Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2020 г. N 15АП-15349/20 по делу N А32-40433/2019

город Ростов-на-Дону

21 декабря 2020 г.

дело N А32-40433/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 04 декабря 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 декабря 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова А.А.,

судей Абраменко Р.А., Сулименко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ткаченко Е.С.,

при участии:

от истца посредством использования системы "Картотека арбитражных дел (онлайн-заседание)": представителя Козловой Р.А. по доверенности от 09.01.2020,

от ответчика: представителя Чередника С.С. по доверенности от 01.01.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Строймаркетинг", государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Краевая клиническая больница N 2" Министерства здравоохранения Краснодарского края

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 24 июля 2020 года по делу N А32-40433/2019

по иску государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Краевая клиническая больница N 2" Министерства здравоохранения Краснодарского края

к обществу с ограниченной ответственностью "Строймаркетинг"

о взыскании неустойки,

УСТАНОВИЛ:

государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Краевая клиническая больница N 2" Министерства здравоохранения Краснодарского края (далее - ГБУЗ "ККБ N2", истец, больница) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Строймаркетинг" (далее - ООО "Строймаркетинг", ответчик, общество) о взыскании 1 682 426 руб. 89 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ по контракту за период с 11.09.2018 по 09.09.2019 (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 4 л.д. 118-120)).

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком принятых на себя обязательств по государственному контракту N Ф.20181293394 от 27.06.2018 на выполнение подрядных работ по "Капитальному ремонту помещений операционного блока родильного отделения 5-го этажа перинатального центра (Литер О) ГБУЗ "ККБ N2", г.Краснодар, ул. Красных Партизан, 6, корпус 2", 2 этап", выразившимся в выполнении обществом отдельных видов работ с нарушением промежуточных и общего сроков выполнения работ.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 24 июля 2020 года исковые требования удовлетворены частично, с ООО "Строймаркетинг" в пользу ГБУЗ "ККБ N 2" взыскано 750 225 руб. 25 коп. неустойки, в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что просрочка выполнения подрядчиком работ по государственному контракту подтверждена материалами дела. Суд признал несостоятельными доводы ответчика о том, что нарушение срока производства работ возникло по вине заказчика ввиду передачи объекта частями, поскольку объект был частично передан подрядчику 06.07.2018 в объеме, достаточном для начала выполнения работ (в осях 1-13/К-Ж) по акту приема-передачи объекта, подписанному представителями заказчика и подрядчика. Суд также отклонил доводы общества о том, что ответчиком были проведены дополнительные работы, не предусмотренные контрактом, поскольку фактическое выполнение и объем работ не подтверждены надлежащими доказательствами. Суд указал, что в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что стороны контракта в установленном Законом N 44-ФЗ и контрактом порядке согласовали дополнительные работы, выполнение которых увеличило цену контракта и привело к увеличению срока выполнения работ, дополнительного соглашения об увеличении твердой цены договора сторонами также не заключалось. Кроме того, судом не принято в качестве надлежащего доказательства по делу заключение специалиста N 25-2019-ст от 15.11.2019, подготовленное ООО "АНЭиК", поскольку в материалы дела не представлено доказательств извещения истца о проведении экспертного исследования, как и не представлено доказательств предупреждения специалиста об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение. Суд, проверив расчет неустойки, подготовленный истцом, признал его выполненным арифметически и методологически неверно, согласился с доводом ответчика о том, что расчет выполнен без учета смещения сроков выполнения работ. Учитывая, что 03.07.2018 ответчику передана необходимая для выполнения работ техническая и сметная документация, а 06.07.2018 по акту приема-передачи передан объект в состоянии, пригодном для производства работ (в осях 1-13/К-Ж), а 20.07.2018 - в осях 15-23/К-Ж, суд посчитал фактической датой начала работ - 07.07.2018 (со смещением сроков от первоначального графика на 36 календарных дней), а последним днем выполнения работ - 06.05.2019. Суд, учитывая, что часть работ была выполнена до 06.05.2019, а часть в период с 20.05.2019 по 09.09.2019, то есть после приемки завершенных работ, произвел перерасчет пени за период с 07.05.2019 по 07.09.2019 на сумму работ в размере 44 634 528 руб. 37 коп., выполненных с просрочкой, и посчитал целесообразным взыскать с ответчика сумму пени в размере 750 225 руб. 25 коп.

ООО "Строймаркетинг" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просило решение суда отменить в части удовлетворения исковых требований, в данной части принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска в полном объёме.

Доводы апелляционной жалобы общества сводятся к следующему:

- при рассмотрении спора суд не принял во внимание положение пункта 5.2 контракта, согласно которому заказчик для реализации контракта обязался передать подрядчику объект, пригодный для производства работ, что своевременно сделано не было, в связи с чем суд не применил нормы статьи 747 Гражданского кодекса Российской Федерации;

- судом не учтено, что истцом было дано согласие на выполнение дополнительных работ, которые были согласованы и приняты истцом, о чем свидетельствуют представленные в материалы дела акты освидетельствования скрытых работ. Необходимости в приостановлении работ, по мнению ответчика, не было, поскольку выполнение дополнительных работ было фактически согласовано с истцом, но в дальнейшем истец не совершил действий по оформлению выполненных дополнительных работ надлежащим образом. Ответчик указывает, что передача истцом строительного объекта по частям, необходимость проведения дополнительных работ, существенно сдвинули сроки выполнения работ по спорному контракту в отсутствие вины ответчика;

- общество не согласно с позицией суда о том, что заключение специалиста N 25-2019-ст от 15.11.2019, подготовленное ООО "АНЭиК", не может быть принято в качестве надлежащего доказательства по делу, поскольку, по мнению ответчика, извещать истца о проведении экспертизы не было необходимости, так как исследование проводилось на основании имеющихся у экспертной организации документов и сведений, полученных в рамках осуществления строительного контроля по спорному контракту. Кроме того, ответчика также указывает, что суд мог самостоятельно привлечь специалиста, выполнившего экспертное исследование, к участию в деле в качестве специалиста, и предупредить его об уголовной ответственности.

ГБУЗ "ККБN 2" также обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда отменить в части отказа в удовлетворении иска, в данной части просило по делу принять новый судебный акт, которым исковые требования больницы удовлетворить в полном объеме.

Доводы апелляционной жалобы истца сводятся к тому, что правовые основания для смещения общего срока выполнения работ на 36 календарных дней отсутствуют, больница учла, что объект был передан подрядчику 06.07.2018 (на 9 дней позже предполагаемой даты), в связи с чем, последним днем выполнения обязательств является 09.04.2019. Судом неправильно сделан вывод о невозможности применения неустойки, как имущественной ответственности, к подрядчику, поскольку нарушение промежуточных сроков выполнения работ произошло по вине ответчика. В дополнениях к апелляционной жалобе истец указывает, что не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что контрактом и проектно-сметной документацией не было предусмотрено разделение выполнения работ на этапы, поскольку промежуточные сроки выполнения работ были установлены контрактом в графике производства работ.

