Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2020 г. N 09АП-66405/20 по делу N А40-130384/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 21 апреля 2021 г. N Ф05-6445/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

22 декабря 2020 г.

Дело N А40-130384/20

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Алексеевой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Центральная Россия" Федерального дорожного агентства"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.10.2020 по делу N А40-130384/20

по заявлению Федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Центральная Россия" Федерального дорожного агентства"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

Третьи лица: 1) ЭТП НЭП, 2) ООО "СПЕКТР ГРУПП"

о признании незаконным решение и предписание

при участии:

от заявителя:	Охрименко Б.А. по дов. от 13.03.2020; Сбежнева М.Е. по дов. от 12.03.2020;
от заинтересованного лица:	Салгириев Д.Х. по дов. от 04.04.2018;
от третьих лиц:	1.не явился, извещен; 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06 октября 2020 г. по делу N А40-130384/20, отказано в удовлетворении требований ФКУ "Центравтомагистраль" о признании незаконным решения и предписания УФАС по Московской области от 20.07.2020 г. по делу N 50/06/28043ип/20.

С вынесенным решением ФКУ "Центравтомагистраль" не согласилось, считает решение суда незаконным и необоснованным.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица поддержал решение суда, просил его оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил отзыв на апелляционную жалобу.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121 - 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей заявителя и ответчика, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 20.07.2020 г. по делу N 50/06/28043ип/20 Комиссия Московского областного УФАС России по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд решила:

1. Признать жалобу ООО "СПЕКТР ГРУПП" обоснованной.

2. Признать в действиях Аукционной комиссии нарушения части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе,

3. Выдать Заказчику, Аукционной комиссии, Оператору электронной площадки обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе.

4. Передать материалы дел от 20.07.2020 N 50/06/28043ип/20 по выявленным нарушениям Закона о контрактной системе соответствующему должностному лицу Управления для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

20.07.2020 г. по делу N 50/06/28043ип/20 Комиссия Московского областного УФАС России по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд предписала:

1. Оператору электронной площадки в срок 2 рабочих дня с момента, получения настоящего Предписания (в том числе посредством электронной почты) обеспечить возможность исполнения Заказчиком, Аукционной комиссией настоящего предписания.

2. Заказчику, Аукционной комиссии в срок 1 рабочий день с момента исполнения пункта 1 настоящего предписания отменить протокол подведения итогов Аукциона, составленный при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения Аукциона.

3. Заказчику, в срок 1 рабочий день с момента исполнения пункта 1 настоящего предписания назначить новую дату рассмотрения вторых частей заявок на участие в Аукционе в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе и с учетом решения от 20.07.2020 по делу N 50/06/28043ип/20.

4. Аукционной комиссии в установленный Заказчиком срок провести повторно процедуру рассмотрения вторых частей заявок на участие в Аукционе.

5. Заказчику, Аукционной комиссии, Оператору электронной площадки:

продолжить процедуру Аукциона в соответствии с требованиями Закона о

контрактной системе.

разместить на Официальном сайте, а также на электронной торговой площадке информацию, подтверждающую исполнение настоящего предписания.

представить в Московского областного УФАС России в срок до 30.08.2020 информацию об исполнении настоящего Предписания, в том числе посредством электронной почты.

Посчитав указанные решение и предписание незаконными, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований заявителя, указал на соответствие решения действующему законодательству.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, апелляционный суд руководствуется следующим.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, ст. 17, ч. 1 ст. 18.1, п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", п. 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

Так, в соответствии с п. 1 ч. 10 и ч. 13 ст. 3 Закона о закупках в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, может быть обжаловано осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика. При этом, рассмотрение жалобы в антимонопольном органе ограничивается исключительно доводами, содержащимися в жалобе.

Судом установлено, что в Управление поступила жалоба ООО "СПЕКТР ГРУПП" (далее - Общество) на действия Заказчика при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения ЭТП НЭП электронного аукциона на выполнение работ по ремонту действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения. Ремонт автомобильной дороги А-108 "Московское большое кольцо "Дмитров- Сергиев Посад- Орехово-Зуево- Воскресенск-Михнево- Балабаново- Руза- Клин- Дмитров; Подъезд к государственному комплексу "Таруса", Калужская область (Лот 109) (извещение N 0348100042420000095) (далее -Аукцион).

