Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2020 г. N 09АП-71296/20

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 6 апреля 2021 г. N Ф05-3857/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

22 декабря 2020 г.

Дело N А40-287201/19

Резолютивная часть постановления объявлена 16 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Гончарова В.Я., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ВОСТОКЭНЕРГО" на Решение Арбитражного суда города Москвы от 23.10.2020 по делу N А40- 287201/19, по иску ООО "Востокэнерго" (ИНН 7530014322) к АО "РИР" (ИНН 7706757331) с участием 3-его лица временного управляющего ООО "Востокэнерго" Пустовалова И.Н. о взыскании 18.341.901 руб. 02 коп.

При участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Мерц И.В. по доверенности от 18.06.2020,

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Востокэнерго" обратилось с исковым заявлением к АО "РИР" (ранее АО "ОТЭК") о взыскании 10.522.513 руб. 54 коп. задолженности и 511.394 руб. 15 коп. неустойки по договору N 307/3943-Д от 18.05.2018, 7.237.839 руб. 15 коп. задолженности и 70.154 руб. 18 коп. неустойки по договору N 307/3913-Д от 16.05.2018.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен временный управляющий ООО "Востокэнерго" Пустовалов И.Н.

Решением от 23.10.2020 в удовлетворении исковых требований - отказано.

ООО "Востокэнерго", не согласившись с принятым решением, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По их мнению, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

Представители истца и третьего лица в судебное заседание не явились, извещены.

Представитель ответчика по доводам апелляционной жалобы возражал, считает решение законным и обоснованным.

Лица, участвующие в деле в судебном заседании поддержали свои правовые позиции по спору.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив материалы дела, заслушав, лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, находит решение Арбитражного суда города Москвы не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 18.05.2018 г. между АО "ОТЭК" (заказчик) и ООО "Востокэнерго" (подрядчик) заключен договор строительного подряда N 307/3943-Д, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по реконструкции котлоагрегата БК3-210-140-8 ст.N 7. Замена водяного экономайзера I-II ступени инв.N 82110002 котлоагрегат N 7 (котел БКЗ-210-140) находящегося по адресу: РФ, Забайкальский край, г. Краснокаменск, Теплоэлектроцентраль (ТЭЦ) в соответствии с требованиями, указанными в договоре, техническом задании (Приложение 1), с достижением требуемых заказчиком результатов работ, указанных в Техническом задании (п.1.1 договора).

В соответствии с п.4.1 договора работы, предусмотренные настоящим договором, выполняются подрядчиком в сроки, предусмотренные техническим заданием (Приложение 1).

Согласно раздела 7 технического задания (Приложения 1), работы выполняются в две стадии: первая стадия. Выполнение проектных работ (разработка рабочей документации), в том числе подготовительных работ: в течении тридцати календарных дней с даты заключения договора, вторая стадия. Выполнения комплекса работ по реконструкции котлоагрегата БКЗ-210-140-8 ст.N 7. Замена водяного экономайзера I ступени и кубов воздухоподогревателя II ступени.

В обоснование заявленных требований истец указал, что ответчиком неправомерно удержаны неустойка и штрафы по первой стадии работ в размере 28.350 руб. 04 коп., по второй стадии в размере 1.397.286 руб.07 коп., 2% процентов от цены договора в размере 8.723.585 руб. 00 коп., пени за неисполнение обязательств по предоставлению обеспечения по договору в размере 156.845 руб. 28 коп.

При этом, стоимость выполненных истцом и принятых ответчиком работ составила 44 078 073 руб. 03 коп.

Ответчик оплатил работы частично в размере 33 555 062 руб. 12 коп., что подтверждается платежными поручениями N 142381, N 142655, N 142940, N 143051, N 140012, N 140023, N 140491, N 140513, N 140593, N 140769, N 141074, приобщенными к материям дела.

Так, по мнению истца, ответчиком не исполнены обязательства по оплате выполненных и принятых объемов работ по договору подряда N 307/3943-Д от 18.05.2018, задолженности в виде неправомочно удержанной неустойки и штрафов на сумму 10 522 513 руб. 54 коп.

Размер неустойки, о взыскании которой заявлено истцом, на основании п.8.7 договора, составляет 511.394 руб. 15 коп.

16.05.2018 между АО "ОТЭК" (заказчик) и ООО "Востокэнерго" (подрядчик) заключён договор подряда N 307/3913-Д на выполнение капитального ремонта котлоагрегата БКЗ-210-140-8 ст.N 7 инв. N 82110002.

Согласно п.3.1 договора общая стоимость работ, выполняемых по договору, составляет 22 472 186 руб. 02 коп.

В соответствии с п.4.1 договора работы, предусмотренные настоящим договором, по капитальному ремонту котлоагрегата БКЗ-210-140-8 инв. N 82110002, выполняются подрядчиком в сроки, предусмотренные техническим заданием (Приложение 1) к договору, согласно разделу 7.

В обоснование заявленных требований истец указал, что ответчиком неправомерно удержана неустойка за неисполнение обязательств по договору в размере 4.676.945 руб. 53 коп.

При этом, стоимость выполненных истцом и принятых ответчиком работ составила 21 252 914 руб. 77 коп., что подтверждается принятыми работами и подписанными актами.