В отзывах на апелляционные жалобы стороны жалобы друг друга не признали, просили в удовлетворении апелляционных жалоб друг друга - отказать.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы своих апелляционных жалоб в полном объеме, просили решение суда отменить, свои апелляционные жалобу удовлетворить, в удовлетворении апелляционных жалоб друг друга - отказать, дали пояснения по существу спора.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит частичной отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ГБУЗ "ККБ N 2" (заказчик) и ООО "Строймаркетинг" (подрядчик) в порядке, предусмотренном Федеральным законом Российской Федерации N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N44-ФЗ) по результатам аукциона в электронной форме был заключен контракт N Ф.2018.293394 от 27.06.2018 (далее - контракт) на выполнение подрядных работ по "Капитальному ремонту помещений операционного блока родильного отделения 5-го этажа перинатального центра (Литер О) ГБУЗ "ККБ N2", г. Краснодар, ул. Красных Партизан, 6, корпус 2". 2 этап" (далее по тексту - объект).

Согласно пункту 2.1 контракта стоимость ремонтных работ определена сторонами в размере 146 239 735 руб. 55 коп.

В пункте 3.1 контракта закреплено, что работы подлежали выполнению с момента заключения контракта по 31.03.2019, сроки выполнения отдельных видов работ (промежуточные сроки), определяются сторонами в графике производства работ (календарный план - приложение N 2), являющемся неотъемлемой частью контракта.

Согласно графику производства работ (приложение N 2 к контракту) работы подлежали выполнению с 01.06.2018 по 31.03.2019.

В соответствии с пунктами 5.1 - 5.6 контракта заказчик обязался после заключения контракта передать подрядчику техническую и сметную документацию, необходимую для выполнения работ на объекте; передать сам объект для производства работ на период выполнения работ по объекту; осуществлять строительный контроль за выполнением работ на объекте силами привлечённой организации; производить приёмку и оплату результата работ, выполненных подрядчиком, в порядке, предусмотренном контрактом.

Пунктом 6.2 контракта закреплено, что подрядчик обязался выполнять работы на объекте в режиме действующего лечебно-профилактического учреждения.

Подрядчик также был обязан в течение 5-ти дней с даты заключения контракта разработать и представить на согласование заказчику развёрнутый календарный план-график производства работ (с разбивкой по календарным дням и указанием планируемых ежедневных объёмов выполнения работ по видам). Подрядчик обязался организовать и координировать работы по объекту, обеспечить соблюдение требований технической документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе выполнения работ и нести ответственность за качество выполненных работ и их соответствия технической документации (пункты 6.5 - 6.6 контракта).

Сдача выполненных работ подрядчиком и приёмка их строительным контролем и заказчиком оформляются актами форм КС-2, КС-3, подписанными строительным контролем, заказчиком и подрядчиком. Срок рассмотрения строительным контролем и заказчиком акта формы КС-2 и справки формы КС-3 - 3 рабочих дня после предъявления их подрядчиком (пункту 9.5 контракта).

Расчёт за выполненные в соответствии с графиком производства работ (календарным планом - приложение N 2) работы производится заказчиком в пределах договорной цены, установленной разделом 2 контракта, после выполнения соответствующего объёма работ (включая устранение выявленных дефектов), на основании актов приёмки выполненных работ, подписанных заказчиком, подрядчиком и специалистами строительного контроля, не более чем в течение 25-ти календарных дней после завершения работ и подписания актов приёмки выполненных работ.

В разделе 15 контракта стороны согласовали ответственность за нарушение своих обязательств по сделке.

В соответствии с пунктом 15.3 контракта, в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик уплачивает заказчику неустойку (пеню) в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального Банка РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком за каждый день просрочки исполнения обязательств.

Пунктом 15.11 контракта закреплено, что сторона освобождаются от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по контракту произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

21.01.2019 стороны заключили дополнительное соглашение к контракту, согласно которому стоимость работ была увеличена до 148 083 109 руб. 20 коп. (данное изменение было обусловлено увеличением ставки НДС с 18% до 20%).

Как указывает истец, в ходе исполнения контракта ответчиком допускалось нарушение как промежуточных сроков выполнения отдельных видов работ, так срок завершения выполнения работ, в связи с чем ГБУЗ "ККБ N 2" неоднократно направлялись в адрес ООО "Строймаркетинг" претензии с требованием об оплате неустойки.

09.09.2019 между сторонами подписан акт приёмки завершённых строительно-монтажных работ по объекту, согласно которому ООО "Строймаркетинг" на объекте выполнило работы на общую сумму 125 327 714 руб. 06 коп.

30.09.2019 между сторонами по их согласию подписано соглашение о расторжении контракта.

Требования истца об уплате неустойки за нарушение сроков выполнения работ было исполнено ООО "Строймаркетинг" частично на общую сумму 54 496 руб. 99 коп., что подтверждается платёжными поручениями N 2533 от 17.12.2018 и N 205 от 13.02.2019. Оставление подрядчиком претензий заказчика по уплате неустойки в остальной части без финансового удовлетворения явилось основанием для обращения ГБУЗ "ККБ N2" в арбитражный суд с иском по настоящему делу.

Контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с данным Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены (часть 1 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (статья 763 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 768 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (статья 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно части 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В силу части 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.

Согласно положениям статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Правила пункта 1 настоящей статьи соответственно применяются и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины.

В силу положений пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В соответствии с нормами статьи 718 Кодекса заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. В случаях, когда исполнение работы по договору подряда стало невозможным вследствие действий или упущений заказчика, подрядчик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной части работы.

Подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328) (пункт 1 статьи 719 Кодекса).

В соответствии с пунктом 57 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 54 от 22.11.2016 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств, вне зависимости от того, предусмотрели ли стороны очередность исполнения своих обязанностей (пункт 1 статьи 328 ГК РФ). Если иное не предусмотрено законом или договором, в случае не предоставления обязанной стороной исполнения обязательства, либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 328 ГК РФ). Сторона, намеревающаяся приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от его исполнения лишь на основании обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что другая сторона не произведет исполнение в установленный срок, обязана в разумный срок предупредить последнюю об этом (пункт 3 статьи 307 ГК РФ).

С учётом положений приведённых норм права, обращаясь в рамках настоящего дела с иском о взыскании с ООО "Строймаркетинг" неустойки за нарушение сроков выполнения подрядных работ, ГБУЗ "ККБ N 2" было обязано доказать, что у ответчика имелись все предпосылки для своевременного выполнения работ, однако последним работы не были завершены в срок, установленный контрактом, по обстоятельствам, зависящим исключительно от самого подрядчика.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ООО "Строймаркетинг" указывает на следующие обстоятельства, которые, по мнению ответчику, свидетельствуют о допущении заказчиком просрочки в выполнении своих обязательств по контракту, что исключает возможность начисления и взыскания неустойки за нарушение сроков выполнения подрядных работ обществом:

- ГБУЗ "ККБ N 2" несвоевременно передало ООО "Строймаркетинг" объект для выполнения подрядных работ. Фактически объект передавался ответчику по частям: 06.07.2018 в осях 1-13/К-Ж; 20.07.2018 в осях 15-23/Ж-К; 15.05.2019 в осях 13-15 (лифтовый холл). При этом условиями контракта не предусматривалась передача объекта для проведения ремонтных работ по частям, такие действия со стороны заказчика, не обусловленные условиями контракта, препятствовали обществу по своевременному выполнению работ;

- ГБУЗ "ККБ N 2" передало ООО "Строймаркетинг" проектно-сметную документацию, не отвечающую действительности. В ходе проведения работ подрядчиком был выявлен факт необходимости выполнения дополнительных работ, не предусмотренных условиями контракта. Данное обстоятельство было подтверждено и комиссией заказчика. При этом ГБУЗ "ККБ N 2" своевременно не согласовывало выполнение подрядчиком дополнительных работ, с учётом объёмов данных работ сроки завершения работ, непосредственно предусмотренных контрактом, значительно увеличились.

