Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2020 г. N 19АП-5072/20 по делу N А48-11512/2019

г. Воронеж

24 декабря 2020 г.

Дело N А48-11512/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 декабря 2020 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи	Алфёровой Е.Е.,
судей	Афониной Н.П.,
	Ушаковой И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Джеваловой К.Б.,

при участии:

от государственного унитарного предприятия Орловской области "Санаторий "Дубрава": Вершинина Н. В. представитель по доверенности б/н от 27.06.2018;

от общества с ограниченной ответственностью "Эктив Соцэнергосервис": Колотов В. А. представитель по доверенности б/н от 25.02.2020;

от акционерного общества "БАНК ДОМ.РФ": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

рассмотрев в открытом судебном заседании, проведённом в режиме онлайн, апелляционную жалобу государственного унитарного предприятия Орловской области "Санаторий "Дубрава" на решение Арбитражного суда Орловской области от 26.08.2020 по делу N А48-11512/2019 по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Эктив Соцэнергосервис" (ИНН 7714863453, ОГРН 1127746065633) к государственному унитарному предприятию Орловской области "Санаторий "Дубрава" (ИНН 5720008940, ОГРН 1025700694755) о взыскании 1 659 256 руб. 71 коп., третье лицо: акционерное общество "БАНК ДОМ.РФ" (ОГРН 1037739527077, ИНН: 7725038124),

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Эктив Соцэнергосервис" (далее - ООО "Эктив Соцэнергосервис", истец) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к государственному унитарному предприятию Орловской области "Санаторий "Дубрава" (далее - ГУП ОО "Санаторий "Дубрава", ответчик) о взыскании 1 659 256 руб. 71 коп.

С учетом принятых в порядке статьи 49 АПК РФ уточнений истец просил взыскать с ответчика 3 032 900 руб. 67 коп., составляющих 2 868 855 руб. 40 коп. суммы основного долга и 164 045 руб. 27 коп. неустойки.

16.12.2019 ГУП ОО "Санаторий "Дубрава" обратилось в арбитражный суд со встречным исковым заявлением к ООО "Эктив Соцэнергосервис" о признании недействительным дополнительного соглашения N 2 от 25.10.2017 к энергосервисному договору (контракту) N Д-2016-47631 от 31.10.2016.

Определением Арбитражного суда Орловской области от 25.06.2020 прекращено производство по встречному иску ГУП ОО "Санаторий "Дубрава" к ООО "Эктив Соцэнергосервис".

17.07.2020 ГУП ОО "Санаторий "Дубрава" обратилось со встречным исковым заявлением к ООО "Эктив Соцэнергосервис" о взыскании пени в размере 789 913,63 руб. за период с 16.04.2019 по 16.03.2020 и штрафа в размере 705 956 руб.

Определением суда от 23.07.2020 встречное исковое заявление возвращено.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "БАНК ДОМ.РФ" (далее - АО "БАНК ДОМ.РФ", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Орловской области от 26.08.2020 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, ответчик обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своего несогласия с обжалуемым судебным актом заявитель ссылается на недостижение энергетической эффективности по государственному контракту N Д-2016-47631 от 31.10.2016 в полном объеме, поскольку не реализованы обязательства по модернизации котельной. Заявитель полагает, что имеет основание по приостановлению оплаты оказанных услуг, до реализации энергоэффектиных мероприятий в полном объеме. Кроме того, ссылается на нарушение срока реализации мероприятий, согласно требованиям п. 1.3 методики определения расчетно-измерительным способом объема потребления энергетического ресурса в натуральном выражении для реализации мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности", утвержденной Приказом Минэнерго России от 04.02.2016 N 67.

Также ссылается на то, что истцом при расчете экономии не учитывались факторы, влияющие на размер потребления энергетических ресурсов.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции представители третьего лица не явились.

В связи с наличием доказательств надлежащего извещения лица, участвующего в деле о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в его отсутствие.

От ООО "Эктив Соцэнергосервис" поступил отзыв на апелляционную жалобу, который суд приобщил к материалам дела.

