Постановление Арбитражного суда Московского округа от 21 апреля 2021 г. N Ф05-6445/21 по делу N А40-130384/2020

город Москва

21 апреля 2021 г.

Дело N А40-130384/20

Резолютивная часть постановления объявлена 14 апреля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 апреля 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Гречишкина А.А., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: Сбежнева М.Е., доверенность от 12.03.2020;

от заинтересованного лица: Зайцева Э.А., доверенность от 23.08.2019;

от третьих лиц: представители не явились, извещены;

рассмотрев 14 апреля 2021 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - ФКУ "Центравтомагистраль"

на решение от 06 октября 2020 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 22 декабря 2020 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-130384/20

по заявлению ФКУ "Центравтомагистраль"

об оспаривании решения и предписания

к Московскому областному УФАС России,

третьи лица: ЭТП НЭП, ООО "СПЕКТР ГРУПП",

УСТАНОВИЛ:

ФКУ "Центравтомагистраль" (далее - заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому областному УФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 20.07.2020 по делу N 50/06/28043ип/20.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ЭТП НЭП и ООО "СПЕКТР ГРУПП" (далее - общество).

Решением Арбитражного города Москвы от 06 октября 2020 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2020 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ФКУ "Центравтомагистраль" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, 20.07.2020 по делу N 50/06/28043ип/20 Комиссия антимонопольного органа по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд решила:

1. Признать жалобу общества обоснованной.

2. Признать в действиях аукционной комиссии нарушение части 6 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

3. Выдать заказчику, аукционной комиссии, оператору электронной площадки обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе.

4. Передать материалы дел от 20.07.2020 N 50/06/28043ип/20 по выявленным нарушениям Закона о контрактной системе соответствующему должностному лицу антимонопольного органа для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

20.07.2020 по делу N 50/06/28043ип/20 Комиссия антимонопольного органа предписала:

1. Оператору электронной площадки в срок 2 рабочих дня с момента получения предписания (в том числе посредством электронной почты) обеспечить возможность исполнения заказчиком, аукционной комиссией предписания.

2. Заказчику, аукционной комиссии в срок 1 рабочий день с момента исполнения пункта 1 предписания отменить протокол подведения итогов аукциона, составленный при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения аукциона.

3. Заказчику в срок 1 рабочий день с момента исполнения пункта 1 предписания назначить новую дату рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе и с учетом решения от 20.07.2020 по делу N 50/06/28043ип/20.

4. Аукционной комиссии в установленный заказчиком срок провести повторно процедуру рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе.

5. Заказчику, аукционной комиссии, оператору электронной площадки:

продолжить процедуру аукциона в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе;

разместить на официальном сайте, а также на электронной торговой площадке информацию, подтверждающую исполнение предписания;

представить в антимонопольный орган в срок до 30.08.2020 информацию об исполнении предписания, в том числе посредством электронной почты.

Заказчик, посчитав указанные решение и предписание антимонопольного органа незаконными, обратился в Арбитражный суд города Москвы с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций правомерно руководствовались следующим.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Отсутствие предусмотренной статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказ в удовлетворении заявленных требований.

Полномочия антимонопольного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены частью 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), статьей 17, частью 1 статьи 18.1, пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), пунктом 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

Так, в соответствии с пунктом 1 части 10 и частью 13 статьи 3 Закона о закупках, в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, может быть обжаловано осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о защите конкуренции и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика. При этом рассмотрение жалобы в антимонопольном органе ограничивается исключительно доводами, содержащимися в жалобе.

Судами установлено, что в антимонопольный орган поступила жалоба общества на действия заказчика при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения ЭТП НЭП электронного аукциона на выполнение работ по ремонту действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения. Ремонт автомобильной дороги А-108 "Московское большое кольцо "Дмитров-Сергиев Посад-Орехово-Зуево-Воскресенск-Михнево-Балабаново-Руза-Клин-Дмитров; подъезд к государственному комплексу "Таруса", Калужская область (лот 109) (извещение N 0348100042420000095).