Также ООО "Строймаркетинг" указывает, что ГБУЗ "ККБ N 2" производит начисление неустойки с учётом цены контракта в размере 148 083 109 руб. 20 коп., в то время как общая стоимость работ по контракту (без учёта стоимости выполнения дополнительных работ) составила 125 327 714 руб. 06 коп., что подтверждается актом приёмки завершённых строительно-монтажных работ по объекту от 09.09.2019, а также соглашением о расторжении контракта от 30.09.2019, из содержания которого следует, что стороны расторгли контракт по их воле, в результате завершения выполнения подрядчиком всех необходимых работ на объекте (при изначальном определении объёмов и стоимости работ, фактически подлежавших выполнению на объекте, ГБУЗ "ККБ N 2" допустило некорректное составление проектно-сметной документации).

При разрешении апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции полагает необходимым учитывать следующие фактические обстоятельства развития спорного правоотношения сторон по исполнению контракта.

04.05.2018 ГБУЗ "ККБ N 2" объявило о проведении аукциона на заключение контракта по выполнению подрядных работ в отношении объекта.

15.06.2018 ГБУЗ "ККБ N 2" подписан протокол подведения итогов аукциона в электронной форме.

27.06.2018 между ГБУЗ "ККБ N 2" и ООО "Строймаркетинг" заключён контракт.

03.07.2018 истцом в соответствии с п. 5.1 контракта с сопроводительным письмом от 03.07.2018 N 4605 передана ответчику необходимая техническая и сметная документация.

06.07.2018 истцом в адрес ответчика направлено письмо N 4142 от 06.07.2018 о необходимости направить представителя для передачи объекта, предоставить истцу календарный план-график выполнения работ с разбивкой по дням согласно пункту 6.5 контракта и иную документацию.

06.07.2018 по акту приема-передачи истцом ответчику передана часть объекта (в осях 1-13/К-Ж), сопроводительное письмо истца от 06.07.2018 N 4144.

09.07.2018 истцом получено письмо ответчика от 09.07.2018 N 74 о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных проектно-сметной документацией (демонтаж кирпичных перегородок, демонтаж короба из шифера и расположенного в нем воздуховода из оцинкованной стали, устройство отверстий в перекрытиях между четвертым и пятым этажами для прокладки инженерных сетей и воздуховодов) с приложением предварительных сметных расчетов ответчика на указанные виды работ.

10.07.2018 представителями истца (ведущий инженер Андрианов В.И.) и ответчика (руководитель проекта Тинский К.Б.) составлен акт N 1 от 10.07.2018 о том, что была выявлена необходимость выполнения дополнительных видов и объемов работ, а именно: демонтаж кирпичных перегородок из полнотелого кирпича - 75 куб.м. (в осях 1-13, Ж-К).

10.07.2018 истцом получено письмо ответчика N 75 от 09.07.2018, согласно которому ответчиком принято решение о принятии части строительной площадки во избежание затрат из-за простоев и срывов сроков выполнения работ.

19.07.2018 истцом в адрес ответчика в ответ на обращение N 74 от 09.07.2018 направлено письмо N 4390 от 19.07.2018, согласно которому работы по демонтажу короба из шифера и расположенного в нем воздуховода, а также устройству отверстий и перекрытиях учтены в локально-сметных расчетах, выполнение иных видов неучтенных работ осуществляется по согласованию с проектировщиком.

20.07.2018 по акту приема-передачи от 20.07.2018 истцом ответчику передан объект в осях 15-23/К-Ж, сопроводительное письмо Истца от 20.07.2018 N 4415.

26.07.2018 представителями истца (ведущий инженер Андрианов В.И.) и ответчика (руководитель проекта Тинский К.Б.) составлен акт N 2 от 26.07.2018 о том, что была выявлена необходимость выполнения дополнительных видов и объемов работ, а именно: демонтаж бетонных оснований под полы - 22,93 куб.м., демонтаж радиаторов весом до 80 кг. - 4 шт.

27.08.2018 истцом по результатам проведенного запроса котировок на основании протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок N 52/31806783399 с ООО "АНЭиК" был заключен договор N 31806783399 от 27.08.2018 на осуществление строительного контроля.

15.11.2018 истцом в адрес ответчика направлена претензия N 6596 от 15.11.2018 о нарушении сроков выполнения работ, предусмотренных графиком, и начислении неустойки, расчет неустойки произведен с учетом смещения срока, предусмотренного графиком на 36 дней, ввиду фактической даты заключения контракта и передачей части объекта подрядчику только 06.07.2018.

23.11.2018 истцом получен ответ подрядчика N 122 от 19.11.2018 на претензию N 6596 от 15.11.2018, согласно которому ответчик, мотивируя поэтапной передачей объекта 06.07.2018 и 20.07.2018, указал, что смещение срока составило 50 календарных дней, представил контррасчет неустойки.

23.11.2018 истцом в адрес ответчика направлена претензия N 6775 от 23.11.2018 о нарушении сроков выполнения работ, предусмотренных графиком, и начислении неустойки, расчет неустойки произведен с учетом смещения срока, предусмотренного графиком на 36 дней, ввиду фактической даты заключения контракта и передачей части объекта подрядчику 06.07.2018.

06.12.2018 истцом в адрес ответчика в ответ на письмо N 122 от 19.11.2018 направлено письмо N 6977 от 04.12.2018 "О рассмотрении ответа на претензию", согласно которому рассмотрены доводы ответчика, основания для их признания заказчиком не установлены.

14.01.2019 истцом направлена претензия N 184 от 14.01.2019 о нарушении сроков выполнения работ, предусмотренных графиком, и начислении неустойки, расчет неустойки произведен с учетом смещения срока, предусмотренного графиком на 36 дней.

16.01.2019 истцом в адрес ответчика направлено письмо N 247 от 16.01.2019 "О замечаниях строительного контроля", основанного на отчете ООО "АНЭиК" N 4, с требованием представить откорректированный график выполнения работ.

22.01.2019 истцом в адрес ответчика в ответ на письмо N 135 от 27.12.2018 направлено письмо N 322 от 18.01.2019 "О рассмотрении ответа на претензию", согласно которому заказчик не нашёл для признания обоснованными доводов ответчика, указав, что ответчик приступил к выполнению работ с даты передачи объекта - с 06.07.2018, в связи с чем применение отсрочки при расчете неустойки в 50 дней (с учетом передачи части объекта 20.07.2018) необоснованно, также указав, что доступ к инженерным коммуникациям, расположенным в действующем отделении больницы представлен незамедлительно после обращения ответчика 06.11.2018, что подтверждается записями в журнале производства работ.

25.01.2019 истцом в адрес ответчика направлена претензия N 432 от 25.01.2019 о нарушении сроков выполнения работ, предусмотренных графиком, и начислении неустойки, расчет неустойки произведен с учетом смещения срока, предусмотренного графиком на 36 дней.

04.02.2019 истцом в адрес ответчика направлена претензия N 554 от 31.01.2019 о нарушении сроков выполнения работ, предусмотренных графиком, и начислении неустойки, расчет неустойки произведен с учетом смещения срока, предусмотренного графиком на 36 дней.