Заявитель поддержал доводы апелляционной жалобы, считая обжалуемое решение незаконным и необоснованным, просил суд его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО "Эктив Соцэнергосервис" возражал против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просил суд оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 31.10.2016 между ГУП ОО "Санаторий "Дубрава" (заказчик) и ООО "Эктив Соцэнергосервис" (исполнитель) был заключен энергосервисный договор (контракт) N Д-2016-47631 (далее - договор), по условиям которого исполнитель осуществляет действия, направленные на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов на объектах заказчика (здание ГУП ОО "Санаторий "Дубрава", расположенное по адресу: Орловская область, Орловский район, д. Жилино) путем реализации перечня ЭЭМ (приложение N 2) на данных объектах, а заказчик оплачивает оказанные исполнителем услуги за счет средств, полученных от экономии расходов заказчика на оплату энергетических ресурсов. Основные сведения об объектах, в отношении которых предполагается осуществить энергоэффективные мероприятия (далее - ЭЭМ), указаны в техническом задании (приложение N 1).

Минимальный размер экономии энергетических ресурсов в денежном выражении, который должен обеспечиваться исполнителем в результате исполнения контракта в течение срока его действия с учетом стоимости единицы энергетического ресурса должен составлять не менее 1 568 791 руб. 80 коп. Конечный срок достижения предусмотренного контрактом размера экономии - 7 (семь) лет с момента реализации мероприятий по энергосбережению и повышению энергетической эффективности (даты подписания акта об оказании услуг по реализации мероприятия по энергосбережению и повышению энергетической эффективности). Сторонами устанавливается, что периодом достижения доли размера экономии, предусмотренной п.2.2 контракта является календарный месяц (п. п. 2.2, 2.3 договора).

В силу п. п. 2.6, 2.7 договора все работы в рамках договора должны оказываться в соответствии с требованиями действующего законодательства и техническим заданием. При реализации перечня ЭЭМ допускается неоднократное отключение энергоресурсов, в отношении которых осуществляется энергоэффективные мероприятия, на срок не более 2 (двух) суток подряд.

В соответствии с п. 2.8 договора, заказчик гарантирует, что в отношении объекта (объектов) энергосервиса до даты заключения настоящего контракта обеспечено соблюдение всех установленных санитарно-гигиенических и технических требований по режимам энерго- и ресурсоснабжения, режимам и параметрам работы ресурсоснабжающих установок, режимам и параметрам эксплуатации объекта (объектов) энергосервиса с учетом функционального назначения, требований в области пожарной безопасности.

Пунктом 2.9 договора установлено, что в случае, если в ходе исполнения настоящего контракта будет установлено, что в отношении объекта (объектов) энергосервиса заказчиком не обеспечено соблюдение всех установленных санитарно-гигиенических и технических требований по режимам энерго- и ресурсоснабжения, режимам и параметрам работы ресурсоснабжающих установок, режимам и параметрам эксплуатации объекта (объектов) энергосервиса с учетом функционального назначения, требований в области пожарной безопасности, мероприятия по обеспечению их соблюдения осуществляется за счет заказчика. В случае, если несоблюдение указанных требований влияет на показатели потребления энергетических ресурсов, стороны вносят необходимые изменения в характеристики сопоставимых условий в базисном периоде.

Пунктом 3.1.2 договора установлено, что исполнитель обязуется в целях мероприятий по энергосбережению и повышению энергетической эффективности использования энергетических ресурсов на объектах заказчика, разработать в течение 10 рабочих дней и согласовать с заказчиком перечень ЭЭМ, направленных на энергосбережение и рациональное использование топливно-энергетических ресурсов объектов в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1).

Дополнительным соглашением N 2 от 25.10.2017 к энергосервисному договору (контракту) N Д-2016-47631 от 31.10.2016 стороны п. 3.1.3 изложили в следующей редакции: исполнитель обязуется оказать услуги по реализации перечня ЭЭМ в срок не позднее 31.05.2018.

Исполнитель по п. 3.1.8 договора обязан обеспечить надлежащие условия для осуществления заказчиком текущей деятельности, соответствующей законодательству Российской Федерации, включая требования технических регламентов, государственных стандартов, строительных норм и правил, других нормативов в области строительства, санитарных правил и норм, гигиенических нормативов. Обеспечить выполнение согласованных сторонами режимов и условий использования энергетических ресурсов.

Пунктом 3.2.8 договора предусмотрено, что заказчик обязан в течение 10 рабочих дней с момента представления рассмотреть и утвердить (согласовать) разработанный исполнителем план ЭЭМ в соответствии с п.. 3.1.2 контракта.

Пунктом 3.2.11 договора предусмотрено, что заказчик обязан выполнить в полном объеме все свои обязательства, предусмотренные в других статьях настоящего контракта.