Согласно доводам жалобы общества, его права и законные интересы нарушены действиями аукционной комиссии, принявшей неправомерное решение о соответствии второй части заявки общества требованиям документации об аукционе.

По итогам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки в рамках дела N 50/06/28043ип/20 антимонопольным органом установлено следующее.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Закона о контрактной системе, аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены указанной статьей.

Согласно части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе, заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае:

1) непредставления документов и информации, которые предусмотрены частью 11 статьи 24.1, частями 3 или 3.1, 5, 8.2 статьи 66 Закона о контрактной системе, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе;

2) несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе;

3) предусмотренном нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе,

В соответствии с частью 7 статьи 69 Закона о контрактной системе, принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 статьи 69 Закона о контрактной системе, не допускается.

Судами установлено, что в соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 08.07.2020 N 0348100042420000095-3-1 заявка общества признана соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе, и признана победителем.

Между тем, частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе определено, что Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию:

1) финансовых ресурсов для исполнения контракта;

2) на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта;

3) опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации;

4) необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта.

Частью 3 статьи 31 Закона о контрактной системе установлено, что перечень документов, которые подтверждают соответствие участников закупок дополнительным требованиям, указанным в частях 2 и 2.1 указанной статьи, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Суды установили, что согласно извещению о проведении аукциона объектом закупки является выполнение работ по ремонту действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения.

Пунктом 15 раздела II "Информационная карта аукциона в электронной форме" аукционной документации к участникам закупки установлено дополнительное требование в соответствии с пунктом 2.3 приложения N 1 к постановлению Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее - Постановление N 99), а именно: наличие за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта либо одного контракта (договора), заключенного в соответствии с Законом о контрактной системе или Законом о закупках на выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильных дорог. При этом стоимость такого исполненного контракта (договора) должна составлять не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка.

В соответствии с разделом 3 пункта 2.3 приложения N 1 к Постановлению N 99, документами, подтверждающими соответствие участников закупки дополнительным требованиям, являются:

- копия исполненного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта либо копия контракта (договора), сведения о котором содержатся в реестре контрактов, заключенных заказчиками в соответствии с Законом о контрактной системе, или в реестре договоров, заключенных заказчиками по результатам закупки в соответствии с Законом о закупках, на выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильных дорог;

- копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке;

- копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности). Указанный документ должен быть подписан не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Кроме того, судами установлено, что на заседание Комиссии антимонопольного органа заказчиком представлена заявка общества, согласно которой в подтверждение дополнительным требованиям, установленным пунктом 2.3 приложения N 1 к Постановлению N 99, участником закупки представлен исполненный контракт N 3503807992219000053 на выполнение работ по комплексному благоустройству дворовых территорий многоквартирных жилых домов по адресу: Московская область, м.р. Пушкинский, г.п. Пушкино, мкр. Заветы Ильича, ул. Железнодорожная д. 3, 5, 7, 9, ул. Строительная д. 2а, 2, 4, 6, 8, 10, 12; м.р. Пушкинский, г.п. Пушкино, ул. Октябрьская д. 28, 30, 32; м.р. Пушкинский, г.п. Пушкино, ул. 50 лет Комсомола д. 19, 21, 27, ул. Надсоновская д. 26, 28 (извещение N 0348300380719000397).

Суды, изучив представленные документы и сведения, обоснованно заключили, что антимонопольный орган правомерно установил, что заявка общества не соответствует положениям документации об аукционе и требованиям Закона о контрактной системе, а именно: представлен контракт на выполнение работ по комплексному благоустройству, что не соответствует дополнительным требованиям, установленным пунктом 2.3 приложения N 1 к Постановлению N 99.

Доказательств обратного заказчиком на заседании Комиссии антимонопольного органа, а также судам не представлено.

Кроме того, суды обоснованно отметили, что представленный обществом контракт является подтверждением опыта иного вида работ, который выделен в отдельный пункт приложения N 1 к Постановлению N 99. Так, в пункте 2.2 приложения N 1 к Постановлению N 99 установлено дополнительное требование к участникам закупок на выполнение работ по строительству некапитального строения, сооружения (строений, сооружений), благоустройству территории.