08.02.2019 истцом получен ответ подрядчика N 08 от 08.02.2019 на претензию N 554 от 31.01.2019, согласно которому ответчик, указывая на поэтапную передачу объекта 06.07.2018 и 20.07.2018 для целей проведения работ, заявил о том, что смещение срока выполнения работ составило 50 календарных дней, в связи с чем, по мнению ответчика, работы по графику выполнены без нарушения срока, просил не применять штрафные санкции.

13.02.2019 ответчиком на расчетный счет истца перечислена неустойка по контракту в размере 50 000 руб. (платежное поручение N 205 от 13.02.2019).

15.02.2019 истцом в адрес ответчика в ответ на письмо N 681 от 08.02.2019 направлено письмо N 891 от 15.02.2019 "О рассмотрении ответа на претензию", в котором заказчик не согласился с позицией подрядчика о смещении сроков выполнения работ по основаниям, ранее изложенным в письмах N 6977 от 04.12.2018, N 322 от 18.01.2019.

12.03.2019 истцом в адрес ответчика направлена претензия N 1284 от 07.03.2019 о нарушении сроков выполнения работ, предусмотренных графиком, и начислении неустойки, расчет неустойки произведен с учетом смещения срока, предусмотренного графиком на 36 дней.

14.03.2019 истцом в адрес ответчика направлена претензия N 1406 от 14.03.2019 о нарушении сроков выполнения работ, предусмотренных графиком, и начислении неустойки, расчет неустойки произведен с учетом смещения срока, предусмотренного графиком на 36 дней.

14.03.2019 истцом в адрес ответчика направлено письмо N 1409 от 14.03.2019 "О замечаниях строительного контроля", основанных на отчете ООО "АНЭиК" N6, с повторным требованием представить откорректированный график выполнения работ, ввиду оставления без внимания письма истца N 247 от 16.01.2019.

26.03.2019 заказчиком получен ответ подрядчика N 15 от 25.03.2019 на претензии от 07.03.2019 N 1284, от 14.03.2019 N 1406, согласно которому ответчик указал, что смещение срока выполнения работ составило 50 календарных дней, также ссылался на необходимость выполнения работ в действующем отделении лифтового холла, на техническом этаже, фактически освобожденном заказчиком 23.08.2018 и 24.08.2018, просил не применять штрафные санкции.

26.03.2019 истцом в адрес ответчика направлена претензия N 1627 от 22.03.2019 о нарушении сроков выполнения работ, предусмотренных графиком, и начислении неустойки, расчет неустойки произведен с учетом смещения срока, предусмотренного графиком на 36 дней.

27.03.2019 в ответ на письмо истца N 1409 от 14.03.2019 ответчик с письмом N 18 от 27.03.2019 представил откорректированный график выполнения работ на 2019 год, согласно которому срок окончания работ по объекту, с учетом отставания, определён датой 30.04.2019.

04.04.2019 истцом в адрес ответчика в ответ на письмо N 15 от 25.03.2019 направлено письмо N 1877 от 02.04.2019 "О рассмотрении ответа на претензию", согласно которому заказчиком были рассмотрены доводы подрядчика, основания для их признания обоснованными ГБУЗ "ККБ N 2" не установило по ранее указанным основаниям. Также истцом указано на отсутствие обращений ответчика о согласовании производства работ на площадке лифтового холла в режиме действующего учреждения.

04.04.2019 истцом в адрес ответчика направлена претензия N 1913 от 03.04.2019 о нарушении сроков выполнения работ, предусмотренных графиком, и начислении неустойки, расчет неустойки произведен с учетом смещения срока, предусмотренного графиком на 36 дней, а также о просрочке общего срока выполнения работ, установленного пунктом 3.1 контракта.

09.04.2019 истцом получен ответ ООО "Строймаркетинг" N 27 от 09.04.2019 на претензию N 1913 от 03.04.2019, согласно которому ответчик указал, что смещение срока выполнения работ составило 50 календарных дней, подрядчик также указал на необходимость выполнения дополнительных демонтажных работ, трудоемкость которых составила 2167 человеко-часов, в связи с чем ответчику потребовалось дополнительно 23 дня для выполнения дополнительных работ. Ссылаясь на указанные обстоятельства ответчик просил не применять штрафные санкции, сообщил что предпримет все меры для скорейшего завершения работ.

30.04.2019 истцом в адрес ответчика направлено письмо N 2609 от 29.04.2019 "О рассмотрении обращений", в котором учреждение сообщало о необходимости согласования заявленных ООО "Строймаркетинг" дополнительных видов работ с проектировщиком, с внесением соответствующих изменений в техническую документацию, а также определения стоимости дополнительных работ в целях установления необходимости составления дополнительной сметы на соответствующие виды работ в порядке, установленном статьей 744 Гражданского кодекса Российской Федерации. Также в письме указано, что позиция учреждения в отношения смещения сроков выполнения работ, предусмотренных графиком производства работ (календарным планом) на 50 календарных дней неоднократно отклонялась ранее, в том числе в письмах от 04.12.2018 N 6977, от 18.01.2019 N 322, от 02.04.2019 N1877. В отношении дополнительного соглашения на ранее выполненные ответчиком дополнительные работы, истцом указал, что увеличение объема работ по контракту возможно в пределах установленных контрактом сроков, в размере не более чем 10% объемов соответствующих видов работ, предусмотренных контрактом, путем подписания дополнительного соглашения, в соответствии с пунктом 16.2 контракта. При этом Законом о контрактной системе не предусмотрена возможность заключения дополнительного соглашения в отношении уже фактически выполненных подрядчиком работ. В силу прямого предписания закона подрядчик получает право выполнить дополнительные работы не ранее, чем в техническую документацию и смету (при необходимости) будут внесены соответствующие изменения, с оформлением в установленном Законом о контрактной системе порядке дополнительного соглашения.

15.05.2019 истцом получено письмо ответчика N 50 от 15.05.2019 об оказании содействия в определении срока передачи лифтового холла для проведения работ.

17.05.2019 истцом в адрес ответчика направлено письмо N 2888 от 17.05.2020 о готовности истца в целях оптимизации рабочего процесса, обеспечения сохранности материалов и оборудования ответчика осуществить передачу технического этажа в осях 1-23 по акту приема-передачи, с предложением направить представителя 21.05.2019.

22.05.2019 истцом в адрес ответчика направлено письмо N 3046 от 22.05.2019 о согласовании порядка выполнения работ в лифтовом холле с приложением акта согласования порядка выполнения работ в действующем лифтовом холле от 15.05.2019.

30.05.2019 истцом в адрес ответчика направлено письмо "О передаче объекта" N 3252 от 30.05.2019 с приложением акта приема-передачи технического этажа от 27.05.2020.

05.06.2019 истцом в адрес ответчика направлена претензия N 3268 от 31.05.2019 о нарушении сроков выполнения работ, предусмотренных графиком, и начислении неустойки, при этом расчёт неустойки за нарушение промежуточных сроков произведен с учетом смещения срока, предусмотренного графиком на 36 дней, а неустойки за нарушение конечного срока выполнения работ произведен с учетом смещения его на 9 дней (с учетом даты передачи объекта подрядчику).

07.06.2019 истцом получен ответ ответчика N 63 от 07.06.2019 на претензию N 3268 от 31.05.2019, согласно которому ответчик, ссылаясь на поэтапную передачу объекта, на отсутствие в графике разделения видов и объемов работ по этажам здания, на необходимость выполнения дополнительных видов и объемов работ, просил не применять штрафные санкции.