Цена контракта, определяемая в виде процента экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика по поставке энергетических ресурсов составляет 14 119 126 руб.16 коп., включая НДС 18% и определяется исходя из подлежащего исполнителю процента экономии (90%). Цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта (п.п. 4.1, 4.2 договора). Дополнительная экономия энергетического ресурса, обеспеченная сверх установленного п.2.2 контракта размера экономии (доли размера экономии) распределяется сторонами в той же пропорции, что минимальная экономия энергетических ресурсов. Данный процент экономии не подлежит изменению в ходе исполнения настоящего контракта.

Пункт 4.3. договора стороны изложили в дополнительном соглашении N 2 от 25.10.2017 к энергосервисному договору (контракту) N Д-2016-47631 от 31.10.2016, размер экономии (доли размера экономии), достигнутый исполнителем в результате исполнения настоящего контракта, определяется как разница между объемом потребления заказчиком энергетического ресурса за период, равный календарному периоду достижения установленного в настоящем контракте размера экономии (доли размера экономии), определенного до начала реализации перечня ЭЭМ, и объемом потребления Заказчиком энергетического ресурса, определенным после реализации исполнителем перечня ЭЭМ и с учетом изменений факторов, оказывающих влияние на объемы потребления энергетических ресурсов.

Размер экономии электрической энергии определяется на основании измерений, проведенных по "Методике определения расчетно-измерительным способом объема потребления энергетического ресурса в натуральном выражении" в базовом периоде и после реализации исполнителем перечня мероприятий, на основании данных о времени работы системы внутреннего освещения и ее мощности. Измерение мощности световых приборов осуществляется однократно после реализации Исполнителем перечня ЭЭМ и оформляется соответствующим "Актом измерений фактической, единичной потребляемой мощности осветительных приборов".

Расчет экономии электрической энергии на цели внутреннего и наружного освещения, насосной станции второго подъема после реализации исполнителем плана ЭЭМ в системе внутреннего и наружного освещения, а также в системе электроснабжения насосной станции второго подъема указывается в Приложениях 9.1. и 9.2.

При определении размера экономии (доли размера экономии), достигнутого в результате исполнения настоящего Контракта, в натуральном выражении используется значение объема потребления энергетического ресурса до начала реализации Исполнителем перечня ЭЭМ за календарный период, соответствующий календарному периоду достижения, предусмотренного настоящим Контрактом размера экономии (периоду достижения доли размера экономии).

Если период достижения предусмотренного настоящим Контрактом размера экономии (период достижения доли размера экономии) составляет более одного года, то значение объема потребления энергетического ресурса до начала реализации Исполнителем перечня ЭЭМ может определяться с учетом признания равенства значений объема потребления энергетического ресурса в каждом году до начала реализации Исполнителем перечня ЭЭМ значению объема потребления энергетического ресурса в году, предшествующем началу реализации Исполнителем перечня ЭЭМ.

Размер экономии, достигнутый Исполнителем в результате исполнения настоящего контракта, определяется без учета экономии (разности между данными об объеме потребления энергетического ресурса, используемыми до установки прибора учета используемого энергетического ресурса, и данными, полученными при помощи установленного прибора учета), полученной за счет установки прибора учета используемого энергетического ресурса.

При этом базисным принимается 2015 год.

Объем потребления энергетических ресурсов (природного газа) до реализации Исполнителем перечня ЭЭМ определяется по фактическим данным об объеме потребления энергетического ресурса, определенного при помощи приборов учета и указанного в Техническом задании (Приложение N 1), в Расчете энергетического базиса (Приложение N 5).

Объем потребления электрической энергии электрическими плитами, установленными в помещениях пищеблоков спального корпуса и столовой до реализации Исполнителем перечня ЭЭМ определяется по установленному Исполнителем прибору учета используемого энергетического ресурса и фиксации сторонами данных об объеме (доле объема) потребления энергетического ресурса Заказчиком, полученных при помощи этого прибора за период, который составляет не менее одного календарного месяца до начала реализации перечня мероприятий, данные об объеме (доле объема) потребления энергетического ресурса заказчиком, полученные при помощи указанного прибора учета, принимаются как объем потребления с учетом сопоставимых условий.

Объем потребления электрической энергии системой внутреннего и наружного освещения и насосной станции второго подъема до реализации исполнителем перечня ЭЭМ определяется по "Методике" и указан в Техническом задании (Приложение N 1), в Расчете энергетического базиса (Приложение N 5), Расчете экономии электрической энергии на цели внутреннего, наружного освещения и насосной станции второго подъема (Приложения N 9.1, 9.2.).

