Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2020 г. N 10АП-19642/20 по делу N А41-25681/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 27 мая 2021 г. N Ф05-6265/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

21 декабря 2020 г.

Дело N А41-25681/20

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 декабря 2020 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Юдиной Н.С.,

судей Ивановой Л.Н., Миришова Э.С.,

при ведении протокола судебного заседания Князевым Н.В.,

при участии в заседании:

от истца - Зарецкий К.П. представитель по доверенности от 24.08.2020,

Цыкин С.Д. представитель по доверенности от 11.12.2020,

от ответчика - Пейганович В.С. представитель по доверенности от 19.05.2020,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление - 19" на решение Арбитражного суда Московской области от 08 октября 2020 года по делу N А41-25681/20 по иску Общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление - 19" (ИНН 3234041110, ОГРН 1033265006081) к Арбитражному суду Брянской области (ИНН 3234013875, ОГРН 1033265005784) при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Общества с ограниченной ответственностью "ТримСтрой", Общества с ограниченной ответственностью "Технология" о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения госконтракта,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление - 19" (далее - истец, ООО "СМУ - 19") обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к Арбитражному суду Брянской области (далее - ответчик, Арбитражный суд Брянской области) о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения государственного контракта N 70 (ИКЗ 19 13234013875325701001 0037 001 7112 243) от 07.05.2018, изложенного в письме от 14.11.2019.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Общество с ограниченной ответственностью "ТримСтрой", Общество с ограниченной ответственностью "Технология".

Решением Арбитражного суда Московской области от 08.10.2020 по делу N А41- 25681/20 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО "СМУ - 19" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, полагая, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы, изложенные в обжалуемом решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, неправильно применены нормы материального права.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121-123, 153, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе публично путем размещения информации на официальном сайте суда https://kad.arbitr.ru/.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представители истца поддержали доводы своей апелляционной жалобы, просили обжалуемый судебный акт отменить.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил оставить обжалуемый судебный акт без изменения.

Выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, 07.05.2018 по результатам проведения электронного аукциона N 0127100007018000021 стороны заключили государственный контракт N 70, согласно условиям которого исполнитель принял на себя обязательство оказать услуги строительного контроля по объекту: "Капитальный ремонт помещений для размещения Арбитражного суда Брянской области, расположенных по адресу: г. Брянск, ул. Горького, 58" на общую сумму 559.948 руб., а заказчик, в свою очередь, принял на себя обязательство по оплате оказанных услуг.

14.11.2019 ответчик направил в адрес истца решение о расторжении контракта в одностороннем порядке.

В качестве оснований для одностороннего отказа ответчиком указано на:

- уклонение исполнителя от проверки объема выполненных подрядных работ и их приемки;

- отсутствие на объекте представителей исполнителя;

- непредставление еженедельных справок по строительному контролю;

- представление неинформативных ежемесячных отчетов о ходе выполнения работ;

- причинение убытков заказчику.

14.11.2019 решение об одностороннем отказе от исполнения контракта опубликовано на сайте Единой информационной системы в сфере закупок (ЕИС) и направлено в адрес исполнителя письмом исх. N 3434/ФХО.

Заказчик обратился в УФАС по г. Москве с заявлением о рассмотрении вопроса о включении исполнителя в реестр недобросовестных поставщиков.

16.01.2020 в результате рассмотрения указанного обращения антимонопольным органом вынесено решение по делу N 077/10/19-18592/2019 о включении сведений о ООО "СМУ-19" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с неисполнением обязательств по оказанию услуг по строительному контролю в отсутствие обстоятельств, не позволяющих выполнить принятые обязанности.

Истец, полагая, что односторонний отказ ответчика от исполнения государственного контракта является недействительным, обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Принимая решение об отказе в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.

Оценив доводы заявителя апелляционной жалобы и проверив их обоснованность, апелляционный суд считает их несостоятельными в связи со следующим.

Правоотношения сторон регулируются гл. 37 ГК РФ, Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Согласно ст.779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В силу пункта 1 статьи 450.1 ГК РФ право на одностороннее изменение условий договорного обязательства или на односторонний отказ от его исполнения может быть осуществлено управомоченной стороной путем соответствующего уведомления другой стороны.

Договор изменяется или прекращается с момента, когда данное уведомление доставлено или считается доставленным по правилам статьи 165.1 ГК РФ, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или условиями сделки либо не следует из обычая или из практики, установившейся во взаимоотношениях сторон.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным. (п.2 ст.450.1 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, а также разрешенному использованию земельного участка и ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации.

Строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство.

В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительного подряда строительный контроль проводится также застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором либо привлекаемыми ими на основании договора индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом (п. 2 ст. 53 ГрК РФ).

В процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство (лицом, осуществляющим строительство, и застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительного подряда), должен проводиться контроль за выполнением работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ, а также за безопасностью строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, если устранение выявленных в процессе проведения строительного контроля недостатков невозможно без разборки или повреждения других строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, за соответствием указанных работ, конструкций и участков сетей требованиям технических регламентов и проектной документации.

До проведения контроля за безопасностью строительных конструкций должен проводиться контроль за выполнением всех работ, которые оказывают влияние на безопасность таких конструкций и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ, а также в случаях, предусмотренных проектной документацией, требованиями технических регламентов, должны проводиться испытания таких конструкций.

По результатам проведения контроля за выполнением указанных работ, безопасностью указанных конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения составляются акты освидетельствования указанных работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения (п. 4 ст. 53 ГрК РФ).

По положениям части 7 статьи 53 Градостроительного кодекса РФ замечания застройщика или технического заказчика, привлекаемых застройщиком или техническим заказчиком для проведения строительного контроля лиц, осуществляющих подготовку проектной документации, о недостатках выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства должны быть оформлены в письменной форме.

Об устранении указанных недостатков составляется акт, который подписывается лицом, предъявившим замечания об указанных недостатках, и лицом, осуществляющим строительство.

Таким образом, из приведенных норм градостроительного законодательства следует, что Обществом в процессе строительства должен проводиться контроль за каждым видом работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства с составлением по каждому выявленному недостатку отдельного акта.

Составление акта не может носить формальный характер, поскольку из систематического толкования вышеуказанных норм права следует, что акт о выявленных недостатках должен содержать сведения о конкретных выявленных недостатках, нарушенных при проведении строительных работ конкретных норм и правил.

Согласно п. 5 Постановления Правительства Российской Федерации от 21 июня 2010 г. N 468 "О порядке проведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства" определено, что строительный контроль, осуществляемый подрядчиком, включает проведение следующих контрольных мероприятий:

а) проверка качества строительных материалов, изделий, конструкций и оборудования, поставленных для строительства объекта капитального строительства (далее соответственно - продукция, входной контроль);

б) проверка соблюдения установленных норм и правил складирования и хранения применяемой продукции;

в) проверка соблюдения последовательности и состава технологических операций при осуществлении строительства объекта капитального строительства;

г) совместно с заказчиком освидетельствование работ, скрываемых последующими работами (далее - скрытые работы), и промежуточная приемка возведенных строительных конструкций, влияющих на безопасность объекта капитального строительства, участков сетей инженерно-технического обеспечения;

д) приемка законченных видов (этапов) работ;

е) проверка совместно с заказчиком соответствия законченного строительством объекта требованиям проектной и подготовленной на основе рабочей документации, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, технических регламентов.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно п. 4.1.6.17 контракта исполнитель обязан своевременно осуществлять проверку, согласование и передачу в срок до 5 (пятого) числа месяца, следующего за отчетным, заказчику актов о приемке выполненных работ унифицированной формы N КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат унифицированной формы N КС-3, а также актов приема-передачи установленного, смонтированного оборудования и прочих работ и затрат.

16.10.2019 ответчик направил в адрес истца для проверки акты о приемке выполненных работ унифицированной формы N КС-2.

18.10.2019 истец сообщил, что представленные акты унифицированной формы N КС-2 им проверены, выявлены замечания, указаны выявленные нарушения, в связи с чем, часть представленных актов не приняты и не подписаны.

Вместе с тем, в письме Общества отсутствуют сведения о строительных нормах и правилах, являющихся основанием для выводов о несоответствии выполненных работ условиям договора о качестве, проведенных измерениях.

Согласно письмам подрядной организации, направленных в адрес ответчика (исх. N 39 от 06.03.2019, исх. N 63 от 28.03.2019, исх. N 79 от 19.04.2019, исх. N 136 от 08.08.2019, исх. N 171 от 27.09.2019, исх. N 176 от 7.10.2019, исх. N 177 от 7.10.2019), Общество препятствовало своей деятельностью выполнению строительных работ, уклонялось от исполнения распоряжений заказчика в части представления результата проверки актов освидетельствования скрытых работ и актов о приемке выполненных работ по форме, позволяющей оценить объем и качество фактически выполненных работ, возвращало акты о приемке выполненных работ без мотивированного обоснования и инструментального замера объемов выполненных работ.

В нарушение п. 4.1.6.12 контракта исполнитель уклонялся от освидетельствования скрытых работ, а в нарушение п. 4.1.6.13 контракта отказывался от визирования актов скрытых работ.

О необходимости выполнения данных действий свидетельствуют письма ответчика, имеющиеся в материалах дела.

О наличии фактов немотивированного уклонения от приемки работ, истцу неоднократно сообщалось ответчиком в письмах также имеющихся в материалах дела.

В соответствии с п. 4.1.6.26 контракта исполнителю необходимо закрепить 2 (двух) полномочных представителей, которые должны находиться на объекте в период производства работ, не препятствуя при этом своей деятельностью выполнению строительных работ (п. 4.1.6.27 контракта).

Письмами ответчика подтвержден факт отсутствия представителей строительного контроля на объекте (исх. N 263/ФХО от 30.01.2019, исх. N 293/ФХО от 01.02.2019, исх. N 341/ФХО от 07.02.2019, исх. N 2918/ФХО от 20.09.2019).

11.02.2019 Общество также подтвердило факт отсутствия представителей строительного контроля на объекте.

Согласно п. 4.1.6.2 контракта исполнитель обязан еженедельно составлять справку по строительному контролю и предоставлять ее заказчику в двух экземплярах - один в печатном виде, один - в электронном (Word, Excel, PDF), а также проводить фотофиксацию выполненных подрядчиком работ.

Доказательств исполнения Обществом указанных условий контракта о представлении данной информации в материалы дела не представлено.

Последняя справка направлена в адрес заказчика только 29.04.2019.

При этом о необходимости представлять еженедельные справки не только за прошедшие, но и наступающие периоды, исполнитель извещен письмами исх. N 173 от 22.01.19, исх. N 263/ФХО от 30.01.2019, исх. N 2918/ФХО от 20.09.19.

Разделом 8 технического задания к контракту установлена обязанность исполнителя ежемесячно не позднее 5-го числа месяца, следующего за отчетным, представлять отчет о выполнении работ, а также требования к данному отчету.

Доказательств направления в адрес суда отчетов, содержащих сведения о количестве и объемах выполненных (невыполненных) работ, произведенных измерениях, применяемых строительных нормах и правилах не представлено.

Имеющиеся в материалах дела отчеты не содержат указанных сведений, что делает невозможным принятие решений о приемке работ, перспективах выполнения ремонта в установленных срок, способах устранения недостатков.

Истцом в адрес ответчика направлены письма исх. N 82 от 31.01.19, исх. N 92 от 11.02.19, исх. N 93 от 15.02.19, исх. N 95 от 25.02.19, исх. N 109 от 28.03.19, исх. N 110 от 28.03.19, исх. N113 от 02.04.19, исх. N117 от 08.04.19, согласно которым установленные подрядчиком стеклопакеты уступали по своим техническим характеристикам проектным стеклопакетам.

Поскольку подрядчиком представлены сертификаты соответствия установленных стеклопакетов условиям контракта, а документов, опровергающих указанные документы не представлено, ответчик вынужден провести за свой счет экспертизу установленных на объекте окон для проверки их технических характеристик, а также на соответствие проекту и действующим стандартам.

По результатам испытаний Федеральное государственное бюджетное учреждение "Научно-исследовательский институт строительной физики Российской академии архитектуры и строительных наук" представило заключение о том, что исследованный блок оконный по показателю приведенного сопротивления теплопередаче удовлетворяет требованиям ГОСТ 30674-99 "Блоки оконные из поливинилхлоридных профилей. Технические условия" и согласно требованиям ГОСТ 23166-99 "Блоки оконные. Общие технические условия" относится к классу "В2" изделий (0,55-0,59 м2*С/Вт.), что по тепло-техническим характеристикам превосходит значения, требуемые проектом.

В соответствии с частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было установлено контрактом.

Согласно п. 10.2 контракта расторжение контракта возможно в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским кодексом.

