Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2020 г. N 09АП-66520/20 по делу N А40-127471/2020

г. Москва

18 декабря 2020 г.

Дело N А40-127471/20

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Лепихина Д.Е., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

индивидуального предпринимателя Шанава Г. Г.

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.10.2020 г. по делу N А40-127471/20,

по заявлению Индивидуального предпринимателя Шанава Г. Г.

к УФАС по Московской области

третье лицо: Муниципальное бюджетное учреждение городского округа Павловский Посад Московской области "Благоустройство"

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Шилов М.А. по доверенности от 23.07.2020;
от заинтересованного лица:	Маначинский П.О. по доверенности от 03.07.2018;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Шанава Георгий Георгиевич (далее - Заявитель, ИП Шанава Г.Г., Предприниматель) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - Заинтересованное лицо, УФАС по МО, Управление, Антимонопольный орган) о признании незаконным решения УФАС по МО от 03.03.2020 г. по делу N РНП-6371эп/20.

К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено Муниципальное бюджетное учреждение городского округа Павловский Посад Московской области "Благоустройство" (далее также - Учреждение).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06.10.2020 г. в удовлетворении требований ИП Шанава Г.Г. отказано.

ИП Шанава Г.Г. обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заявителя при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель ИП Шанава Г.Г. доводы апелляционной инстанции поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить.

В судебном заседании представитель УФАС по МО с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Третье лицо по делу, надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание представителей не направило, заявлений и ходатайств суду не представило.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что УФАС по МО было принято решение от 03.03.2020 г. по делу N РНП-6371эп/20 о рассмотрении сведений о включении в реестр недобросовестных поставщиков, в соответствии с которым, на основании статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), сведения об индивидуальном предпринимателе Шанава Георгие Георгиевиче были включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

По мнению Заявителя, оспариваемое решение вынесено с нарушением требований законодательства о контрактной системе и подлежит отмене. В обоснование требований Предприниматель указал, что у него, как у исполнителя контракта, отсутствовали основания приступать к выполнению работ по контракту, а также на то, что исполнитель ранее отказался от исполнения контракта, ввиду чего, контракт прекратил свое действие.

Отказывая в удовлетворении заявления Общества, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 г. N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" установлено, что ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 г. N 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

Частью 1 статьи 104 Закона о контрактной системе предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. N 331 таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба.

Приказом ФАС России от 27.08.2007 г. N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключений сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" на комиссию Управления по контролю в сфере закупок возложены полномочия по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках).

В силу вышеуказанных норм, органом, уполномоченным принимать решения по ведению реестра недобросовестных поставщиков является, в настоящем случае УФАС по МО, которым и было принято решение о включении сведений в отношении Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков (далее - Реестр).

Как следует из материалов дела, Муниципальное бюджетное учреждение городского округа Павловский Посад Московской области "Благоустройство" (Заказчик) представила в Управление сведения в отношении Заявителя для включения в Реестр по факту одностороннего отказа от исполнения контракта на выполнение работ по зимнему содержанию муниципальных автомобильных дорог и мостов в городском округе Павловский Посад Московской области в 2020 году (Кузнецовский, Аверкиевский, Улитинский, Рахмановский территориальные отделы) (извещение N 0848300048719000305 размещено 24.10.2019 г. на сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - Официальный сайт).

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 08.11.2019 г. N 0848300048719000305-3-1, ИП Шанава Г.Г. признан победителем закупки.

По результатам закупки Заказчиком с Предпринимателем заключен контракт от 18.11.2019 г. N 3503502806019 000106 на сумму 5 624 779,38 рублей (далее - Контракт).

Положениями Контракта установлен срок исполнения Предпринимателем своих обязательств: с 01.01.2020 г. по 31.03.2020 г. и с 01.11.2020 г. по 31.12.2020 г.

12.12.2019 г. Заявителем в адрес Заказчика направлено письмо с запросом на разъяснение объемов выполняемых работ в виду несоответствия, по мнению Предпринимателя фактических объемов работ объемам работ, указанным в Контракте.

Как указало Учреждение в своем 09.01.2020 г. решении об одностороннем отказе от исполнения Контракта 09.01.2020 г., 18.12.2019 г. Заказчик дал разъяснительный ответ.

20.12.2019 г. Заявитель принял решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

При этом судом первой инстанции правильно установлено, что ИП Шанава Г.Г. не представлено доказательств увеличения Заказчиком объемов работ по Контракту.