Пункт 4.4. договора предусмотрено, что Объем потребления энергетических ресурсов в натуральном выражении после реализации Исполнителем перечня ЭЭМ определяется также на основании объемов, зафиксированных приборами учета используемого энергетического ресурса в течение анализируемого периода. Объем потребления электрической энергии системами внутреннего освещения, наружного освещения и системой электроснабжения насосной станции второго подъема после реализации Исполнителем перечня ЭЭМ определяется в соответствии с "Методикой".

Так же из вышеуказанного дополнительного соглашения следует, что рразмер экономии энергоресурсов, достигнутой Исполнителем в результате исполнения настоящего Контракта, рассчитывается с учетом факторов (сопоставимых условий), влияющих на объем потребления энергоресурсов и "Методики". Порядок учета факторов, влияющих на объем потребления энергоресурсов (приведение в сопоставимые условия) и "Методика)) приведены в Приложении N 4.

Пунктом 4.6 договора предусмотрено, что заказчик обязан представлять исполнителю информацию о потреблении энергетического ресурса не позднее 30 (Тридцать) дней со дня окончания периода достижения предусмотренного контрактом размера экономии (доли размера экономии).

Объем потребления энергетического ресурса до начала реализации исполнителем перечня мероприятий определяется с учетом объема потребления энергетического ресурса до начала реализации исполнителем перечня мероприятий за период, равный периоду достижения предусмотренного контрактом размера экономии, предшествующий началу реализации исполнителем перечня мероприятий.

Размер экономии, достигнутый исполнителем в результате исполнения настоящего контракта, определяется без учета экономии (разности между данными об объеме потребления энергетического ресурса, используемыми до установки прибора учета используемого энергетического ресурса, и данными, полученными при помощи установленного прибора учета), полученной за счет установки прибора учета используемого энергетического ресурса. При этом базисным принимается 2015 год. Объем потребления энергетических ресурсов до реализации исполнителем перечня ЭЭМ определяется по фактическим данным об объеме потребления энергетического ресурса, определенного при помощи приборов учета и указанного в Техническом задании (Приложение N 1).

Пунктом 4.9 договора предусмотрено, что заказчик исполняет обязательства по оплате по окончанию календарного периода, определенного п. 2.3 контракта.

Пунктом 4.13 договора установлено, что в целях проведения расчетов по настоящему контракту, исполнитель, в срок до 25 числа месяца, следующего за расчетным периодом, направляет заказчику Акт об оказании услуг за период (Приложение N 3) с указанием показателей приборов учета, используемых энергетических ресурсов, за расчетный период, в том числе содержащий расчет фактически достигнутой экономии энергетических ресурсов и расчет, подлежащего уплате исполнителю процента от такой экономии, определенной в соответствии с разделом 4 настоящего Контракта, счет-фактуру и счет на оплату.

Настоящий контракт вступает в силу с момента его заключения и действует в течение 7 лет с момента реализации мероприятий по энергосбережению и повышению энергетической эффективности (даты подписания Акта об оказании услуг по реализации мероприятия по энергосбережению и повышению энергетической эффективности) (п. 12.1 договора).

В ходе исполнения энергосервисного договора от 31.10.2016 сторонами неоднократно подписывались дополнительные соглашения к договору с утверждением Перечня мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов.

Исходя из содержания данных соглашений, стороны определили, что этапы энергоэффектиных мероприятий по частичной замене существующих осветительных приборов на энергоэффектиные; модернизации насосов; модернизации электропотребляющего оборудования пищеблока; утепление трубопроводов и ГВС; замена окна - выполнены, мероприятия по модернизации котельной не выполнены.