17.06.2019 истцом в адрес ответчика повторно направлена претензия от 11.06.2019 N 3528 о нарушении промежуточных сроков выполнения работ.

18.06.2019 истцом в адрес ответчика в ответ на письмо N 63 от 07.06.2019 направлено письмо N 3588 от 17.06.2019 "О рассмотрении ответа на претензию", согласно которому выше приведённые доводы подрядчика были отклонены. Также истцом указано на то, что в заключении строительного контроля указано на причины нарушения сроков выполнения работ: недостаточное и несвоевременное материально-техническое обеспечение объекта со стороны подрядчика, отсутствие требуемого количества рабочих строителей, несоблюдение графика производства работ, о чем ответчику сообщалось ранее.

25.06.2019 истцом в адрес ответчика направлена претензия N 3726 от 21.06.2019 о нарушении общего срока выполнения работ и начислении неустойки, расчет неустойки за нарушение конечного срока выполнения работ произведен с учетом смещения на 9 дней, с учётом даты передачи объекта подрядчику - 06.07.2020.

18.07.2019 состоялось рабочее совещание подрядчика и заказчика по исполнению обязательств по контракту. По результатам рабочего совещания оформлен протокол, согласно которому подрядчик должен был завершить выполнение работ по контракту до 05.08.2019 и осуществить передачу объекта заказчику до 15.08.2019 (включительно); подрядчик должен был предоставить заказчику актуальный график выполнения работ по контракту 19.07.2019.

02.08.2019 истцом в адрес ответчика направлена претензия N 4623 от 31.07.2019 о нарушении конечного срока выполнения работ и начислении неустойки, расчет неустойки за нарушение конечного срока выполнения работ произведен с учетом смещения на 9 дней.

03.09.2019 заказчиком от подрядчика получен ответ N 140 от 30.08.2019 на претензию N 4623 от 31.07.2019, согласно которому ответчик как и прежде просил не применять штрафные санкции, ввиду нарушения заказчиком обязательств по контракту.

09.09.2019 сторонами подписан акт приемки завершенных строительно-монтажных работ по объекту.

20.09.2019 истцом в адрес ответчика направлена претензия N 5567 от 19.09.2019 о нарушении конечного срока выполнения работ и начислении неустойки, расчет неустойки за нарушение конечного срока выполнения работ произведен с учетом смещения на 9 дней.

27.09.2019 получен ответ от 26.09.2019 N 160 ответчика на претензию от 31.05.2019 N 3268, согласно которому ответчик по указанным ранее основаниям просил не применять штрафные санкции.

30.09.2019 между сторонами заключено соглашение о расторжении контракта, обязательства сторон прекращены, за исключением обязательств, возникших в период действия контракта, исполнение которых должно осуществляться после его расторжения (в том числе гарантийные обязательства, обязательства по устранению недостатков), а также по ответственности за нарушение обязательств, предусмотренных контрактом.

09.10.2019 истцом в адрес ответчика в ответ на письмо N 160 от 26.09.2019 направлено письмо N 5955 от 04.10.2019 "О рассмотрении ответа на претензию", в котором сообщалось, что доводы ответчика ранее были предметом рассмотрения со стороны заказчика, основания для их признания данных доводов обоснованными отсутствуют, разрешение спора будет осуществлено в судебном порядке.

24.10.2019 истцом получена претензия ответчика N 180 от 21.10.2019 с требованием о возврате перечисленных денежных средств в общем размере 54 496 руб. 99 коп.

31.10.2019 истцом в адрес ответчика направлен ответ N 6476 от 31.10.2019 на претензию ответчика N 180 от 21.10.2019 с указанием на необоснованность предъявленных требований.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым указать, что контракт содержит в себе противоречивые условия, касающиеся периода выполнения работ на объекте.

Так согласно графику выполнения работ (приложение N 2 к контракту), являющему неотъемлемой частью контракта, закреплялось, что работы подлежали выполнению в срок с 01.06.2018 по 31.03.2019, т.е. в течение 10 месяцев.

Не по вине ООО "Строймаркетииг" контракт был подписан 27.06.2018, при этом в пункте 3.1 контракта было закреплено, что работы подлежали выполнению с момента заключения контракта по 31.03.2019, в связи с чем срок выполнения работ указанным пунктом контракта фактически был сокращён по сравнению с графиком выполнения работ на 27 дней, при сохранении условия об обязательности для сторон приложения N 2 к контракту.

Суд апелляционной инстанции полагает, что толкование данного противоречия условий контракта должно толковаться в пользу подрядчика, как более слабой стороны контракта, которая могла рассчитывать на выполнение работ в срок, изначально содержащийся в проекте контракта (в конкурсной документации), т.е. изначально подрядчик мог ориентироваться только на приложение N 2 к контракту, т.к. не мог достоверно знать будущей даты, в которую контракт будет подписан сторонами.

С учётом изложенного, изначальное смещение срока завершения выполнения работ должно было происходить на 27 дней.

Как указывалось ранее, техническая и сметная документация, необходимая для выполнения работ по контракту, была передана заказчику в адрес подрядчика 03.07.2018, а часть объекта в осях 1-13/К-Ж - только 06.07.2018.

Таким образом, надлежит констатировать, что фактически к выполнению работ на объекте ООО "Строймаркетинг" могло приступить не ранее 06.07.2018. Следовательно, в силу действия данного обстоятельства, за возникновение которого ответчик не отвечает, начальный срок выполнения работ подлежал переносу на 06.07.2018 (конечный срок выполнения работ подлежал смещению на 36 дней, т.к. в период с 01.06.2018 по 06.07.2018 подрядчик не мог выполнять работы на объекте по независящим от него обстоятельствам).

На необходимость увеличения срока выполнения работ на 36 дней указывало и само ГБУЗ "ККБ N 2" в своих претензия с требованиями о начислении неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ. Однако в последующем заказчик при начислении неустойки за нарушение конечного срока выполнения работ немотивированно начал указывать на необходимость увеличения срок только на 9 дней. Фактически ГБУЗ "ККБ N 2" указало, что по условиям контракта работы подлежали выполнению в период с 27.06.2018 (с даты подписания контракта, как на это буквально указывал пункт 3.1 контракта) по 31.03.2019, и ответчик мог приступить к выполнению работ с 06.07.2018 - с даты передачи части объекта ответчику (заказчик исключает из периода начисления неустойки период с 27.06.2018 по 06.07.2018).

Занятие заказчиком подобного двойственного положения в расчёте штрафных санкций является необоснованным, противоречит принципу эстоппеля.

С другой стороны, суд апелляционной инстанции не может согласиться с правомерностью довода ответчика о том, что срок выполнения работ должен быть увеличен с учётом передачи заказчиком остальных частей объекта подрядчику 20.07.2018 в осях 15-23/Ж-К; 15.05.2019 в осях 13-15 (лифтовый холл).

Прежде всего, по условиям пунктов 6.2, 6.5 контракта ООО "Строймаркетинг" обязалось выполнять работы на объекте действующего лечебно-профилактического учреждения. Принимая во внимание данное обстоятельство, а также то, что работы подлежали проведению в различных частях здания подрядчик был обязан в течение 5-ти дней с даты заключения контракта разработать и представить на согласование заказчику развёрнутый календарный план-график производства работ (с разбивкой по календарным дням и указанием планируемых ежедневных объёмов выполнения работ по видам).

В указанном плане-графике ООО "Строймаркетинг" было обязано указать конкретные части здания, в которых им подлежали проведению конкретные работы с указание конкретных календарных дат их начала и завершения.