Учитывая изложенное, суды обоснованно заключили, что представленный обществом контракт является подтверждением опыта выполнения работ в соответствии с пунктом 2.2 приложения N 1 к Постановлению N 99.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что жалоба общества правомерно признана антимонопольным органом обоснованной, в действиях аукционной комиссии, принявшей решение о соответствии заявки общества требованиям документации об аукционе, установлено нарушение части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе.

Вопреки доводам заказчика, суды правомерно признали обоснованным довод общества о том, что работы по контракту, на который объявлен аукцион, являются сезонными, заказчиком в составе аукционной документации опубликован проект контракта, в пункте 6.1 которого определены календарные сроки выполнения работ: начало выполнения работ на объекте: 03.08.2020, окончание выполнения работ: 23.10.2020.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе, контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки. Таким образом, в случае удовлетворения требований заявителя контракт должен будет заключаться с указанием тех сроков, которые предусмотрены контрактом. При этом заключение контракта по результатам аукциона с нарушением объявленных условий аукционной документации и условий исполнения контракта запрещено действующим законодательством и образует состав административного нарушения по части 1 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Частью 1 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что изменение существенных условий (а срок выполнения работ относится к существенным условиям договора подряда) контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в перечисленных в ней случаях. Единственным возможным случаем изменения сроков выполнения работ является возможность изменения срока исполнения обязательств предусмотрена лишь для случая уменьшения ранее доведенных до государственного или муниципального заказчика как получателя бюджетных средств лимитов бюджетных обязательств (пункт 6 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе). В других случаях оснований для изменения определенных контрактом сроков выполнения работ в том числе по соглашению сторон, не имеется.

Кроме того, суды указали, что перенос сроков выполнения работ на 2021 год невозможен в связи с тем, что сметные расценки, примененные заказчиком при обосновании начальной максимальной цены контракта относятся к 2020 году (смета составлена в текущих ценах на 1-й квартал 2020 года, использованы данные о наличии материалов и расстоянии их доставки исходя из условий, действующих на тот момент). При переносе сроков выполнения работ на 2021 год необходимо осуществление корректировки сметы, применения новых коэффициентов сметных расценок стоимости используемых материалов и выполняемых работ.

Суды установили, что сроки выполнения работ, предусмотренные аукционной документацией и проектом контракта, пропущены.

Суды обоснованно отметили, что своим бездействием, выразившимся в неопубликовании протокола подведения итогов электронного аукциона согласно решениям и предписаниям антимонопольного органа, заказчик создал ситуацию, при которой выполнение работ по результатам проведения электронного аукциона невозможно: сроки выполнения работ, предусмотренные аукционной документацией и проектом контракта.

На основании пункта 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В соответствии с частью 23 статьи 99 Закона о контрактной системе, предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации или иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, выданное в соответствии с пунктом 2 части 22, пунктом 3 части 27 настоящей статьи, должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, получившее такое предписание, для устранения указанного нарушения. Контракт не может быть заключен до даты исполнения такого предписания.

При этом в Законе о контрактной системе отсутствует указание на приостановление исполнения предписания в случае его обжалования в судебном порядке.

Суды установили, что 20.07.2020 антимонопольным органом вынесено предписание по делу N 50/06/28043ип/20, согласно которому заказчику надлежит отменить протокол, назначить новую дату рассмотрения вторых частей заявок и продолжить процедуру аукциона в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе и с учетом решения по делу N 50/06/28043ип/20.

Выданное заказчику предписание направлено на устранение именно выявленного нарушения и восстановление прав участника.

Таким образом, антимонопольный орган в рамках своих полномочий рассматривает жалобы и выдает предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации и проведения торгов.

На основании изложенного суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что решение антимонопольного органа соответствует законодательству и представленным в дело доказательствам.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией суда кассационной инстанции отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 06 октября 2020 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2020 года по делу N А40-130384/20 оставить без изменения, кассационную жалобу ФКУ "Центравтомагистраль" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

А.А. Гречишкин Е.Е. Шевченко