренных Договором, Подрядчик уплачивает Генподрядчику неустойку в размере:

- за первые 90 (девяносто) дней просрочки - 0,05% от цены Договора за каждый день просрочки до даты фактического завершения выполнения работ (п. 17.4.1, п. 17.5.1 Договора).

- начиная с 91 (девяносто перового) дня просрочки, пени начисляются в размере 0,1 % от цены Договора за каждый день просрочки до даты фактического завершения исполнения работ (п. 17.4.2, п. 17.5.2 Договора).

Таким образом, Исходя из буквального толкования положений вышеуказанных норм Договора, условия договора о взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом фактически предусматривают неустойку за просрочку выполнения работ.

При указанных обстоятельствах, Истцом заявлены требования о применении к ответчику двойной меры ответственности за одно гражданское правонарушение, что не предусмотрено действующим законодательством.

Решение суда в данной части не обжалуется.

Кроме того, Истцом заявлены требования о взыскании с Подрядчика убытков понесенным Генподрядчиком по вине Подрядчика в размере 150 000 руб.

В соответствии с п. 7.2.4 Договора Подрядчик обязался выполнить работы в соответствии с проектной и рабочей документацией, условиями договора и требованиями нормативных документов в области строительства.

При проведении проверки объекта 182 ОГАСН МО РФ составлен акт N 105/2 от 02.08.2019 г., которым зафиксированы следующие нарушения:

- на фундаментах опорных пунктов (ОП1, ОП2, ОПЗ, ОП4, ОП5 по ГП) наблюдаются участки неуплотненного бетона, раковины и обнажения арматуры (нарушение требований СП 70.13330.2012, табл. Х.2 По классификатору основных видов дефектов в строительстве и промышленности строительных материалов от 17.11.1993, п. 2.3.55 - дефект значительного характера);

- на фундаменте сетчатого заграждения (N 110-1 по ГП) наблюдаются участки неуплотненного бетона, раковины и обнажения арматуры (нарушение требований СП 70.13330.2012, табл. Х.2 По классификатору основных видов дефектов в строительстве и промышленности строительных материалов от 17.11.1993, п. 2.3.55 - дефект значительного характера);

- по сооружениям 114-1,2,3,4,5,6 и 116 на торцах монолитных плит гидроизоляция поверхностей, соприкасающихся с грунтом повреждена (нарушение требований проекта альбома 645/ТЗ-КР6-ПЗ, том 4.6, лист 10);

- по сооружению 101 по ГП ООО "ВСК" производит СМР по устройству заземления без утвержденной в производство проектной документации (нарушение требований п. 3, 7 ст. 52 ГрК РФ, п. 4.2 СП 48.13330.2011).

Постановлением 182 ОГАСН МО РФ от 23.09.2019 г. N 182/2019/54 (на основании протокола от 26.08.2019 г. N 182/2019/54) Генподрядчик привлечен к административной ответственности за административное правонарушение, предусмотренное ч.1 ст.94. КоАП РФ с назначением административного штрафа в размере 50 000 руб.

При проведении проверки объекта 182 ОГАСН МО РФ составлен акт N 170/2 от 18.11.2019 г., которым зафиксированы следующие нарушения:

- на фундаментах опорных пунктов (ОП1, ОП2, ОПЗ, ОП4, ОП5 по ГП) наблюдаются участки неуплотненного бетона, раковины и обнажения арматуры (нарушение требований СП 70.13330.2012, табл. Х.2 По классификатору основных видов дефектов в строительстве и промышленности строительных материалов от 17.11.1993 г., п. 2.3.55 - дефект значительного характера);

- на фундаменте сетчатого заграждения 110-1 по ГП наблюдаются участки неуплотненного бетона, раковины и обнажения арматуры (нарушение требований СП 70.13330.2012, табл. Х.2 По классификатору основных видов дефектов в строительстве и промышленности строительных материалов от 17.11.1993, п. 2.3.55 - дефект значительного характера);

- по сооружениям 106-1,2 на торцах монолитных плит отсутствует гидроизоляция поверхностей, соприкасающихся с грунтом (нарушение требований проекта альбома 645/ТЗ-КР6-ПЗ, том 4.6, лист 10);

- по сооружениям 114-1,2,3,4,5,6 и 116 на торцах монолитных плит гидроизоляция поверхностей, соприкасающихся с грунтом повреждена (нарушение требований проекта альбома 645/ТЗ-КР6-ПЗ, том 4.6, лист 10);

- по сооружению 102 по ГП наблюдаются трещины на поверхности монолитной плиты ПМ-1 в осях Г-Ж/2-3 и Г-Ж/7-8 и на всю высоту монолитной плиты ПМ-1 в осях В/3 и В/7 шириной раскрытия более 0,5 мм (нарушение требований СП 70.13330.2012, п. 5.18.20);

- не представлены акты освидетельствования скрытых работ по устройству основания, бетонной подготовки, армирующих каркасов, фундаментов и гидроизоляции по сооружениям 104, 106-1, 106-2, 114-1, 114-2, 114-3, 114-4, 114-5, 114-6, 115, 116, 110-1, ОП 1, ОП 2, ОП 3, ОП 4, ОП 5 (нарушения требований СП 70.13330.2012 п. 3,23; Федерального закона от 29.12.2004 N 190-ФЗ, ст. 52, п. 6).

Постановлением 182 ОГАСН МО РФ от 21.01.2020 г. N 182/2019/77 (на основании протокола от 18.11.2019 г. N 182/2019/77) Генподрядчик привлечен к административной ответственности за административное правонарушение, предусмотренное ч.1 ст.94. КоАП РФ с назначением административного штрафа в размере 100 000 руб.

Нарушения, выявленные при проведении 182 отделом ГАСН МО РФ проверок на объекте, относятся к работам, выполняемым Подрядчиком в рамках договора от 20.03.2018 г. N 1718187376062554164000000/2018/2-1252.

В соответствии с п. 17.9 Договора в случае применения административными органами имущественных санкций к Генподрядчику, если они явились результатом нарушения Подрядчиком своих обязанностей или совершения Подрядчиком иных действий, влекущих применение к Генподрядчику имущественных санкций, Подрядчик компенсирует Генподрядчику убытки в размере взысканных санкций.

В соответствии с п. 1 ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

При указанных обстоятельствах, требования Истца в указанной части заявлено правомерно и документально подтверждено, в связи с чем в данной части исковые требования подлежат удовлетворению в заявленной сумме.

Решение суда в части взыскания данной суммы не обжалуется.

Довод заявителя о том, судом первой инстанции неправомерно снижен размер неустойки, отклоняется апелляционной коллегией как необоснованный.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в определении Конституционного Суда РФ от 23.06.2016 N 1363-О, учитывается, что норма п. 1 ст. 333 ГК РФ предписывает суду установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку данному критерию, исходя из обстоятельств дела, в соответствии с положениями ст. 71 АПК РФ.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", необоснованность выгоды может выражаться в том, что размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Кроме того, апелляционный суд отмечает, что при определении размера взыскиваемой неустойки, судом первой инстанции учтено, что расчет неустойки истцом произведен от общей цены контракта и за несвоевременное подписание итогового акта.

С учетом изложенного, применительно к настоящему спору суд первой инстанции правомерно снизил размер неустойки, подлежащей взысканию с учетом обстоятельств дела.

Принимая во внимание вышеизложенное, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05.10.2020 по делу N А40-79137/20 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова