Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2020 г. N 09АП-65833/20 по делу N А40-137953/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15 апреля 2021 г. N Ф05-5911/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

21 декабря 2020 г.

Дело N А40-137953/19

Резолютивная часть постановления объявлена "17" декабря 2020 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "21" декабря 2020 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка,

Судей: Е.В. Бодровой, П.А. Порывкина,

при ведении протокола судебного заседания Е.И. Азарёнок,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИНИСТЕРСТВА ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.09.2020 по делу N А40-137953/19 по иску Министерства обороны Российской Федерации (ИНН 7704252261, ОГРН 1037700255284 ) к АО "ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЦЕНТР НАУКИ И ВЫСОКИХ ТЕХНОЛОГИЙ "СПЕЦИАЛЬНОЕ НАУЧНО-ПРОИЗВОДСТВЕННОЕ ОБЪЕДИНЕНИЕ "ЭЛЕРОН" (ИНН 7724313681, ОГРН 1157746325043 ) третье лицо ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России" (119160, г. Москва, большой Знаменский переулок д.8 корп.3) о взыскании 230 686 263 руб. 41 коп.,

от истца: Лаврентьева М.С. по доверенности от 25.11.2020,

от ответчика: не явился, извещен,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Акционерному обществу "Федеральный центр науки и высоких технологий "Специальное научно-производственное объединение "Элерон" о взыскании по государственному контракту N 1517187391002090942000000 от 25.11.2015 неустойки в размере 230 686 263 руб. 41 коп.

Решением суда от 25.09.2020 в удовлетворении иска отказано.

МИНИСТЕРСТВО ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ, не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что нарушение сроков выполнения работ по этапу "инженерные изыскания, обследования, обмеры" связано с низким качеством подготовки документации, а также длительным сроком устранения замечаний заказчика.

Кроме того, приводит довод о том, что несвоевременное утверждение документов связано с ненадлежащим исполнением генподрядчиком обязанности по представлению проектов.

Также приводит довод о том, что по состоянию на 20 января 2017 г. ответчиком работы по Контракту не были выполнены, аванс не был освоен.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик и третье лицо в заседание апелляционного суда не явились, извещены надлежащим образом.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела между Министерством обороны Российской Федерации (Государственный заказчик) и АО "ФЦНИВТ "СНПО "Элерон" (Генподрядчик) заключен государственный контракт от 25 ноября 2015 г. N 1517187391002090942000000 на полный комплекс работ по объекту: "Модернизация ТСО объектов войсковой части 25625, Хабаровский край, г. Хабаровск-47 (шифр объекта ТСО/625-9) (далее - Контракт).

Согласно п. 2.1 Контракта Генподрядчик осуществляет работы по инженерным изысканиям, обследованиям и обмерам для подготовки Проектной документации, разработку Проектной и Рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с условиями Контракта, в том числе раздела 23 Контракта, ведение Авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию Объекта в соответствии с условиями Контракта (возведение объекта "под ключ") (далее - Работы).

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона (п. 2 ст. 9 названного Закона).

Заключение субподрядных договоров Ответчиком в рамках исполнения Контракта возможно только по N 223-ФЗ от 18.07.2011 "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и ЕОСЗ Госкорпорации "Росатом" поскольку Ответчик является организацией входящей в дивизион ЯОК (ядерно-оружейного комплекса).

В связи с вышеуказанным, для заключения субподрядного договора Ответчик обязан был соблюсти процедуру заключения договора, которая занимает не менее 3 месяцев, кроме этого, у субподрядной организации на момент заключения субподрядного договора, должна была быть действующая лицензия ФСБ России для выполнения работ, связанных с использованием государственной тайны.

При заключении договора с ООО "КомсомольскТИСИЗ", был определен срок выполнения субподрядных работ в 20 рабочих дней с момента поступления аванса на счет субподрядчика, что и было сделано 12.04.2016 г.

Однако, в процессе исполнения договора, было установлено, что у ООО "КомсомольскТИСИЗ" имеющаяся лицензия УФСБ РФ по ХК N ХК/1360 от 15.04.2011 г. закончила свое действие 01.04.2016 г.

Таким образом, соисполнитель не мог приступить к исполнению заключенного договора, до момента переоформления новой лицензии.

Поскольку ООО "КомсомольскТИСИЗ" новую лицензию не оформило и уведомило об этом ответчика только 10.05.2016 г. исх. N 421 ДСП, ответчик осознавая, что срок исполнения работ по Контракту истекает, провел инженерно-геодезические изыскания и, как указано было в отзыве исх. N 200-юр/14452 от 02.08.2019 г., передал Третьему лицу письмами исх. N 200-51/8653 от 16.06.2016 г., исх. N 200-51/9264 от 27.06.2016 г. отчеты по результатам выполнения инженерных изысканий и обследований зданий/сооружений, т.е исполнил этап работ определенный Контрактом.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 г. N 1042, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Цена Контракта составляет 624 975 150,00 руб. (пункт 3.1 Контракта).