Согласно доводам жалобы Общества, его права и законные интересы нарушены действиями Аукционной комиссии, принявшей неправомерное решение о соответствии второй части заявки Общества требованиям документации об Аукционе.

По итогам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки в рамках делаN 50/06/28043ип/20 Управлением установлено следующее.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Федерального закона от 18.07.2011 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Закона о контрактной системе Аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены указанной статьей.

Согласно части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае:

1) непредставления документов и информации, которые предусмотрены частью 11 статьи 24.1, частями 3 или 3.1, 5, 8.2 статьи 66 Закона о контрактной системе, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе;

2) несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе;

3) предусмотренном нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе,

В соответствии с частью 7 статьи 69 Закона о контрактной системе принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 статьи 69 Закона о контрактной системе, не допускается.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 08.07.2020 N 0348100042420000095-3-1 (далее - Протокол) заявка Общества признана соответствующей требованиям, установленным документацией об Аукционе, и признана победителем.

Между тем, частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе определено, что Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию:

1) финансовых ресурсов для исполнения контракта;

2) на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта;

3) опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации;

4) необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта.

Частью 3 статьи 31 Закона о контрактной системе установлено, что перечень документов, которые подтверждают соответствие участников закупок дополнительным требованиям, указанным в частях 2 и 2.1 указанной статьи, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Согласно извещению о проведении Аукциона, объектом закупки является выполнение работ по ремонту действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения.

Пунктом 15 раздела II "Информационная карта аукциона в электронной форме" Аукционной документации к участникам закупки установлено дополнительное требование в соответствии с пунктом 2.3 Приложения N 1 к Постановлению Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее -Постановление N 99), а именно: наличие за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта либо одного контракта (договора), заключенного в соответствии с Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" или Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видамиюридических лиц" на выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильных дорог. При этом стоимость такого исполненного контракта (договора) должна составлять не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка.

В соответствии с разделом 3 пункта 2.3 Приложения N 1 к Постановлению N 99 документами, подтверждающими соответствие участников закупки дополнительным требованиям, являются:

* копия исполненного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта либо копия контракта (договора), сведения о котором содержатся в реестре контрактов, заключенных заказчиками в соответствии с Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", или в реестре договоров, заключенных заказчиками по результатам закупки в соответствии с Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", на выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильных дорог;

* копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке;

- копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности). Указанный документ должен быть подписан не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Судом установлено, что на заседание комиссии Управления Заказчиком представлена заявка Общества, согласно которой в подтверждение дополнительным требованиям, установленным пунктом 2.3 Приложения N 1 к Постановлению N 99, участником закупки представлен исполненный контракт N 3503807992219000053 на выполнение работ по комплексному благоустройству дворовых территорий многоквартирных жилых домов по адресу: Пушкинский м.р., г. п. Пушкино, мкр. Заветы Ильича, ул. Железнодорожная д. 3, 5, 7, 9, ул. Строительная д. 2а, 2, 4, 6, 8, 10, 12; Пушкинский м. р., г. п. Пушкино, ул. Октябрьская д. 28, 30, 32; Пушкинский м. р., г. п. Пушкино, ул. 50 лет Комсомола д. 19, 21, 27, ул. Надсоновская д. 26, 28 (извещение N 0348300380719000397).

Суд, изучив представленные документы и сведения, полагает, что Управление обоснованно установило, что заявка Общества не соответствует положениям документации об Аукционе и требованиям Закона о контрактной системе, а именно: представлен контракт на выполнение работ по комплексному благоустройству, что не соответствует дополнительным требованиям, установленным пунктом 2.3 Приложения N 1 к Постановлению N 99.

Доказательств обратного Заказчиком на заседании комиссии, а также в материалы дела не представлено.

Кроме того, суд отмечает, что представленный Обществом контракт является подтверждением опыта иного вида работ, который выделен в отдельный пункт Приложения N 1 к Постановлению N 99.