Также суд первой инстанции верно счёл, что представленное Заявителем экспертное заключение от 20.12.2019 г. и его выводы в части протяженности участков автомобильной дороги, указанной в Приложении N 1 к Техническому заданию, в Кузнецовском районе, между садовыми товариществами "Ландыш" и "Васютино", обозначенные как пункты 7 и 8 соответственно, не противоречат сведениям, содержащимся в сметной документации.

Более того, предметом экспертизы являлось проведение строительно-технической экспертизы только указанного участка автомобильной дороги (пункты 7 и 8 Кузнецовского района), при этом, протяженность иных участков автодорог, также являвшихся предметом исполнения по Контракту (районы Аверкиевский, Рахмановский, Улитинский, Кузнецовский (пункты 1-6, 9-25), Заявителем не оспаривалась.

Заявитель не пояснил, по какой причине не приступил к выполнению работ на указанных участках автодорог.

Кроме того, суд первой инстанции указал, что доводы Предпринимателя фактически направлены на оспаривание положений Контракта и аукционной документации, что недопустимо на стадии исполнения Контракта, поскольку, в контексте части 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации, подав заявку на участие в закупочной процедуре, участник такой процедуры дает согласие на оказание услуг по контракту на конкретно оговоренных условиях, которые не подлежат изменению в ходе исполнения Контракта.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Частью 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в предусмотренных настоящей нормой случаях.

Более того, со стороны Заявителя в регламентированный законом срок, в соответствии с положениями статьи 105 Закона о контрактной системе, жалобы на положения аукционной документации в Антимонопольный орган не поступали, действия Заказчика не оспаривались в суде.

Тот факт, что Предпринимателем предварительно не изучена документация об аукционе свидетельствует об отсутствии должной осмотрительности Заявителя, и не может явиться уважительной причиной для неисполнения условий Контракта.

25.12.2019 г. Заказчиком дан ответ на решение Заявителя, содержащий пояснение об отсутствии расхождений по завышению работ, заложенных в Контракте и необходимости выполнения работ в соответствии с техническим заданием.

При этом Предприниматель к исполнению обязательств по Контракту с 01.01.2020 г. так и не приступил, что не оспаривалось представителем Заявителя в ходе рассмотрения дела по существу.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что при таких обстоятельствах действия Предпринимателя по принятию решения об одностороннем отказе от исполнения контракта от 20.12.2019 г. до даты начала выполнения работ по Контракту при изложенных обстоятельствах могут быть оценены не иначе как направленные на уклонение от исполнения Контракта.

Действуя в рамках заключения и исполнения Контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта. Принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, участник должен сознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае ненадлежащего исполнения обязательств.

Оценивая содержание решения Предпринимателя об одностороннем отказе от 20.12.2019 г. и его поведенческие аспекты в ходе исполнения Контракта суд указал, что упомянутое решение принято за рамками предоставленных Заявителю пределов реализации своих гражданских прав, а действия последнего по его принятию - злоупотреблением правом, не подлежащим судебной защите (часть 2 статьи 10 ГК).

На основании изложенного, 09.01.2020 г. Заказчиком было принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта (далее - Решение Заказчика), заключенного с Предпринимателем в связи с неисполнением Участником принятых на себя обязательств.

Во исполнение части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе, Заказчиком 09.01.2020 г. направлено Решение Заказчика по электронной почте по адресам, указанным в Контракте, а также размещено на Официальном сайте.

Частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе Решение Заказчика вступило в законную силу 20.02.2020 г., и с этой даты контракт считается расторгнутым.

Частью 14 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

Доказательств совершения Участником действий, направленных на исполнение государственного Контракта в подтверждение своей добросовестности, в материалы дела не представлено.

Таким образом, по причине того, что Заявитель не выполнил своих обязательств согласно условиям Контракта, сведения в отношении ИП Шанава Г.Г. подлежали включению в Реестр.

Довод Заявителя о расторжении Контракта предпринимателем в результате принятия решения об одностороннем отказе, суд первой инстанции правильно отклонил ввиду следующего.

На основании части 19 статьи 95 Закона о контрактной системе поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В силу части 22 статьи 95 Закона о контрактной системе поставщик (подрядчик, исполнитель) обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления заказчика о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранены нарушения условий контракта, послужившие основанием для принятия указанного решения.