В нарушение условий контракта ООО "Строймаркетинг" данный план-график не разработало и не согласовало с ГБУЗ "ККБ N 2".

Из переписке сторон не следует, что ГБУЗ "ККБ N 2" препятствовало проведению ООО "Строймаркетинг" подрядных работ в той или иной частях здания, доступ к конкретным осям здания предоставлялся заказчику по первому требованию подрядчика. В нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ООО "Строймаркетинг" не представило доказательства, достоверно подтверждающие факт простаивания его производственным мощностей из-за не предоставления заказчиком фронта работ. Напротив, из содержания журнала выполнения работ следует, что в части помещений подрядчику обеспечивалось со стороны заказчика проведение работы в отношении тех частей здания, которые были переданы ему заказчиком по соответствующим актам в более поздние даты (согласно записям в журнале в производства работ N 1, работы на техническом этаже велись уже с 28.07.2018).

На основании письма ООО "Строймаркетинг" N 50 от 15.05.2019 об оказании содействия в определении срока передачи лифтового холла, представителями заказчика и подрядчика 15.05.2019 был составлен акт согласования порядка выполнения работ в действующем лифтовом холле на 5 этаже перинатального центра (письмо ГБУЗ "ККБ N 2" N 3046 от 22.05.2019). При этом лифтовый холл подрядчику полностью по акту приема-передачи не передавался, ввиду невозможности его полного исключения из процесса перемещения пациентов и персонала при осуществлении медицинской деятельности, что являлось правомерным, при наличии в контракте условия о необходимости выполнения работ в режиме действующего лечебного учреждения.

Также в отчётах органа строительного контроля (ООО "АНЭиК") N 4 за период с 10.12.2018 по 10.01.2019 и N 6 за период с 10.02.2019 по 10.03.2019 отражено, что со стороны ООО "Строймаркетинг" допускалось недостаточное и несвоевременное материально-техническое обеспечение объекта капитального ремонта, отсутствие требуемого количества рабочих-строителей, что приводило к отставанию от графика проведения работ на объекте.

Суд апелляционной инстанции полагает обоснованным довод ответчика о том, что на своевременность выполнения работ по контракту влияние оказал и факт выявления необходимости в проведении дополнительных работ.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции представитель ГБУЗ "ККБ N 2" не отрицала факт выполнения ООО "Строймаркетинг" дополнительных работ, не предусмотренных ПСД к контракту, однако представитель ссылалась на факт несогласования заказчиком проведения данных работ.

Согласно пунктам 3, 4 статьи 743 Кодекса подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Как указывалось ранее, после начала производства работ (в осях 1-13/К-Ж) подрядчиком на объекте установлены виды и объемы работ, не учтенные в проектно-сметной документации заказчика, но без выполнения, которых было невозможно проведение последующих работ по контракту.

09.07.2018 ООО "Строймаркетинг" письмом N 74 (входящий ГБУЗ "ККБ N2" N 2972 от 09.07.2018) уведомило заказчика о том, что 09.07.2018 в ходе проведения демонтажных работ в переданных по акту приема-передачи помещениях 5-го этажа (ограниченных осями 1-13, К-Ж), специалистами ООО "Строймаркетинг" были выявлены виды и объемы работ, не учтенные в проектно-сметной документации, а именно: необходимость в проведении демонтажных работ вентиляционной шахты в осях 2-3, 3-К; демонтажа кирпичных перегородок в осях 2, 11-12. Также в указанном письме ООО "Строймаркетинг" просило ГБУЗ "ККБ N2" согласовать проведение и оплату дополнительных работ; назначить и обеспечить присутствие представителей заказчика по определению объемов дополнительных работ с составлением акта на дополнительные работы.

10.07.2018 по итогам совместного осмотра на объекте представителями заказчика и подрядчика подписан акт N 1 от 10.07.2018 на выполнение дополнительных видов и объемов работ по объекту, в котором указано, что ответственные лица выявили необходимость выполнения дополнительных видов и объемов работ, а именно: демонтажа кирпичных перегородок из полнотелого кирпича - 75 куб.м. (в осях 1-13, Ж-К).

В письме N 4390 от 19.07.2018 ГБУЗ "ККБ N2" указало, что лицами, участвующими в установлении факта несоответствия проектных данных фактическим и определении объемов работ, необходимых к выполнению, согласно приказу ГБУЗ "ККК N2" N419 от 29.06.2018 являются: главный инженер инженерно-технической службы Фисенко В.П., ведущий инженер ремонтно-строительной службы Андрианов В.И., главный специалист инженерно-технической службы Щеглов В.Г., главный энергетик инженерно-технической службы Лакштанов И.В., техник инженерно-технической службы Керов А.В. Также ГБУЗ "ККБ N2" указало, что в случае выявления необходимости выполнения дополнительных работ будет направлено письмо проектировщику для внесения изменений в ПСД и определения стоимости дополнительных объемов работ. Также ГБУЗ "ККБ N2" дополнительно указало, что заказчик вправе без согласования с подрядчиком внести в техническую документацию изменения, предусматривающие выполнение дополнительных работ, стоимость которых не превышает 10% указанной в смете общей стоимости работ (п. 1 ст. 744 ГК РФ). В случае необходимости пересмотра сметы в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 744 ГК РФ стоимость дополнительных работ будет возложена на проектировщика.

26.07.2018 ГБУЗ "ККБ N 2" обеспечило присутствие своего представителя на объекте с целью фиксации видов и объемом работ, не учтенные в ПСД, а также с целью установления необходимости выполнения дополнительных работ. По итогам совместного осмотра на объекте представителями заказчика и зодрядчика подписан акт N 2 от 26.07.2018 на дополнительные виды и объемы работ по объекту, в котором указано, что была выявлена необходимость выполнения дополнительных видов и объемов работ, а именно: демонтаж бетонных оснований под полы - 22,93 куб.м.; демонтаж: радиаторов весом до 80 кг - 4 штуки.

ГБУЗ "ККБ N 2" изменение в ПСД не согласовало с проектировщиком, каких-либо конкретных указаний ООО "Строймаркетинг" по поводу выполнения дополнительных работ либо о приостановлении выполнения работ по контракту не давало, что не соответствует условиям контракта и требованиям действующего законодательства в части исполнения заказчиком работ обязанности по своевременному предоставлению содействия подрядчику.

Выполнение подрядчиком указанных в акте N 1 от 10.07.2018 и акте N 2 от 26.07.2018 дополнительных видов и объемов работ по объекту, подтверждается актами освидетельствования скрытых работ от 13.11.2018 N 37, от 29.11.2018 N 44, от 29.11.2018 N 45, от 06.12.2018 N 51, от 14.12.2018 N 56, от 21.12.2018 N 60, от 15.01.2019 N 63, от 21.01.2019 N 68, от 12.04.2019 N 86, завизированные ответственными лицами ГБУЗ "ККБ N2".

В последующем ООО "Строймаркетинг" неоднократно, в письменном виде обращалось к ГБУЗ "ККБ N 2" с просьбой оплаты выполненных дополнительных видов и объемов работ, не учтенные в проектно-сметной документации, но без выполнения которых было невозможно проведение последующих работ по контракту.

Так после получения ГБУЗ "ККБ N 2" одного из обращений подрядчика, 17.09.2018 было проведено совместно с представителями ООО "Строймаркетинг" рабочее совещание по вопросам реализации контракта. По итогам данного совещания заказчик решил в срок до 21.09.2018 дать задание своей юридической службе и контрактной службе рассмотреть вопрос и внести предложения о возможности включения неучтенных видов и объемов работ в проектно-сметную документацию в рамках твердой цены контракта в счет высвободившихся средств.

30.04.2019 истцом в адрес ответчика направлено письмо N 2609 от 29.04.2019, в котором учреждение в очередной раз сообщало о необходимости согласования заявленных ООО "Строймаркетинг" дополнительных видов работ с проектировщиком, с внесением соответствующих изменений в техническую документацию, а также определения стоимости дополнительных работ в целях установления необходимости составления дополнительной сметы на соответствующие виды работ в порядке, установленном статьей 744 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Однако окончательное решение по одобрению выполнения подрядчиком дополнительных работ и их оплате со стороны ГБУЗ "ККБ N 2" принято не было.

Представленными в материалы дела доказательствами подтверждается факт реального выполнения ООО "Строймаркетинг" дополнительных работ, не предусмотренных контрактом, без проведения которых отсутствовала возможность завершения выполнения иных работ, предусмотренных контрактом. В свою очередь, это означает, что из-за недостатков ПСД, за которые в спорных правоотношениях отвечает ГБУЗ "ККБ N 2", ООО "Строймаркетинг" было вынуждено направлять свои производственные мощности на выполнение дополнительных работ, что непосредственно отражалось на возможность подрядчика своевременного завершить выполнение работ, предусмотренных контрактом.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ООО "Строймаркетинг" было представлено заключение специалиста ООО "АНЭиК" (лица, осуществлявшего на объекте строительный контроль) N 25-2019-ст от 15.11.2019, согласно которому в результате проведенного исследования проектно-сметной и исполнительной документации специалист подтвердил необходимость выполнения ООО "Строймаркетинг" дополнительных работ без проведения которых, было бы невозможно приступить к выполнению последующих работ, предусмотренных контрактом (ответ на 1-ый вопрос). Также специалист указал, что дополнительные работы по нормативной трудоемкости бригадой из 10 человек могли быть выполнены в течение 79 дней, в результате чего выполнение дополнительных работ ООО "Строймаркетинг", без которых было невозможно приступить к выполнению последующих работ, привело к значительному увеличению сроков выполнения работ по контракту (ответ на третий вопрос).

Из выше указанных отчётов ООО "АНЭиК" N N 4 и 6 следует, что на объекте средняя численность работников составляла 30 - 35 человек (среднее значение - 32 человека или 3 бригады).

Следовательно, дополнительные работы, выявленные специалистом, могли быть реально выполнены работниками ООО "Строймаркетинг" в течение не более 25 дней (79 дней / 32 чел. х 10 чел./бригады).

Вывод суда первой инстанции о том, что заключение специалиста N 25-2019-ст от 15.11.2019 является ненадлежащим доказательством по делу, поскольку в материалы дела не представлено доказательств того, что истец был извещен о проведении экспертного исследования, а также ввиду того, что специалист не предупреждался об уголовной ответственности за подготовку заведомо ложного заключения, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции как необоснованный.

Прежде всего, из содержания заключения специалиста N 25-2019-ст от 15.11.2019 следует, что оно было подготовлено исключительно на основании отчётной документации, которая была передана ООО "Строймаркетинг" в адрес ГБУЗ "ККБ N2" в ходе исполнения контракта, в связи с чем учреждение имело возможность проверить достоверность выводов специалиста и представить свои обоснованные возражения на него.

Кроме того, внесудебное заключение специалиста не может быть приравнено к заключению судебной экспертизы, при этом нормы действующего законодательства не устанавливают требование о том, что специалист, подготавливающий своё заключение, должен предупреждаться об уголовной ответственности за подготовку заведомо ложного заключения. Такой документ квалифицируется судами в качестве письменного доказательства (статья 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Если у стороны спора имеются обоснованные сомнения о достоверности письменного заключения специалиста, то она вправе обратиться к суду либо с ходатайством о вызове специалиста для опроса его в судебном заседании, тогда данный специалист предупреждается арбитражным судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных пояснений по подготовленному заключению, либо с ходатайством о назначении по делу судебной экспертизы.

ГБУЗ "ККБ N 2" ни одного из выше указанных ходатайств не заявило, выводы, изложенные в заключении специалиста достоверными доказательствами не опровергло.

В определении от 21.10.2020 суд апелляционной инстанции предложил ГБУЗ "ККБ N 2" представить сведения о нормативных (средних) сроках проведения дополнительных работ с учётом их фактического объёма, т.е. привести мотивированное и нормативно обоснованное опровержение заключения специалиста N 25-2019-ст от 15.11.2019 в части определения сроков проведения дополнительных работ.

Данную процессуальную обязанность ГБУЗ "ККБ N 2" фактически не исполнило, в дополнительно представленных пояснениях истец, ссылаясь на пояснения своих работников, указал, что объёмы дополнительных работ были не значительными, в связи с чем их выполнение не могло повлечь к затрате подрядчиком дополнительного времени на их выполнение.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с обоснованностью данного утверждения истца, т.к. выполнение любых подрядных работ требует временных затрат. Уклонение истца от исполнения своей процессуальной обязанности по доказыванию своей процессуальной позиции, а также по опровержению процессуальной позиции своего оппонента, является процессуальным риском ГБУЗ "ККБ N 2".

Тот факт, что ООО "Строймаркетинг" не заявляло о приостановлении производства работ по контракту до разрешения ГБУЗ "ККБ N 2" вопроса о корректировки ПСД и условий контракта, в связи с выявлением необходимости выполнения дополнительных работ, не может ставится в вину подрядчику, т.к. своевременно решение данного вопроса являлось непосредственной задачей заказчика работ.

Ввиду не доказанности иного, суд апелляционной инстанции вынужден констатировать, что выполнение ООО "Строймаркетинг" дополнительных работ, не предусмотренных контрактом, но без которых было невозможно приступить к выполнению последующих работ, предусмотренных контрактом, потребовало у ООО "Строймаркетинг" дополнительных временных затрат в количестве 27 дней, на которые конечный срок завершения работ по контракту подлежал переносу.

С учётом изложенного, принимая во внимание дату заключения контракта, срок выполнения работ, закреплённый в приложении N 2 к контракту (10 месяцев), дату передачи объекта заказчиком подрядчику, факт необходимости выполнения ООО "Строймаркетинг" дополнительных работ, суд апелляционной инстанции полагает, что подрядчик был обязан завершить выполнения работ по контракту в срок не позднее 31.05.2019 (31.03.2019 + 36 дней + 25 дней).

Как указывалось ранее, сторонами акт приемки завершенных строительно-монтажных работ по объекту был подписан 09.09.2019, доказательства того, что после указанной даты ООО "Строймаркетинг" выполняло какие-либо работы по контракту, в материалы дела не представлены.

С учётом изложенного, ГБУЗ "ККБ N 2" было вправе начислять неустойку за нарушение конечного срока выполнения работ по контракту за период с 01.06.2019 по 09.09.2019.

Из расчёта истца следует, что он производил начисление неустойки, в том числе за нарушение "промежуточных сроков" выполнения работ, под которыми ГБУЗ "ККБ N 2" понимало видовые принадлежности работ, указанные в графике производства работ (приложение N 2 к контракту).