Так, в пункте 2.2 Приложения N 1 к Постановлению N 99 установлено дополнительное требование к участникам закупок на выполнение работ по строительству некапитального строения, сооружения (строений, сооружений), благоустройству территории.

Учитывая изложенное, представленный Обществом контракт является подтверждением опыта выполнения работ в соответствии с пунктом 2.2 Приложения N 1 к Постановлению N 99.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что жалоба Общества правомерно признана Управлением обоснованной, в действиях Аукционной комиссии, принявшей решение о соответствии заявки Общества требованиям документации об Аукционе, установлено нарушение части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции правомерно признал обоснованным довод третьего лица о том, что работы по контракту, на который был объявлен аукцион, являются сезонными. Заказчиком в составе аукционной документации опубликован проект контракта, в п.6.1 которого определены календарные сроки выполнения работ: начало выполнения работ на объекте: 03 августа 2020 года; окончания выполнения работ: 23 октября 2020 года.

В соответствии с ч.1 ст.34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки. Таким образом, в случае удовлетворения требований заявителя, контракт должен будет заключаться с указанием тех сроков, которые предусмотрены контрактом. При этом, заключение контракта по результатам аукциона с нарушением объявленных условий аукционной документации и условий исполнения контракта запрещено действующим законодательством и образует состав административного нарушения по ч.1 ст.7.32 КоАП РФ.

Частью 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ установлено, что изменение существенных условий (а срок выполнения работ относится к существенным условиям договора подряда) контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в перечисленных в ней случаях. Единственным возможным случаем изменения сроков выполнения работ является возможность изменения срока исполнения обязательств предусмотрена лишь для случая уменьшения ранее доведенных до государственного или муниципального заказчика как получателя бюджетных средств лимитов бюджетных обязательств (и. 6 н. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ). В других случаях оснований для изменении определенных контрактом сроков выполнении работ в том числе по соглашению сторон, не имеется.

Кроме того, перенос сроков выполнения работ на 2021 год невозможен в связи с тем, что сметные расценки, примененные заказчиком при обосновании начальной максимальной цены контракта относятся к 2020 году (смета составлена в текущих ценах на I кв 2020 г., использованы данные о наличии материалов и расстоянии их доставки исходя из условий, действующих на гот момент). При переносе сроков выполнения работ на 2021 год необходимо осуществление корректировки сметы, применения новых коэффициентов сметных расценок стоимости используемых материалов и выполняемых работ

Сроки выполнения работ, предусмотренные аукционной документацией и проектом контракта пропущены.

Своим бездействием, выразившимся в неопубликовании протокола подведения итогов электронного аукциона согласно решениям и предписаниям УФАС по Московской области, заказчик создал ситуацию, при которой выполнение работ по результатам проведения электронного аукциона невозможно: сроки выполнения работ; предусмотренные аукционной документацией и проектом контракта.

На основании пункта 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В соответствии с частью 23 статьи 99 Закона о контрактной системе предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации или иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, выданное в соответствии с пунктом 2 части 22, пунктом 3 части 27 настоящей статьи, должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, получившее такое предписание, для устранения указанного нарушения. Контракт не может быть заключен до даты исполнения такого предписания.

При этом, в Законе о контрактной системе отсутствует указание на приостановление исполнения предписания в случае его обжалования в судебном порядке.

20.07.2020 Управлением вынесено предписание по делу N 50/06/28043ип/20, согласно которому Заказчику надлежит отменить Протокол, назначить новую дату рассмотрения вторых частей заявок и продолжить процедуру Аукциона в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе и с учетом решения по делу N50/06/28043ип/20.

Выданное Учреждению предписание направлено на устранение именно выявленного нарушения и восстановление прав Участника.

Таким образом, Управление в рамках своих полномочий рассматривает жалобы и выдает предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции, о том, что решение антимонопольного органа соответствует законодательству и представленным в дело доказательствам.

Доводы подателя апелляционной жалобы отклоняются апелляционным судом, как основанные на неверном толковании норм права и не опровергающие верные выводы суда.

Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 06.10.2020 по делу N А40-130384/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

М.В. Кочешкова Т.Т. Маркова