Стоимость реконструированных, выполненных истцом по требованию ответчика, пылеугольных горелок составила 2 331 772 руб.80 коп.

В адрес ответчика были выставлены акты по форме КС-2 N 1 и справки по форме КС-3 N 1 от 14.06.2019.

Однако, ответчик вышеуказанные акты выполненных работ по форме КС-2 N 13 и справки по форме КС-3 N 14 от 17.07.2019 на сумму 229 120 руб. 82 коп., не подписал.

Ответчик оплатил работы частично в размере 16 575 969 руб. 24 коп.

Истец ссылается на то, что в настоящее время ответчиком не исполнены обязательства по оплате выполненных и принятых объемов работ по договору N 307/3913-Д от 16.05.2018, задолженности в виде неправомочно удержанной неустойки на сумму 7.237.839 руб. 15 коп.

Истцом заявлены требования на основании п.8.7 договора взыскания неустойки в размере 70.154 руб. 18 коп.

Согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы. К таким обстоятельствам не относится, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Ответчик является коммерческой организацией (ст.50 ГК РФ), осуществляет предпринимательскую деятельность, каковой, согласно ст.2 ГК РФ, является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Субъекты предпринимательской деятельности осуществляют эту деятельность с определенной степенью риска и несут ответственность за ненадлежащее исполнение обязательств независимо от наличия в этом их вины (абз. 3 п.1 ст.2, п.3 ст.401 ГК РФ).

Таким образом, ответчик, несет ответственность перед истцом за нарушение сроков выполнения работ.

По договору N 307/3943-Д от 18.05.2018 согласно уведомления заказчика М307-ФК/2-1517 исх. от 01.06.2018 направленного в адрес истца начало выполнения работ с 06.06.2018 г.

Таким образом, работы 1 стадии должны быть выполнены и сданы в срок подрядчиком не позднее 17.06.2018 г., работы 2 стадии - не позднее 11.12.2018 г.

В соответствии с Приказом филиала АО "ОТЭК" от 01.06.2018 N 307-ФК/189-П срок простоя котлоагрегата БКЗ-210-140-8 зав. 1482 ст.7 в капитальном ремонте был установлен с 06.06.2018 по 26.11.2018.

Подрядчик не был готов к выполнению работ по договору, а именно: отсутствовал проект на реконструкцию, о чем свидетельствуют протоколы технического совещания N 1 от 25.06.2018, N 2 от 02.07.2018, N 4 от 16.07.2018, N 5 от 23.07.2018, N 6 от 30.07.2018, N 7 от 06.08.2018, N 8 от 13.08.2018, N 9 от 20.08.2018, N 10 от 27.08.2018, N 11 от 03.09.2018, N 12 от 10.09.2018, N 13 от 17.09.2018, N 14 от 24.09.2018, отсутствовал персонал подрядчика, список лиц руководителей работ направлен заказчику 27.06.2018, договор на оказание услуг по транспортированию и размещению твердых коммунальных отходов истец заключил 27.06.2018, вопреки требованиям приложения 5 к договору.

Заказчиком получено письмо N 10/0818 от 10.08.2018 о заключении договора истца с ООО "СТЭК" организацией по проведению экспертизы промышленной безопасности проектной документации по объекту "Техническое перевооружение водяного экономайзера и трубчатого воздухоподогревателя котла парового БКЗ 210-140-8 ст.7 Краснокаменской ТЭЦ для увеличения паркового ресурса", проект находится на экспертизе. В этом же письме подрядчик просил не дожидаясь экспертизы, для предотвращения срыва сроков работ по графику допустить ООО "Востокэнерго" на котлоагрегат N 7 для выполнения обязательств по договору.

Условиями договора не установлено обязательство заказчика направлять в адрес подрядчика уведомление о начале второй стадии работ.

Условия п.2.4.2. договора заказчиком были выполнены в полном объёме, что подтверждается актом-допуск N 5 от 13.08.2018.

Срыв сроков выполнения работ по монтажу водяного экономайзера произошёл по причине нарушения подрядчиком срока поставки коллекторов водяного экономайзера, о чем заказчик неоднократно сообщал подрядчику, а также в связи с поставкой подрядчиком пакета змеевиков водяного экономайзера, конструкция которых не соответствовали условиям договора, о чём свидетельствует акт о проведении входного контроля от 17.10.2018 N 71.

31.10.2018 г. в адрес заказчика поступило письмо (исх. N 28./1620) от ООО "Сибэнергомаш-БКЗ" с обоснованием изменения конструкции змеевиков и гидравлическим расчетом. Заказчиком 02.11.2018 был проведен входной контроль пакетов змеевиков водяного экономайзера, по результатам которого данные змеевики были допущены для монтажа на котлоагрегат ст.N 7, что подтверждается акт N 77 о проведении входного контроля.

Однако, заказчик не допускал истца на монтаж пакетов змеевиков водяного экономайзера из-за отсутствия коллекторов водяного экономайзера.

Согласно проекту производства работ по замене змеевиков и камер водяного экономайзера КР-18-05-02 сначала монтируются коллекторы. После монтажа коллекторов производится монтаж змеевиков.