Во исполнение обязательства истцом оказаны услуги на общую сумму 2 868 855 руб. 40 коп., составляющих за период с 01.08.2018 по 31.08.2018 расчет экономии составил 153 309,05 руб. согласно Акту N 8 от 31.08.2018; за период с 01.09.2018 по 30.09.2018 расчет экономии составил 155 123,07 руб., согласно Акту N 9 от 30.09.2018; за период с 01.10.2018 по 31.10.2018 расчет экономии составил 161 292,41 руб. согласно Акту N 10 от 31.10.2018; за период с 01.11.2018 по 30.11.2018 расчет экономии составил 156 185,27 руб. согласно Акту N 11 от 30.11.2018; за период с 01.12.2018 по 31.12.2018 расчет экономии составил 157 161,79 руб. согласно Акту N 12 от 31.12.2018; за период с 01.01.2019 по 31.01.2019 расчет экономии составил 165 988,28 руб. согласно Акту N1 от 31.01.2019; за период с 01.03.2019 по 31.03.2019 расчет экономии составил 163 360,91 руб. согласно Акту N2 от 01.04.2019; за период с 01.04.2019 по 30.04.2019 расчет экономии составил 156 553,80 руб. согласно Акту N3 от 30.04.2019; за период с 01.05.2019 по 31.05.2019 расчет экономии составил 160 311,42 руб. согласно Акту N4 от 31.05.2019; за период с 01.06.2019 по 30.06.2019 расчет экономии составил 154 394,58 руб. согласно Акту N5 от 01.07.2019; за период с 01.07.2019 по 31.07.2019 расчет экономии составил 160 012,57 руб. согласно Акту N6 от 31.07.2019; за период с 01.08.2019 по 31.08.2019 расчет экономии составил 161 353,04 руб. согласно Акту N7 от 31.08.2019; за период с 01.09.2019 по 30.09.2019 расчет экономии составил 157 666,07 руб. согласно Акту N8 от 30.09.2019; за период с 01.10.2019 по 31.10.2019 расчет экономии составил 164 426, 65 руб. согласно Акту N9 от 31.10.2019; за период с 01.11.2019 по 30.11.2019 расчет экономии составил 160 419, 21 руб. согласно Акту N10 от 30.11.2019; за период с 01.12.2019 по 31.12.2019 расчет экономии составил 166 435,31 руб. согласно Акту N11 от 31.12.2019; за период с 01.02.2019 по 28.02.2019 расчет экономии составил 148 873,69 руб. согласно Акту N12 от 31.12.2019; за период с 01.01.2020 по 31.01.2020 расчет экономии составил 165 988,28 руб. согласно Акту N1 от 31.01.2020.

Встречное исполнение обязательства по оплате оказанных услуг исполнено ответчиком не было.

08.05.2019 N 6124-05-2019/ЭС истец направил в адрес ответчика претензию с требованием уплатить задолженность по проценту экономии.

Неисполнение требований претензии явилось основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Принимая обжалуемый судебный акт, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии со ст. 307, 309 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенные действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства должны исполняться надлежащим образом. По общему правилу только надлежащее исполнение прекращает обязательство (ст. 408 ГК РФ).

Исходя из правовой природы отношений, вытекающих из спорного договора, к возникшему спору подлежат применению положения Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ (ред. от 26.07.2019) "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - ФЗ от 23.11.2009 N 261-ФЗ).

В соответствии с подп. 4 ст. 2 ФЗ от 23.11.2009 N 261-ФЗ энергетическая эффективность - характеристики, отражающие отношение полезного эффекта от использования энергетических ресурсов к затратам энергетических ресурсов, произведенным в целях получения такого эффекта, применительно к продукции, технологическому процессу, юридическому лицу, индивидуальному предпринимателю;

При этом, энергосервисный договор (контракт) - договор (контракт), предметом которого является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов заказчиком (п. 8).

На основании ст. 19 ФЗ от 23.11.2009 N 261-ФЗ предметом энергосервисного договора (контракта) является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов заказчиком.

Энергосервисный договор (контракт) должен содержать:

1) условие о величине экономии энергетических ресурсов (в том числе в стоимостном выражении), которая должна быть обеспечена исполнителем в результате исполнения энергосервисного договора (контракта);

2) условие о сроке действия энергосервисного договора (контракта), который должен быть не менее чем срок, необходимый для достижения установленной энергосервисным договором (контрактом) величины экономии энергетических ресурсов;

3) иные обязательные условия энергосервисных договоров (контрактов), установленные законодательством Российской Федерации.

Исходя из ст. 21 ФЗ от 23.11.2009 N 261-ФЗ в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд государственные или муниципальные заказчики вправе заключать государственные или муниципальные энергосервисные договоры (контракты).

Государственные или муниципальные энергосервисные договоры (контракты) заключаются и оплачиваются в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации и законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В свою очередь, Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 08.12.2020) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - закон ФЗ от 05.04.2013 N 44-ФЗ) устанавливаются особенности заключения энергосервисных контрактов для государственных и муниципальных нужд, предметом которых является совершение исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования указанных энергетических ресурсов (далее - энергосервисный контракт).

Энергосервисный контракт заключается по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), на поставки электрической энергии.

Начальная (максимальная) цена энергосервисного контракта (цена лота) определяется с учетом фактических расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов за прошлый год и не может превышать указанные расходы с учетом особенностей, установленных Постановлением Правительства РФ от 18.08.2010 N 636 (далее - Постановление N 636).