Расчет неустойки за просрочку исполнения обязательств по Контракту рассчитывается из следующих показателей: (цена Контракта - стоимость фактически выполненных работ) х 1/300 х размер ставки рефинансирования (ключевой ставки), установленной ЦБ РФ на дату уплаты пени х количество дней просрочки.

Сумма неустойки, согласно расчету истца, составила 230 686 263 руб. 41 коп.

Досудебный порядок разрешения спора сторонами соблюден.

В соответствии со ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Возражая, по существу, заявленных требований, ответчик указывал, что не допустил нарушения условий договора.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из следующего.

Согласно п. 1.1.17 Контракта - итоговый акт приемки выполненных работ -документ, подтверждающий выполнение Генподрядчиком всех обязательств, предусмотренных Контрактом (за исключением гарантийных обязательств), в том числе передачи Генподрядчиком свидетельства о государственной регистрации права собственности Российской Федерации на каждый объект капитального строительства, входящий в состав объекта, и являющийся основанием для окончательного расчета за выполненные работы.

Раздел 1 Контракта содержит термины, понятия и сокращения по Контракту, в том числе дается определения актов выполненных работ.

Пунктом 12.1 Контракта предусмотрено, что риск случайной гибели или случайного повреждения материалов и оборудования, результатов выполненных строительно-монтажных работ, а также обязанности по обеспечению сохранности и целостности материалов и оборудования до даты подписания итогового акта приемки выполненных работ и передачи объекта заказчику несет генподрядчик.

В силу пункта 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее -Кодекс) по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 1 статьи 708 Кодекса в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнение работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Из сопоставления положений статьи 753 и 311 Кодекса следует, что согласование условия о принятии исполнения обязательства по частям, свидетельствует согласование сторонами в договоре строительного подряда именно этапов работ, которые могут быть индивидуализированы и приняты заказчиком.

Пунктом 1 ст. 718 ГК РФ предусмотрено, что Заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

Статьей 431 ГК РФ предусмотрено, что при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

В соответствии с п. 10 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017 г., при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.

Подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 ГК РФ и пунктом 9 статьи 34 Закона о контрактной системе. В связи с этим неустойка не подлежит начислению и взысканию.

При таких обстоятельствах срок выполнения работ продлевается на период, соответствующий просрочке кредитора-заказчика.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного, суда РФ. изложенной в постановлении от 17.12.2013 N 12945/13, положения пункта 3 статьи 405 и пункта 1 статьи 406 ГК РФ сформулированы императивно, не могут быть изменены соглашением сторон и независимо от их заявлений подлежат применению судами.

Представленными в материалы дела доказательствами ответчик, подтвердил, что просрочка встречного исполнения со стороны истца в общей сложности составила 1 338 дней.

Истцом в материалы дела не представлено доказательств, опровергающих просрочку исполнения своих обязательств.

Таким образом, имеет место встречное и взаимное неисполнения обязательств в установленные контрактом сроки.

Согласно п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).

Кроме этого, Истец рассчитал неустойку с суммы Контракта, что противоречит правовой позиции, приведенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14, согласно которой начисление неустойки на общую сумму контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом.

Пункт 2 ст. 330 ГК РФ предусматривает, что кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

В силу п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Обстоятельства, повлекшие нарушение срока работ, не могут считаться обстоятельствами, о которых не было известно Истцу.

Продолжение работ подрядчиком при наличии оснований для их приостановления в силу статьи 719 ГК РФ само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 ГК РФ для определения размера ответственности при наличии вины кредитора (Постановление Президиума ВАС РФ от 15.072014 N 5467/14).

Статьей 404 ГК РФ предусмотрено, что, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

В соответствии с п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иным правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Истец в обосновании начисления неустойки в соответствии с п.18.3. Контракта привел не подписание итогового акта, и именно данное обстоятельство положено в основу для начисления неустойки.

Между тем, подписание итогового акта не является обязательством по смыслу ст. 307 ГК РФ, а представляет собой лишь двустороннее подписание документа.

При этом, спорным контрактом не предусмотрена ответственность за не подписание (несвоевременное подписание) итогового акта.

Обязанности ответчика предусмотрены разделом 8 Контракта. Обязанность по подписанию итогового акта указанным разделом не предусмотрена.

Поскольку подписание итогового акта - это совместное действие сторон Контракта, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки было не правомерно.

Достаточных и допустимых доказательств, опровергающих установленные и фактические обстоятельства дела, а также доводы ответчика суду первой инстанции не было представлено.