26.11.2018 г. на техническом совещании по капитальному ремонту котлоагрегата ст. N 7 истец обозначил дату поставки коллекторов водяного экономайзера - 27.11.2018.

28.11.2018 г. подрядчик осуществил поставку коллекторов водяного экономайзера.

Заказчик не смог провести входной контроль, поскольку подрядчик не предоставил чертежи на коллекторы.

04.12.2018 г. заказчиком был проведен входной контроль камер водяного экономайзера. Данные камеры были допущены для монтажа на котлоагрегат ст. N 7, о чем свидетельствует акт о проведении входного контроля N 83. После проведения входного контроля персонал подрядчика был допущен на монтаж змеевиков и камер водяного экономайзера.

Таким образом, учитывая неоднократное нарушение подрядчиком сроков выполнения работ по договору, а также в связи с неисполнением обязательства по предоставлению обеспечения исполнения обязательств по договору, заказчиком были выставлены подрядчику соответствующие претензии и удержаны в одностороннем порядке из денежных средств, подлежащих уплате подрядчику, суммы пени и штрафов, подлежащих уплате подрядчиком заказчику в соответствии с настоящим договором, о чем подрядчику своевременно направлялись соответствующие письменные уведомления о намерении уменьшить сумму платежа на суммы начисленной неустойки/возмещаемых расходов (п.п.8.1, 8.2, 8.12, 8.15 договора).

Согласно п.2.1.5 подрядчик заключил договор на основании должного и полного изучения информации об объекте, закупочной и технической документации. подрядчик подтвердил, что если он не ознакомился со всех информацией об объекте до момента заключения договора, то это не освобождает его от ответственности за должную и полную оценку сложности и стоимости успешного завершения работ. В связи с этим, вина заказчика в несвоевременном выполнении работ подрядчиком по договору в силу причин, которые подрядчик указывает в исковом заявлении, отсутствует.

Учитывая вышеизложенное, у заказчика отсутствует задолженность перед подрядчиком в виде неправомочно удержанной неустойки и штрафов по договору в размере 10 522 513 руб. 54 коп.

По договору подряда N 307/3913-Д от 16.05.2018 результатом выполнения работ является принятый заказчиком отремонтированный объект, находящийся в работоспособном состоянии и пригодный для использования по функциональному назначению, соответствующий требованиям законодательства РФ в области энергетики и строительства, ГОСТ, ПУЭ, ПТЭ, СНиП, иным нормативам, нормам, положениям, инструкциям, правилам, действующим на территории РФ, технической (проектной, рабочей) документации, утвержденной в установленном порядке (в том числе Заказчиком), требованиям заказчика, изложенным в договоре, требованиям соответствующих органов, уполномоченных контролировать, согласовывать, выдавать разрешения на производство работ, ввод объекта в эксплуатацию и наделенных другими властными и иными полномочиями в отношении создаваемого результата работ, к техническому состоянию объекта.

Дополнительные требования к результату работ могут быть предусмотрены в Техническом задании (Приложение 1).

Согласно п.3.1 договора, общая стоимость работ, выполняемых по договору составляет 22 472 186 руб.02 коп., сторонами заключено дополнительное соглашение N 1 от 28.02.2019 в связи с увеличением ставки налога на добавленную стоимость.

Согласно п.1.1 дополнительного соглашения N 1 от 28.02.2019 общая стоимость работ, выполняемых по договору, составляет 22 715 297 руб.94 коп.

В соответствии с п.4.1 договора работы, предусмотренные настоящим договором, выполняются подрядчиком в сроки, предусмотренные Техническим заданием (Приложение 1).

Согласно разделу 7 Технического задания (Приложение 1) начало выполнения работ с даты указанной в уведомлении, которое заказчик обязуется направить в адрес подрядчика не позднее двадцати календарных дней до даты вывода оборудования в ремонт, в связи с чем срок окончания выполнения работ соответственно изменяется (сдвигается) пропорционально сроку (дате) начала выполнения работ, указанному в данном уведомлении заказчика уведомление направляется подрядчику нарочным, заказным письмом с уведомлением и/или по каналам электронной, факсимильной связи

Окончание работ в течение ста семидесяти четырех календарных дней с даты начала выполнения работ.

График выполнения работ разрабатывается подрядчиком, и согласовывается с заказчиком в течение десяти календарных дней после получения уведомления, и котором указаны конкретные даты ремонта.

Согласно уведомлению заказчика N 307-ФК/2-1З52 исх. от 18.05.2018, направленного в адрес подрядчика, начало выполнения работ с 21.05.2018, работы должны быть выполнены и сданы в срок не позднее 10.11.2018.

Сроки начала выполнения работ по договору заказчиком не изменялись, каких либо дополнительных соглашений в части изменения срока начала выполнения работ к договору не заключалось.

В соответствии с приказом филиала ответчика от 07.05.2018 N 307-ФЮ156-П срок простоя котлоагрегата БКЗ-210-140-8 зав. 1482 ст.7 в капитальном ремонте был установлен с 21.05.2018 по 31.10.2018.

Однако, подрядчиком не были своевременно выполнены требования подраздела 2.2 раздела 2 (не предоставлен проект производства работ), п.3 раздела 7 (не предоставлен график капитального ремонта) Технического задания (Приложение N 1 к договору), отсутствовал персонал подрядчика (список лиц руководителей работ направлен заказчику 27.06.18).