Данные действия истца являются необоснованными, т.к. в приложении N 2 к контракту не согласованы этапы проведения работ, а только указываются примерные сроки проведения тех или иных видов работ, подлежавшие раскрытию и согласованию в плане-графике выполнения работ, с учётом предоставления заказчиком конкретных участков здания для проведения работ. Из содержания пунктов 7.1 - 7.3 контракта следует, что риски гибели или повреждения объекта переходили на заказчика после подписания в установленном порядке акта приёмки результатов работ по объекту приёмочной комиссией, что ещё раз подтверждает довод о том, что сторонами не согласовывалось условие о поэтапном выполнении работ.

ГБУЗ "ККБ N 2" также производило начисление неустойки исходя из цены контракта равной 148 083 109 руб. 20 коп., данная процессуальная позиция истца также не соответствует нормам действующего законодательства.

Как указывалось ранее, 09.09.2019 между сторонами подписан акт приемки завершенных строительно-монтажных работ по объекту, согласно которому общая стоимость фактически выполненных работ на объекте составила 125 327 714 руб. 06 коп. В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца пояснила, что ООО "Строймаркетинг" выполнило все работы, необходимые для проведения капитального ремонта на объекте, разница между ценой контракта и стоимостью фактически выполненных работ обусловлена неправильным составлением ПСД к контракту.

Суд апелляционной инстанции полагает, что допущение ошибок в смете, касающиеся объёмов и стоимости работ, которые были реально необходимы к проведению на объекте, не может вменяться в вину подрядчика, т.к. за достоверность указанных сведений отвечает ГБУЗ "ККБ N 2".

Следовательно, ГБУЗ "ККБ N 2" могло производить начисление неустойки с учётом того, что стоимость всего объёма подрядных работ, подлежащих фактическому выполнению ООО "Строймаркетинг" на объекте, составляла 125 327 714 руб. 06 коп.

Из представленных в материалы дела промежуточных актов КС-2, справок КС-3 (том 2, том 3 л.д. 1-65) следует, что по состоянию на 31.05.2019 (на дату, когда подрядчик был обязан завершить выполнение всех работ на объекте с учётом переноса срока выполнения работ по выше приведённым обстоятельствам) ООО "Строймаркетинг" выполнило работу на общую сумму 111 403 431 руб.

26 коп.

Следовательно, ГБУЗ "ККБ N 2" было правомочно начислять неустойку с 01.06.2019 на сумму долга (стоимость невыполненных работ) в размере 13 924 282 руб. 80 коп. (125 327 714 руб. 06 коп. - 111 403 431 руб. 26 коп.).

После 31.05.2019 ООО "Строймаркетинг" сдало, а ГБУЗ "ККБ N 2" приняло работы на суммы:

- 10.06.2019 на 3 348 312 руб.,

- 04.07.2019 на 2 432 046 руб.,

- 18.07.2019 на 1 437 328 руб. 80 коп.,

- 29.07.2019 на 2 833 174 руб. 80 коп.,

- 30.08.2019 на 2 616 408 руб.,

- 09.09.2019 на 1 257 013 руб. 20 коп. (всего на сумму 13 924 282 руб.

80 коп.).

При расчёте неустойки за период с 01.06.2019 по 09.09.2019 суд апелляционной инстанции учитывал даты промежуточной сдачи работ и их стоимость.

В соответствии с правовым подходом, выраженным в определении Верховного Суда Российской от 22.06.2017 N 305-ЭС17-624 по делу N А40-208730/2015, начисление неустойки на общую сумму договора, без учета частичного исполнения, противоречит принципу юридического равенства, предусмотренного частью 1 статьи 1 Гражданского кодекса, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, таким образом, причитается компенсация не только за неисполненное обязательство, но и за обязательство, которое выполнено надлежащим образом.

Применение мер ответственности без учета фактически исполненного обязательства по контракту противоречит правовому смыслу статьи 330 Гражданского кодекса. Неустойка является одной из мер гражданско-правовой ответственности и по общему правилу имеет компенсационный характер. Особенностью мер гражданско-правовой ответственности является то, что они должны соответствовать понесенным последствиям нарушения обязательства, а их применение не должно приводить к неосновательному обогащению потерпевшего.

Кроме того, согласно правовому подходу, отраженному в определении Верховного Суда Российской Федерации от 18.09.2019 N 308-ЭС19-8291 по делу N А15-1198/2018, при расчете неустойки суду следует применять ключевую ставку, действующую на дату исполнения обязательства. Определенность в отношениях сторон по вопросу о размере неустойки, подлежащей уплате в связи с допущенной подрядчиком просрочкой выполнения работ по контракту, наступила в момент окончания исполнения таких обязательств, в связи, с чем при расчете неустойки следует руководствоваться ставкой Центрального банка Российской Федерации, действовавшей на день исполнения обязательства.

Согласно расчёту суда апелляционной инстанции, за период с 01.06.2019 по 09.09.2019 ГБУЗ "ККБ N 2" вправе было начислить неустойку за нарушение ООО "Строймаркетинг" сроков выполнения работ по контракту в общей сумме 179 828 руб. 43 коп.

Как указывалось ранее, ООО "Строймаркетинг" уплатило ГБУЗ "ККБ N 2" неустойку в размере 54 496 руб. 99 коп., в связи с чем с ответчика в пользу истца надлежит взыскать 125 331 руб. 44 коп. неустойки, в удовлетворении остальной части иска надлежит отказать.

В связи с тем, что ГБУЗ "ККБ N 2" его апелляционная жалоба проиграна в полном объёме, судебные расходы по уплате государственной пошлины по данной жалобе подлежат отнесению на учреждение в полном объёме.

В соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по иску и по апелляционной жалобе ООО "Строймаркетинг" подлежат распределению между сторонами пропорционально размеру удовлетворённых исковых требований (иск ГБУЗ "ККБ N 2" удовлетворён на 7,45%).

При цене иска 1 682 425 руб. 89 коп. ГБУЗ "ККБ N 2" надлежало уплатить в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 29 824 руб.

При обращении с иском ГБУЗ "ККБ N 2" по платёжному поручению N 202798 от 02.08.2019 уплатило государственную пошлину в размере 23 541 руб.

В связи с этим, в доход федерального бюджета надлежит взыскать государственную пошлину по иску с ГБУЗ "ККБ N 2" в размере 4 061 руб., а с ООО "Строймаркетинг" в размере 2 222 руб.

С ГБУЗ "ККБ N 2" в пользу ООО "Строймаркетинг" надлежит взыскать судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 2 776 руб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 24 июля 2020 года по делу N А32-40433/2019 отменить в части, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строймаркетинг" (ИНН 2310148071, ОГРН 1102310004367) в пользу государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Краевая клиническая больница N 2" Министерства здравоохранения Краснодарского края (ИНН 2311010502, ОГРН 1022301811256) неустойку в размере 125 331 руб. 44 коп.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску с государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Краевая клиническая больница N 2" Министерства здравоохранения Краснодарского края (ИНН 2311010502, ОГРН 1022301811256) в размере 4 061 руб., с общества с ограниченной ответственностью "Строймаркетинг" (ИНН 2310148071, ОГРН 1102310004367) в размере 2 222 руб.".

Взыскать с государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Краевая клиническая больница N 2" Министерства здравоохранения Краснодарского края (ИНН 2311010502, ОГРН 1022301811256) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строймаркетинг" (ИНН 2310148071, ОГРН 1102310004367) судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 2 776 руб.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.А. Попов

Судьи

Р.А. Абраменко О.А. Сулименко