В силу положений ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Согласно п. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Стороны согласно ст. ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Проанализировав обстоятельства дела, Арбитражный суд Москвы пришел к выводу, что в сложившихся правоотношениях имело место недобросовестное поведения заказчика, допустившего нарушение своих обязательств, которое повлекло нарушение сроков выполнения работ, в связи с чем, суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Довод заявителя о том, что нарушение сроков выполнения работ по этапу "инженерные изыскания, обследования, обмеры" связано с низким качеством подготовки документации, а также длительным сроком устранения замечаний заказчика, является необоснованным.

Согласно п. 3 ст. 308 ГК РФ - Обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц).

Таким образом, неисполнение ООО "КомсомольскТИСИЗ" обязательств перед Ответчиком не создает неисполнения Контракта Ответчиком перед Истцом.

В материалы дела были представлены письма Ответчика исх. N 200-51/8653 от 16.06.2016 г., исх. N 200-51/9264 от 27.06.2016 г. в адрес РУЗКС ВВО отчеты по результатам выполнения инженерных изысканий и обследований зданий, сооружений, что подтверждает добросовестное исполнение Ответчиком своих обязательств по Контракту, несмотря на возникшие сложности с соисполнителем.

Довод о том, что несвоевременное утверждение документов связано с ненадлежащим исполнением генподрядчиком обязанности по представлению проектов, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Материалы дела указывают, что Истец, получая от Ответчика документацию, вносил в нее изменения и выставлял новые требования, которые в исходном Техническом задании и Задании на проектирование отсутствовали.

Таким образом, истец, своими действиями и требованиями не позволял сдать работы Ответчику в сроки, определенные Контрактом.

Истец согласовывал документацию, за пределами установленного Контрактом срока, передавал с задержкой более чем на 120 дней ПД на государственную экспертизу.

Доводы о том, что по состоянию на 20 января 2017 г. ответчиком работы по Контракту не были выполнены, аванс не был освоен, суд апелляционной инстанции считает несостоятельными.

Согласно представленных в материалы дела доказательств РУЗКС ВВО 23.12.2016 г исх. N 7/11086 в адрес Ответчика были направлены ТЗ на изыскания с изменениями и дополнениями, внесенными Истцом.

При таких обстоятельствах, Ответчик не мог исполнить свои обязательства по Контракту в полной мере, что подтверждается материалами дела и доказательствами, представленными Ответчиком.

Также, Истец направил в адрес Ответчика дополнительное соглашение, устанавливающее новые сроки Контракта, которое было подписано сторонами.

Таким образом, действия истца были направлены на изменение сроков выполнения работ по Контракту.

Согласно п.5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 05.05.1997 г. N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров" - совершение конклюдентных действий может рассматриваться при определенных условиях как согласие на внесение изменений в договор, заключенный в письменной форме.

Согласно п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).

В соответствии с п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" по смыслу п. 1 ст. 314 ГК РФ, ст. 327.1 ГК РФ срок исполнения обязательства может исчисляться, в том числе, с момента исполнения обязанностей другой стороной совершения ею определенных действий или с момента наступлении иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором, если действия кредитора, совершением которых обусловлено исполнение обязательства должником, не будут выполнены в установленный срок, а при отсутствии такого срока - в разумный срок, кредитор считается просрочившим (ст. 328 ГК РФ или ст. 406 ГК РФ).

Обстоятельства, повлекшие нарушение срока работ, не могут являться обстоятельствами, о которых не было известно Истцу.

Продолжение работ подрядчиком при наличии оснований для их приостановления в силу статьи 719 ГК РФ само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 ГК РФ для определения размера ответственности при наличии вины кредитора (Постановление Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14).

Истец в апелляционной жалобе просит отменить решение и взыскать неустойку со всей суммы Контракта, что противоречит правовой позиции, приведенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14 и п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах".

В соответствии с п. 10 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017 г., при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.

Подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 ГК РФ и пунктом 9 статьи 34 Закона о контрактной системе. В связи с этим неустойка не подлежит начислению и взысканию.

При таких обстоятельствах срок выполнения работ продлевается на период, соответствующий просрочке кредитора-заказчика.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного, суда РФ, изложенной в постановлении от 17.12.2013 N 12945/13, положения пункта 3 статьи 405 и пункта 1 статьи 406 ГК РФ сформулированы императивно, не могут быть изменены соглашением сторон и независимо от их заявлений подлежат применению судами.

Таким образом, просрочка исполнения Контракта явилась следствием неисполнения Истцом взятых на себя обязательств по установленному Контрактом графику и вины Ответчика в просрочке выполнения работ не имеется.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.09.2020 года по делу N А40-137953/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.В. Бодрова П.А. Порывкин