Также до начала выполнения работ по договору подрядчик, в соответствии с Приложением 5 к договору обязан был заключить Договор на отгрузку образующихся в результате выполнения работ отходов, фактически договор на оказание услуг по транспортированию и размещению твердых коммунальных отходов ООО "Востокэнер о" заключили только 27.06.2018 г.

Учитывая, что подрядчик не был готов к выполнению работ, заказчик был вынужден перенести дату начала ремонта котлоагрегата на 06.06.2018 г., о чем был издан приказ филиала заказчика от 08.06.2018 N 307-ФЮ198-П, в котором срок простоя котлоагрегата в капитальном ремонте был установлен с 06.06.2018 г. по 31.10.2018 г.

Устройство лесов по котлу производится в достаточно больших объёмах. Соответственно срыв срока выполнения работ, которые по технологии производятся раньше, чем ремонт пароперегревателя, влечёт за собой срыв сроков и по устройству лесов для ремонта пароперегревателя и сам ремонт пароперегревателя.

Подрядчиком допущен срыв сроков производства работ, которые препятствовали проведению работ по устройству лесов для ремонта пароперегревателя, и леса были установлены для ремонта пароперегревателя в кратчайшие сроки, после того как появилась такая возможность, при условии полного обеспечения безопасности производства работ, даже недостаток доски в данном конкретном случае был ликвидирован за счёт разборки лесов в другом месте, в ущерб работам собственного персонала заказчика. Заказчиком были предприняты максимально все возможные усилия для предотвращения срыва сроков работ по ремонту пароперегревателя, но главным фактором в данном случае, стал срыв сроков проведения Подрядчиком предыдущих работ по договору.

В соответствии с п. 1.2 договора подрядчик выполняет все работы, указанные в технической документации, включая поставку материалов, а также любые иные виды работ, хотя прямо и не обозначенные в договоре и технической документации, однако являющиеся необходимыми или обычно производящимися для достижения результата работ по договору.

В соответствии с ведомостью планируемых работ N 1 "Капитальный ремонт котлоагрегата БКЗ-210-140 ст.N 7. Механомонтажные работы" (Приложение N1 к Техническому заданию), подрядчик обязан произвести замену изношенных пылеугольных горелок котла на аналогичные.

Реконструкция горелок договором не предусматривалась и подрядчиком не выполнялась.

В рамках договорных обязательств подрядчик произвел поставку горелок, которые по своим габаритным размерам не соответствовали смонтированным на котле.

Соответственно горелки не были приняты заказчиком и направлены подрядчику на доработку.

Отсутствие у подрядчика чертежей горелок не может быть признаний уважительной причиной для не выставления претензии со стороны заказчика за просрочку выполнения договора, поскольку в соответствии с п.2.3.6. договора заказчик обязан предоставить подрядчику по его запросу техническую документацию, необходимую для выполнения работ. Однако, подрядчик, не направивший заказчику запрос на предоставление технической документации, необходимой для исполнения договора в срок, позволяющий своевременно исполнить обязательства по договору, не вправе в дальнейшем ссылаться на неисполнение заказчиком встречных обязательств по передаче подрядчику технической документации.

Запрос о предоставлении документации подрядчиком не производился, следовательно обязательств по оплате работ по актам КС-2 N 1 и актам форме КС-3 N 1 от 14.06.2019 на сумму 2 331 772 руб. 80 коп. у заказчика не имеется.

За установленные на котел горелки, заказчик произвел оплату в полном объёме, соответствии с условиями договора.

В связи с отсутствием у подрядчика персонала и невозможностью выполнения работ по установки тепловой изоляции пылеугольных и растопочных горелок, пылепроводов котлоагрегата ст. N 7 в полном объеме, учитывая, что подрядчик выполнил работы по установке тепловой изоляции матами МПБ-50, заказчиком и подрядчиком совместно было принято решение исключить из объема договора работы по устройству каркаса из сетки и штукатурки поверхности по каркасу асбоцементным раствором пылеугольных горелок, растопочных горелок и пылепроводов на общую сумму 283 371 руб. 64 коп., а исключенные из договора работы выполнить собственными силами Заказчика, что подтверждается протоколом технического совещания N 307-ФЮ/70 Пр. от 07.11.2019 г.

Таким образом, учитывая неоднократное нарушение подрядчиком сроков выполнения работ по договору заказчиком были выставлены подрядчику соответствующие претензии и удержаны в одностороннем порядке из денежных средств, подлежащих уплате подрядчику, суммы пени и штрафов, подлежащих уплате подрядчиком заказчику в соответствии с настоящим договором, о чем подрядчику своевременно направлялись соответствующие письменные уведомления о намерении уменьшить сумму платежа на суммы начисленной неустойки/возмещаемых расходов (пункты 8.1, 8.2, 8.13 договора).

Вина заказчика в несвоевременном выполнении работ подрядчиком по договору в силу причин, которые подрядчик указывает в исковом заявлении, отсутствует.

Задолженность перед подрядчиком за выполненные работы, а также задолженность в виде неправомочно удержанной неустойки и штрафов по договору в размере 7 237 839 руб. 15 коп. отсутствует.