Согласно пункту 1 части 13 статьи 108 Закона N 44-ФЗ энергосервисный контракт заключается по цене, которая определяется в виде фиксированного процента экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, предложенного участником закупки, с которым заключается такой контракт, в случае, указанном в пункте 1 части 3 настоящей статьи.

Таким образом, исходя из части 13 статьи 108 Закона N 44-ФЗ следует, что порядок определения цены в проекте контракта устанавливается в зависимости от выбранного заказчиком способа определения процента экономии, который может быть уплачен исполнителю в соответствии с энергосервисным контрактом в соответствии с частью 3 статьи 108 Закона о контрактной системе.

Исходя из п. 14 при заключении энергосервисного контракта в нем указывается экономия в натуральном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов по каждому виду таких ресурсов, рассчитываемая из фиксированного размера экономии в денежном выражении (в случае, предусмотренном пунктом 1 части 3 настоящей статьи) или предложенной участником закупки (в случаях, предусмотренных пунктами 2 и 3 части 3 настоящей статьи) экономии в денежном выражении указанных расходов, а также стоимости единицы каждого товара, каждой работы или каждой услуги, указанных в конкурсной документации, документации об электронном аукционе, извещении о проведении запроса котировок.

На основании п. 17,18 Закона N 44-ФЗ обязательством исполнителя, предусмотренным энергосервисным контрактом, является обеспечение предусмотренной контрактом экономии в натуральном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов без учета экономии в стоимостном выражении. При этом принимаются во внимание требования к условиям исполнения энергосервисного контракта, установленные в соответствии с частью 19 настоящей статьи.

Оплата энергосервисного контракта осуществляется исходя из размера предусмотренных этим контрактом экономии в натуральном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, а также процента такой экономии, определенной в стоимостном выражении по ценам (тарифам) на соответствующие энергетические ресурсы, фактически сложившимся за период исполнения этого контракта.

В соответствии с п. 5 Постановления Правительства РФ от 18.08.2010 N 636 (ред. от 30.06.2020) "О требованиях к условиям энергосервисного договора (контракта) и об особенностях определения начальной (максимальной) цены энергосервисного договора (контракта) (цены лота)" (далее - Постановление Правительства РФ от 18.08.2010 N 636).

Заказчик обязан представлять исполнителю информацию о потреблении энергетического ресурса в срок, установленный контрактом, но не позднее 30 дней со дня окончания периода достижения предусмотренного контрактом размера экономии (доли размера экономии).

При определении размера экономии (доли размера экономии), достигнутого в результате исполнения контракта, используется объем потребления энергетического ресурса до начала реализации исполнителем перечня мероприятий за период, соответствующий календарному периоду достижения предусмотренного контрактом размера экономии (доли размера экономии).

В соответствии с п. 7 Постановления Правительства РФ от 18.08.2010 N 636 выбор порядка определения объема потребления энергетического ресурса в натуральном выражении после реализации исполнителем перечня мероприятий, осуществляемый одним из следующих способов:

- на основании объемов, зафиксированных прибором учета используемого энергетического ресурса в течение определенного сторонами периода, который составляет не менее одного календарного месяца;

- расчетно-измерительным способом в соответствии с утвержденной Министерством энергетики Российской Федерации методикой определения расчетно-измерительным способом объема потребления энергетического ресурса в натуральном выражении.

Исходя из предмета и условий энергосервисного контракта, которые в силу федерального закона N ФЗ-261, являются императивными, можно сделать вывод, что энергосервисный контракт по своей сути является смешанным договором и который регулируется положениями ст. ст. 779 - 782, ст. 783, ст. 702 - 729 ГК РФ, с ограничениями установленными Законом N 44-ФЗ и N ФЗ-261.

Пунктом 1 статьи 781 ГК РФ предусмотрено, что заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Из положений статей 702, 711, 740, 746 ГК РФ следует, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате работ является совокупность следующих обстоятельств - надлежащее выполнение работ и передача их результата заказчику.

Таким образом, закон связывает возникновение обязательственного правоотношения по оплате работ с фактом их выполнения.

В подтверждение надлежащим образом оказанных услуг по энергоэффектиным мероприятиям, с учетом поэтапности их выполнения, исполнителем представлены акты оказанных услуг, подписанные сторонами без замечаний и возражений, а также односторонние акты услуг, от подписания которых заказчик уклонился.

Согласно положениям пункта 4 статьи 753 ГК РФ при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Указанная норма предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, защищая интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Исходя из смысла указанной нормы, именно заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ.