В соответствии с п. 14 Обзора судебной практики (утвержден Президиумом ВС РФ от 28.06.2017) отсутствие в государственном (муниципальном) контракте упоминания о каком-либо конкретном существенном нарушении обязательств, являющемся основанием для одностороннего отказа, не может свидетельствовать об отсутствии у стороны такого права, если в контракте содержится общее указание на право стороны на односторонний отказ.

Таким образом, Закон о контрактной системе указывает лишь на необходимость закрепить в контракте саму возможность его расторжения в одностороннем порядке по правилам гражданского законодательства.

При этом основания для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от договора установлены в ГК РФ и подлежат применению.

Неуказание в контракте какого-либо конкретного существенного нарушения обязательства, являющегося основанием для заявления одностороннего отказа, не может свидетельствовать об отсутствии у стороны такого права при наличии соответствующего основания в ГК РФ.

Таким образом, решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта является обоснованным, поскольку перечисленные выше нарушения являлись существенными и препятствовали выполнению ремонтных работ на контролируемом исполнителем объекте; не позволяли заказчику своевременно получать полную и достоверную информацию о ходе данных работ и контролировать данные работы; повлекли причинение убытков заказчику.

Доказательств обратного истец в материалы дела не представил (ст. ст. 9, 65, 68 АПК РФ).

При таких обстоятельствах, учитывая вышеизложенное, правовых оснований для удовлетворения требований истца не имеется.

Довод истца о том, что суд первой инстанции неправомерно применил к спорным правоотношениям п. 5 Постановления Правительства Российской Федерации от 21 июня 2010 г. N 468 "О порядке проведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства" (который относится к строительному контролю подрядчика), тогда как применению подлежал п. 6 данного Постановления (который относится к строительному контролю заказчика), несостоятелен, поскольку п. 6 рассматриваемого Постановления предполагает выполнение заказчиком аналогичных мероприятий, что и подрядчиком (в целях контроля за ним), предусмотренных в п.5 Постановления.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что решение об одностороннем отказе от исполнения контракта опубликовано 28.11.2019, тогда как в решении суда датой опубликования указано 14.11.2019, необоснован, так как согласно распечаткам с сайта ЕИС, информация о решении заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта размещена именно 14.11.2019.

При этом, об одностороннем отказе от договора ООО "СМУ - 19" стало известно уже 15.11.2019, о чем свидетельствует его же письмо N 230.

Кроме того, решением Арбитражного суда города Москвы от 29.07.2020, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2020, по делу N А40-63826/20 заявление ООО "СМУ-19" о признании незаконным решения ФАС России по г. Москве о включении сведений о ООО "СМУ-19" в реестр недобросовестных поставщиков оставлено без удовлетворения.

При этом судами также сделаны аналогичные выводы о существенном нарушении ООО "СМУ-19" условий контракта и наличии недобросовестности в его действиях.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители истца заявили ходатайство об истребовании доказательств.

Согласно ч. 4 ст. 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Истец, заявляя ходатайство об истребовании доказательств, не указал, какое конкретно доказательство следует истребовать - название документов, их реквизиты, кем был составлен документ, а также основания считать, что такое доказательство существует.

Кроме того, истец не указал, какие имеющие значение для дела обстоятельства могут быть установлены именно этими доказательствами, не представлено доказательств невозможности самостоятельно получить истребуемые доказательства.

При указанных обстоятельствах, основания для удовлетворения ходатайства истца об истребовании доказательств отсутствуют, поскольку имеющиеся в материалах настоящего дела документы являются достаточными для установления имеющих значения для дела обстоятельств.

Довод заявителя апелляционной жалобы о неправильном применении судом первой инстанции норм материального права является несостоятельным, поскольку определение законов и иных нормативных правовых актов, подлежащих применению при рассмотрении дела, является прерогативой суда, разрешающего спор (ч. 1 ст. 168 АПК РФ).

Обжалуя решение арбитражного суда первой инстанции по настоящему делу, истец не указывает каких-либо конкретных обстоятельств, по которым он не согласен с обжалуемым решением, а лишь повторно ссылается на те обстоятельства, которые им указаны в исковом заявлении, поданном в суд первой инстанции.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка всем имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены принятого судебного акта, арбитражным апелляционным судом не установлено.

Апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 08.10.2020 года по делу N А41-25681/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий

Н.С. Юдина

Судьи

Л.Н. Иванова Э.С. Миришов