Согласно п. 3 ст. 69 АПК РФ вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением с да общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

Между ООО "Востокэнерго" (заемщик), ООО "Гарантийный фонд Забайкальского края (поручитель) и ПАО "Сбербанк России" (займодавец) был заключен договор невозобновляемой кредитной линии (со свободным режимом выборки) 8600Q387RQPWIWOGAIUZ3F от 16.07.2018.

В качестве обеспечения своевременного и полного возврата кредита, уплаты процентов и внесения платежей, предусмотренных договором, заемщик предоставил кредитору имущественное обеспечение. Предметом имущественного обеспечения исполнения кредитных обязательств являлось передача в залог Банку всех имущественных прав (требований): по договору подряда N 307/3913-Д от 16.05.2018 на выполнение работ по ремонту котлогрегата БКЗ-210-140 ст.N 7 инв. N 82110002 находящийся по адресу: Забайкальский край, г. Краснокаменск, филиал АО Теплоцентраль (ТЭЦ), заключенного между ООО "Востокэнерго" и АО "ОТЭК", по договору подряда N 307/3943-Д от 18.05.2018 на выполнение комплекса работ по реконструкции котлогрегата БКЗ-210-140 ст. N 7 инв. N 82110002 находящийся по адресу: Забайкальский край, г. Краснокаменск, филиал АО Теплоцентраль (ТЭЦ), заключенного между ООО "Востокэнерго" и АО "ОТЭК".

ПАО "Сбербанк России" обратилось с требованием о возврате кредита в адрес одного из поручителей ООО "Гарантийный фонд Забайкальского" в рамках договора поручительства от 22.11.2018 в связи с неисполнением истцом обязательств по возврату займа по кредитному договору.

ООО "Гарантийный фонд Забайкальского" исполнил обязательства истца в размере 70% от суммы основного долга.

Так, в результате исполнения поручителем обязательств за заемщика, к поручителю перешли права основного кредитора по кредитному договору и права, принадлежащие ПАО "Сбербанк России".

В производстве Центрального районного суда г. Читы находилось гражданское дело N 2-6908/2019 М-6185/2019 о рассмотрении искового заявления ООО "Гарантийный фонд Забайкальского" от 14.10.2019 г. к ответчикам ООО "Востокэнерго" и Сикачу Игорю Ивановичу (генеральный директор ООО "Востокэнерго") о взыскании в солидарном порядке задолженности, процентов за пользование чужими денежными средствами, штрафа с требованием обратить взыскание на заложенное имущество пропорционально сумме неисполненного обязательства на имущественные права (требования) залоговой стоимостью 43 617 925,01 руб. по договору строительного подряда N З07/3943-Д от 18.05.2018, заключенного между ООО "Востокэнерго" и АО "ОТЭК" имущественные права (требования) залоговой стоимостью 22 472 187,02 руб. по договору строительного подряда N З07/3913-Д от 16.05.2018, заключенного между ООО Востокэнерго" и АО "ОТЭК".

Ответчик был привлечен к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющегося самостоятельных требований.

Решением Центрального районного суда г. Читы от 23.12.2019 по гражданскому делу N 2-6908/2019 исковые требования удовлетворены частично, в удовлетворении требований по обращению взыскания на имущественные права (требования) по договорам строительного подряда N 307/З94З-Д от 18.05.2018 и N 307/3913Д от 16.05.2018, истцу было отказано по причине подтверждения факта отсутствия задолженности АО "ОТЭК" перед ООО "Востокэнерго" по договорам строительного подряда. Решение не обжаловало.

В силу п. 1 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи.

Пунктом 2 ст. 716 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в п.1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Кроме того, согласно ст.719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредставление технической документации, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (ст.328 ГК РФ). При наличии указанных обстоятельств подрядчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Настаивая на том, что просрочка выполнения работ произошла по вине заказчика, истец - подрядчик соответствующим правом не воспользовался.

Исходя из положений ст.ст. 716, 719 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность ее завершения в срок.

В силу императивности вышеперечисленных норм, регулирующих правоотношения из договора подряда (ст.ст. 716, 719 ГК РФ), доводы ответчика о том, что нарушение сроков выполнения работ произошла не по его вине, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

При этом никаких писем и требований, свидетельствующих невозможным выполнение работ в срок, истец ответчику не направлял. Доказательства обратного в материалы дела не представлены.

Так, стороны согласовали выполнение дополнительного объема работ, а также установили срок их выполнения до 30.10.2018.

При этом срок выполнения работ по договору сторонами не изменялся, в связи с чем ссылка ответчика на письмо от 28.10.2018 не принимается судом инстанции, поскольку составлено ответчиком по истечении установленного договором срока окончания работ (30.09.2018).

Таким образом, истец, несет ответственность перед ответчиком за нарушение сроков выполнения работ.

В соответствии с ч.2 ст.9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

В нарушение ст. 65 АПК РФ доказательств добросовестного исполнения своих обязательств в полном объеме истцом не представлено.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что приведенные истцом доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием к удовлетворению исковых требований.

Поскольку суд отказывает в удовлетворении требований по взысканию задолженности, требование о взысканию неустойки (ст.330 ГК РФ), являющееся акцессорным по отношению к требованию по взысканию основного долга также не подлежит удовлетворению.