Возражая по существу требования, ответчик ссылается на недостижение энергетической эффективности по государственному контракту N Д-2016-47631 от 31.10.2016 в полном объеме, поскольку не реализованы обязательства по модернизации котельной. Заявитель полагает, что имеет основание по приостановлению оплаты оказанных услуг, до реализации энергоэффектиных мероприятий в полном объеме.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Орловской области от 22.08.2019 по делу N А48-2493/2019 суд обязал ООО "Эктив Соцэнергосервис" исполнить предусмотренные договором (контрактом) N Д-2016-47631 от 31.10.2016 энергоэффективные мероприятия по модернизации котельной.

По мнению ответчика, в силу ст. 328 ГК РФ у него возникло право приостановить исполнение своих обязательств по оплате услуг истца до реализации истцом перечня ЭЭМ.

Согласно статье 328 ГК РФ в случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Дополнительным соглашением N 5 от 31.05.2018 к энергосервисному договору NД-2016-47631 от 31.10.2016 стороны согласовали Перечень ЭЭМ с разбивкой на Этапы энергоэффективных мероприятий и сроки их реализации.

Согласно п. 6.1 договора исполнитель после реализации Этапа мероприятий подписывает и направляет заказчику Акт сдачи-приемки выполненных работ по реализации мероприятия по энергосбережению и повышению энергетической эффективности.

Судом установлено, что истцом надлежащим образом, в полном объеме и в согласованные сторонами сроки выполнены, а ответчиком приняты без замечаний работы по Этапам ЭЭМ N 1 -3 и 5, предусмотренные Перечнем ЭЭМ, о чем были подписаны акты сдачи-приемки выполненных работ по реализации мероприятий по энергосбережению и повышению энергетической эффективности, а также акты приема-передачи оборудования в пользование.

Кроме того, данное исполнение подтверждается подписанным уполномоченными представителями сторон Перечнем ЭЭМ в редакции Приложения N 1 к Дополнительному соглашению N 5 от 31.05.2018 к энергосервисному договору NД-2016-47631 от 31.10.2016 (том 1, л.д. 63-65).

Пунктом 4.15 договора предусмотрено, что в случае, если план ЭЭМ разбит на отдельные этапы, согласованные между исполнителем и заказчиком, оплата экономии начинается с месяца, следующего за месяцем, в котором был реализован каждый этап ЭЭМ.

В силу части 1 статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Поскольку действующее законодательство связывает момент обязательства оплаты заказчиком с факта выполнения и принятия работ исполнителем, оснований к приостановлению оплаты принятых надлежащим образом работ у заказчика не возникло.

Положения статьи 328 ГК РФ направлены на защиту обязанной стороны, при неисполнении обязательства контрагентом, но неисполнение встречного (корреспондирующего) обязательства оплаты надлежащим образом выполненных работ, недопустимо ограничивать изложенной нормой.

Иное, не позволяет исполнителю, оказавшему услуги, рассчитывать на факт их оплаты, что противоречит самой сущности обязательств.

В системе действующего правового регулирования предусмотренное частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основание освобождения от доказывания во взаимосвязи с положениями части 1 статьи 64 и части 4 статьи 170 того же Кодекса означает, что только фактические обстоятельства (факты), установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица, что не исключает их различной правовой оценки, которая зависит от характера конкретного спора (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2011 N 30-П, определения Конституционного Суда Российской Федерации от 21.03.2013 N 407-О, от 16.07.2013 N 1201-О, от 24.10.2013 N 1642-О, от 06.11.2014 N 2528-О, постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.06.2004 N 2045/04, от 31.01.2006 N 11297/05 и от 25.07.2011 N 3318/11).

Следовательно, ввиду поэтапности выполнения работ заключенного сторонами договора, невыполнение мероприятия по отдельному этапу работ (модернизации котельной) не освобождает заказчика от исполнения обязательства достигнутой энергоэффективности при исполнении иных этапов.

Доводы заявителя о том, что истцом при расчете экономии не учитывались факторы, влияющие на размер потребления энергетических ресурсов правомерно отклонен судом.

В соответствии с условиями заключенного сторонами договора, расчет экономии произведен в соответствии с Методикой определения расчетно-измерительным способом объема потребления энергетического ресурса в натуральном выражении.

В соответствии с методикой определения расчетно-измерительным способом объема потребления энергетического ресурса в натуральном выражении для реализации мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности, утвержденной Приказом Минэнерго России от 04.02.2016 N 67.