Таким образом, действующим законодательством Российской Федерации о контрактной системе предоставлено право участнику в одностороннем порядке отказаться от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего расторжения контракта, а в свою очередь заказчику предоставлена возможность устранить выявленные участником нарушения, в результате чего принятое последним решение об одностороннем отказе от исполнения контракта подлежит отмене.

Заявитель настаивал на факте принятия им собственного решения от 20.12.2019 г. об отказе от исполнения Контракта, ввиду чего полагал, что сам по себе факт принятия Заказчиком подобного решения является незаконным, а само это решение - не порождающим правовых последствий для Предпринимателя.

Между тем, порядок расторжения государственного контракта любой из его сторон, включая исполнителя, регламентируется нормоположениями статьи 95 Закона о контрактной системе в сфере закупок, нормы которого являются специальными по отношению к гражданскому законодательству Российской Федерации, а потому применению в спорных правоотношениях подлежат именно нормы специального законодательства.

Кроме того, даже в отсутствие судебного акта о признании недействительным решения участника об одностороннем отказе от исполнения Контракта антимонопольный орган вправе оценить данное решение на предмет его соответствия нормоположениям гражданского законодательства Российской Федерации и самого Контракта и, в случае обнаружения в таком решении противоречия упомянутым требованиям, признать указанное решение не соответствующим требованиям ГК и Контракта, а потому не порождающим правовых последствии й.Указанные действия антимонопольного органа превышением предоставленных ему полномочий являться не будут.

В то же время, оценивая содержание решения Заявителя от 20.12.2019 г. об одностороннем отказе от исполнения Контракта, суд правильно признал изложенные в нем основания для такого расторжения не соотносимыми с нормоположениями ГК РФ и, как следствие, не имеющим ни для Заказчика, ни для Антимонопольного органа юридической силы.

По смыслу Закона о контрактной системе ведение Реестра призвано обеспечивать защиту государственных и муниципальных заказчиков от действий (бездействия) недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) при заключении и исполнении государственных и муниципальных контрактов. Следовательно, неисполнение обязанности поставщика, прямо предусмотренной законом, не может являться основанием для не включения сведений о таком поставщике в Реестр.

Согласно абзацу 3 части 1 статьи 2 ГК РФ, предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Следовательно, Заявитель, как юридическое лицо, несет самостоятельные риски ведения им предпринимательской деятельности и должно прогнозировать последствия, в том числе и негативные, связанные с ее осуществлением.

Таким образом, при решении вопроса о включении в Реестр не подлежит применению позиция, указанная в Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 г. N 13-П и от 21.11.2002 г. N 15-П.

В данном случае понятие соразмерности не применимо, так как законодательство не предусматривает альтернативных действий антимонопольного органа при рассмотрении вопроса о включении сведений в Реестр. Антимонопольный орган, руководствуясь Законом о контрактной системе и Правилами ведения реестра, устанавливает факт уклонения победителя от подписания контракта. При подтверждении факта уклонения от подписания контракта, антимонопольный орган включает сведения в отношении указанного поставщика (подрядчика, исполнителя) в Реестр. В ином случае антимонопольный орган выносит решение об отказе во включении в Реестр.

Судом первой инстанции установлено, что Управление, оценивая действия Предпринимателя, правомерно исходит из того, что Заявитель добровольно принимал участие в Аукционе, а также выразил согласие при подаче заявки на условия Заказчика, предусмотренных Аукционной документацией, ознакомился с порядком и условиями заключения Контракта.

Следовательно, неисполнение обязанности победителя, прямо предусмотренной законом, не может являться основанием для не включения сведений о таком участнике в Реестр.

Кроме того, законодательство о контрактной системе не исключает возможность участия лиц, включенных в Реестр, в государственных закупках, если требование об отсутствии участников в рассматриваемом Реестре не заявлено заказчиками в документации о закупках.

Так, частью 1.1 статьи 31 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик вправе установить требование об отсутствии в предусмотренном Законом о контрактной системе Реестре информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки - юридического лица.

Установление данного требования является правом, а не обязанностью заказчиков при проведении процедур определения поставщиков.

На основании изложенного, как верно счёл су первой инстанции, Заявителем не представлено обоснованных доводов и доказательств нарушения УФАС по МО законодательства Российской Федерации и ограничения прав и законных интересов Заявителя обжалуемым решением.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что оспариваемое Заявителем решение УФАС по МО от 03.03.2020 г. по делу N РНП-6371эп/20.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 06.10.2020 по делу N А40-127471/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Д.Е. Лепихин Т.Т. Маркова