Кроме того доводы апелляционной жалобы отклоняются апелляционной коллегией в связи со следующим.

Между АО "ОТЭК" (Заказчик) и ООО "ВОСТОКЭНЕРГО" (Подрядчик) заключен Договор строительного подряда N 307/3913-Д от 16.05.2018 (далее - Договор), в соответствии с п. 1.1. которого Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по капитальному ремонту котлоагрегата БКЗ-210-140 ст.N7 инв. N 82110002 (далее - Работы), находящегося по адресу: Забайкальский край, г. Краснокаменск, Теплоэлектроцентраль (ТЭЦ) в соответствии с требованиями, указанными в Договоре и приложениях к нему.

Согласно п. 3.1 Договора (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 28.02.2019) общая стоимость работ, выполняемых по Договору составляет 22 715 297 (Двадцать два миллиона семьсот пятнадцать тысяч двести девяносто семь) рублей 94 копейки с учетом НДС 18% и 20%.

В соответствии с пунктом 4.1 Договора работы, предусмотренные настоящим Договором, выполняются Подрядчиком в сроки, предусмотренные Техническим заданием (Приложение 1).

Согласно разделу 7 Технического задания (Приложение 1):

1. Начало выполнения работ - с даты указанной в уведомлении, которое Заказчик обязуется направить в адрес Подрядчика не позднее 20 (двадцати) календарных дней до даты вывода оборудования в ремонт, в связи с чем срок окончания выполнения работ соответственно изменяется (сдвигается) пропорционально сроку (дате) начала выполнения работ, указанному в данном уведомлении Заказчика Уведомление направляется Подрядчику нарочным, заказным письмом с уведомлением и/или по каналам электронной, факсимильной связи

2. Окончание работ - в течение 174 (ста семидесяти четырех) календарных дней с даты начала выполнения работ.

3. График выполнения работ разрабатывается Подрядчиком, и согласовывается с Заказчиком в течение 10 календарных дней после получения уведомления, в котором указаны конкретные даты ремонта.

Согласно полученного Подрядчиком уведомления Заказчика N 307-ФК/2-1352 исх. от 18.05.2018, начало выполнения работ с 21.05.2018 г.

Таким образом, работы должны быть выполнены и сданы в срок не позднее 10.11.2018 г. Однако работы были выполнены в июне 2019 года.

В соответствии с пунктом 5.1 Договора сдача выполненных работ Подрядчиком оформляется Актом о приемке выполненных работ формы КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Однако обязательство по выполнению работ в установленный срок Подрядчик так и не исполнил, тем самым допустил существенные наращения условий Договора.

Согласно пункту 8.1 Договора за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору Стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством РФ.

Согласно пункту 8.2 Договора за нарушение Подрядчиком сроков, указанных в пункте 4.1 Договора, включая промежуточные сроки. Подрядчик уплачивает Заказчику на основании письменного требования последнего, в сроки, указанные в таком требовании, неустойку (пени) в размере 0,1% от цены Договора, уменьшенной на стоимость фактически выполненных Подрядчиком и принятых Заказчиком работ, за каждый день просрочки, начиная с первого дня просрочки выполнения работ и до момента фактического исполнения обязательств в полном объеме. При задержке сдачи объекта (результата работ) свыше 30 (тридцати) календарных дней Подрядчик обязуется уплатить Заказчику помимо указанной выше неустойки (пени) штраф в размере 15% от цены договора.

По условиям пункта 12.6 Договора Подрядчик в срок не позднее 15 (пятнадцати) календарных дней с даты заключения Договора предоставляет Заказчику обеспечение исполнения обязательств по договору, кроме гарантийных, (обеспечение договора) в размере 5% от цены договора на сумму равную 1 123 609 (Один миллион сто двадцать три тысячи шестьсот девять) рублей 30 копеек.

Согласно пункту 12.15 Договора в случае если Подрядчик не может завершить выполнение работ в срок, предусмотренный договором, либо в случае продления гарантийного срока (применимо для обеспечения исполнения гарантийных обязательств). Подрядчик обязан до окончания срока действия любого обеспечения, предусмотренного договором, предоставить другое обеспечение взамен обеспечения с истекающим сроком действия, которое будет удовлетворять требованиям настоящего раздела, со сроком действия, согласованным Сторонами, но не менее 3 (трех) месяцев с даты выдачи.

В случае если между Сторонами достигнуто согласие о заключении дополнительного соглашения к Договору, в связи с увеличением объема выполненных работ, сроков исполнения договора, цены договора и/или изменением иных условий договора, влияющих на установленные договором требования к обеспечению исполнения обязательств. Подрядчик обязан не позднее 10 (десяти) рабочих дней с даты подписания соответствующего дополнительного соглашения (но в любом случае до окончания срока действия любого обеспечения предусмотренного договором) предоставить Заказчику надлежащие обеспечения, которые будут соответствовать требованиям настоящего раздела договора и условиям, указанным в дополнительном соглашении к договору.

В соответствии с пунктом 12.6 Подрядчиком в качестве обеспечения исполнения обязательств по Договору, Заказчику была предоставлена банковская гарантия N 29153/2018ДГБ от 05.06.2018 г., срок действия которой истек 18.01.2019 г.

Согласно пункту 12.18 Договора, неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по предоставлению любого из обеспечений (предоставление обеспечения при заключении договора, продление обеспечения на новый срок, предоставление обеспечения взамен прекратившего действия и др.) является основанием для приостановления Заказчиком установленных договором обязательств по оплате (при просрочке предоставления обеспечения обязательства по оплате переносится на срок, соразмерный такой просрочке).

Согласно пункту 1.2 Дополнительного соглашения N 1 от 28.02.2019 г. к Договору, пункту 12.15 Договора, обеспечение с учетом изменения ставки налога на добавочную стоимость в размере 1 135 764 (Один миллион сто тридцать пять тысяч семьсот шестьдесят четыре) рубля 90 копеек, должно быть предоставлено Заказчику не позднее 15.03.2019 г.

Однако по состоянию на 28.06.2019 г., обеспечение исполнения обязательств по Договору Заказчику не предоставлено.

В соответствии с пунктом 8.16 Договора, за неисполнение или ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств по предоставлению соответствующего обеспечения согласно разделу 12 договора (в т.ч., но не исключительно за несвоевременное предоставление обеспечения, предоставление недействительного обеспечения) Подрядчик обязан уплатить Заказчику пени в размере 0,1% от суммы (размера) соответствующего обеспечения за каждый день просрочки, начиная с первого дня просрочки предоставления обеспечения и до момента его фактического предоставления Заказчику.

В соответствии с пунктом 8.13 Договора Заказчик вправе удержать из денежных средств, подлежащих уплате Подрядчику, суммы любых неустоек и возмещаемых расходов, подлежащих уплате Подрядчиком Заказчику в соответствии с настоящим договором и/или на основании норм действующего законодательства, направив Подрядчику соответствующее письменное уведомление о намерении уменьшить сумму платежа на сумму начисленной неустойки/возмещаемых расходов.

Таким образом, учитывая неоднократное нарушение Подрядчиком сроков выполнения работ по Договору, а также в связи с неисполнением Подрядчиком обязательства по предоставлению обеспечения исполнения обязательств по Договору, Заказчиком были выставлены Подрядчику соответствующие претензии (N 307-ФК/189/2018-прет от 23.08.2018, N 307-ФК/4-3658 исх. от 25.12.2018, N 307-ФК/1-667 исх. от 20.02.2019, N 307-ФК/1-1152 исх. от 27.03.2019, N 307-ФК/1-1879 исх. от 28.05.2019, N 307-ФК/1-2101 исх. от 14.06.2019, N 307-ФК/1-2216 исх. от 28.06.2019) и удержаны в одностороннем порядке из денежных средств, подлежащих уплате Подрядчику, суммы пени и штрафов, подлежащих уплате Подрядчиком Заказчику в соответствии с настоящим договором, о чем Подрядчику своевременно направлялись соответствующие письменные уведомления (N 307-ФК/8-2363 исх. от 29.08.2018, N 307-ФК/10-16 исх. от 09.01.2019, N 307-ФК/1-677 исх. от 21.02.2019, N 307-ФК/1-1168 исх. от 28.03.2019, N 307-ФК/1-1905 исх. от 28.05.2019, N 307-ФК/1-2117 исх. от 18.06.2019, N 307-ФК/1-2227 исх. от 01.07.2019) т.е. выставленная неустойка и штрафы зачтены Заказчиком в счет оплаты выполненных работ (пункты 8.1, 8.2, 8.12, 8,13 8.15 Договора).

Между АО "ОТЭК" (Заказчик) и ООО "ВОСТОКЭНЕРГО" (Подрядчик) заключен Договор строительного подряда N 307/3943-Д от 18.05.2018 (далее - Договор), в соответствии с п. 1.1. которого Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по реконструкции котлоагрегата БКЗ-210-140-8 ст.N7. Замена водяного экономайзера I - II ступени инв. N82110002 котлоагрегат N 7 (котел БКЗ-216-140) находящегося по адресу: Забайкальский край, г. Краснокаменск, Теплоэлектроцентраль (ТЭЦ) в соответствии с требованиями, указанными в Договоре, Техническом задании (Приложение 1), с достижением требуемых Заказчиком результатов работ, указанных в Техническом задании.

Согласно п. 3.1 Договора, общая стоимость работ, выполняемых по Договору, составляет 43 617 925 (Сорок три миллиона шестьсот семнадцать тысяч девятьсот двадцать пять) рублей 01 копейка, в том числе НДС 18% - 6 653 581 (Шесть миллионов шестьсот пятьдесят три тысячи пятьсот восемьдесят один) рубль 78 копеек.

В связи с увеличением ставки налога на добавленную стоимость Стороны заключили Дополнительное соглашение N 1 от 28.02.2019 к Договору. Согласно п.1.1 Дополнительного соглашения N 1 от 28.02.2019 общая стоимость работ, выполняемых по Договору, составляет

44 078 073 (Сорок четыре миллиона семьдесят восемь тысяч семьдесят три) рубля 03 копейки с учетом НДС 18% и 20%.

Согласно пункта 4.1 Договора работы, предусмотренные настоящим Договором, выполняются Подрядчиком в сроки, предусмотренные Техническим заданием (Приложение 1).

Согласно Разделу 7 Технического задания (Приложение N 1), работы выполняются в 2 стадии:

1 стадия. Выполнение проектных работ (разработка рабочей документации), в том числе подготовительных работ: в течение 30 (тридцати календарных дней с даты заключения договора.

2 стадия. Выполнение комплекса работ по реконструкции котлоагрегата БКЗ-210- 140-8 ст.N 7. Замена водяного экономайзера I ступени и кубов воздухоподогревателя II ступени:

2.1. Начало выполнения работ 21.05.2018 г. (плановая дата вывода котлоагрегата в ремонт). В случае изменения даты начала выполнения работ Заказчик обязуется направить в адрес Подрядчика официальное уведомление о дате начала выполнения работ не позднее 20 (двадцати) календарных дней до даты вывода оборудования в ремонт, в связи с чем срок окончания выполнения работ соответственно изменяется (сдвигается) пропорционально сроку (дате) начала выполнения работ, указанному в данном уведомлении Заказчика. Уведомление направляется Подрядчику нарочным, заказным письмом с уведомлением и/или по каналам электронной, факсимильной связи.

График выполнения работ разрабатывается Подрядчиком и согласовывается с Заказчиком до начала выполнения работ, а в случае изменения Заказчиком даты: начала выполнения работ в течение 10 (десяти) календарных дней с момента получения официального уведомления.

2.2. Окончание работ - в течение 189 (ста восьмидесяти девяти) календарных дней с даты начала выполнения работ.

Согласно полученного Подрядчиком уведомления Заказчика N 307-ФК/2-1517 исх. от 01.06.2018 г., начало выполнения работ с 06.06.2018.

Таким образом, работы 1 стадии должны быть выполнены и сданы в срок Подрядчиком не позднее 17.06.2018, работы 2 стадии - не позднее 11.12.2018. Однако работы были выполнены в мае 2019 года.

В соответствии с пунктом 5.1.1 Договора промежуточная сдача-приемка выполненных работ производится ежемесячно путем подписания Акта о приемке выполненных работ (КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС- 3). Работы считаются принятыми с момента подписания Заказчиком Акта о приемке выполненных работ (КС-2). Датой подписания Акта о приемке выполненных работ признается дата подписания Акта Заказчиком.

Однако обязательство по выполнению работ в установленный срок Подрядчик так и не исполнил, тем самым допустил существенные нарушения условий Договора.

Согласно пункту 8.1 Договора за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору Стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством РФ.

Согласно пункту 8.2 Договора за нарушение Подрядчиком сроков, указанных в пункте 4.1 Договора, включая промежуточные сроки. Подрядчик уплачивает Заказчику на основании письменного требования последнего, в сроки, указанные в таком требовании, неустойку (пени) в размере 0,1% от цены Договора, уменьшенной на стоимость фактически выполненных Подрядчиком и принятых Заказчиком работ, за каждый день просрочки, начиная с первого дня просрочки выполнения работ и до момента фактического исполнения обязательств в полном объеме. При задержке сдачи объекта (результата работы) свыше 30 (тридцати) календарных дней Подрядчик обязуется уплатить Заказчику помимо указанной выше неустойки (пени) штраф в размере 20% от цены договора.

В соответствии с п. 8.13 Договора Заказчик вправе удержать из денежных средств, подлежащих уплате Подрядчику, суммы любых неустоек и возмещаемых расходов, подлежащих уплате Подрядчиком Заказчику в соответствии с настоящим договором и/или на основании норм действующего законодательства, направив Подрядчику соответствующее письменное уведомление о намерении уменьшить сумму платежа на сумму начисленной неустойки/возмещаемых расходов.

В связи с неисполнением Истцом своих договорных обязательств в установленный срок, Ответчиком были предъявлены претензии N 307-ФК/4-2581 исх от 25.09.2018, N 307-ФК/4-3173 исх от 19.11.2018, N 307-ФК/4-3657 исх от 25.12.2018, N 307-ФК/1-668 исх. от 20.02.2019, N 307-ФК/1-1098 исх. от 25.03.2019, N 307-ФК/1-1617 исх. от 26.04.2019, а также уведомления об удержании неустоек и рассчитанных штрафов в счёт оплаты выполненных работ N 307-ФК/10-2871 исх от 23.10.2018, N 307-ФК/10-3216 исх от 21.11.2018, N 307-ФК/10-19 исх от 09.01.2019, N 307-ФК/1-676 исх. от 21.02.2019, N 307-ФК/1-1098 исх. от 25.03.2019, N 307-ФК/1-1680 исх. от 06.05.2019, т.е. выставленная неустойка и штрафы зачтенs Заказчиком в счет оплаты выполненных работ.

Ответчик, произведенные Истцом расчёты удержанных в счёт оплаты выполненных работ неустойки не оспорил, более того, в отзыве на исковое заявление от 14.07.2020 указал, что ознакомившись с указанными расчётами неустоек и штрафа, согласен с ними и что они осуществлены арифметически верно и в соответствии с условиями договоров строительного подряда.

Доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки которой у апелляционной коллегии не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23.10.2020 по делу N А40- 287201/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

В.Я. Гончаров О.Н. Семикина