Определение объема потребления электрической энергии на цели внутреннего освещения в базовом и отчетном периодах; объема потребления электрической энергии на цели наружного освещения в базовом и отчетном периодах; объема потребления тепловой энергии в натуральном выражении в базовом периоде водяными системами теплоснабжения зданий, строений, сооружений при отсутствии в точках учета приборов учета тепловой энергии, теплоносителя; осуществляются с учетом показаний прибора учета потребляемой электрической энергии, на основании данных о времени работы системы внутреннего освещения и ее мощности и не предполагает исчисления какого-либо коэффициента в связи с переменными факторами, влияющие на размер потребления энергетических ресурсов - заполняемости санатория.

Согласно п. 4.4. Контракта в ред. Дополнительного соглашения N 2 размер экономии энергоресурсов, достигнутый исполнителем в результате исполнения Контракта, рассчитывается с учетом факторов (сопоставимых условий), влияющих на объем потребления энергоресурсов.

Закрытый перечень таких факторов согласован сторонами в Приложении N 4 к Контракту (л.д. 34-39, т. 1). К таким факторам относятся:

- изменение состава, количества и мощности энергопотребляющего оборудования;

- заниженный по сравнению с требованиями НПА уровень освещенности до проведения энергосберегающих мероприятий;

- изменение режима работы;

- изменение погодных условий.

Следовательно, заполняемость санатория отдыхающими не является фактором, который учитывается при расчете экономии энергоресурса.

Заключив договор и определив его условия, в том числе об обязанности предоставлять показания приборов учета и о праве истца в отсутствие таковых определять размер эффективности мероприятий с применением расчетного метода, при отсутствии оснований для вывода о ничтожности данных условий, ответчик на данной стадии лишен права требовать от истца иных, не предусмотренных контрактом действий и ссылаться на неправомерность примененной истцом методики расчета экономии.

Так, ГУП ОО "Санаторий "Дубрава" не согласовало с истцом данные о заполняемости санатория на 50-70%. Ответчик не представил достоверных сведений о заполняемости санатория. Материалы дела не содержат надлежащих доказательств показаний счетчика фактического потребления ответчиком энергетической экономии.

Ответчиком не представлено надлежащих доказательств, что им направлялись в адрес истца достоверные сведения о заполняемости санатория на 50-70%, как и не представлен контррасчет процента экономии в соответствии с п. 4.6 договора, исходя из этих данных в связи с чем, у истца отсутствовали правовые основания в перерасчете процента экономии по договору.

Письма, представленные ответчиком в материалы дела, адресованные в адрес истца, из содержания которых следует, что санаторий уведомил исполнителя о том, что изменение режима работы, выразившееся в заполняемости санатория, повлияли на объем потребления энергетических ресурсов, а также приложенные к ним расчеты о фактической заполняемости отдыхающих ГУП ОО "Санаторий "Дубрава", являются недопустимыми и недостоверными доказательствами в обоснование факта изменения расчета потребленных энергетических ресурсов, поскольку документально не подтверждены. Ответчик не представил в материалы дела: договоры о приобретении путевок, копии санаторно-курортных карт, реестры лиц, получивших санаторно-курортное лечение; обратные талоны к путевкам.

Ответчик ссылается, что расчеты истца, основанные на базовом периоде - 2015 года противоречат Методике определения расчетно-измерительным способом объема потребления энергетического ресурса в натуральном выражении для реализации мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности, утверждённой Приказом Минэнерго России от 04.02.2016 N 67, а именно на пропуск 1 календарного года между окончанием базового периода и началом отчетного периода.

Из п. 4.6 договора следует, что, базисным периодом следует принимать 2015 год. Объем потребления энергетических ресурсов до реализации исполнителем перечня ЭЭМ определяется по фактическим данным об объеме потребления энергетического ресурса, определенного при помощи приборов учета и указанного в Техническом задании (Приложение N 1).

Вместе с тем, п. 4.8 контракта стороны определили расчетным периодом по контракту - месяц.

На основании п. 2.4 контракта стороны предусмотрели гарантии со стороны исполнителя в том, что экономия в натуральном выражении за полный календарный месяц, указанная в п. 2.2 контракта (помесячно) будет достигнута по итогам исполнения контракта за первый полный календарный месяц, после полной реализации мероприятий, указанных в п. 2.1 контракта.

Положения п. 1.3 Методики, указываемые заявителем в апелляционной жалобе и содержащие положения об интервале времени между окончанием базового периода и началом отчетного периода приняты во внимание быть не могут, поскольку не содержат явно выраженного запрета (императивности), стороны в договоре, дополнительных соглашениях к нему предусмотреть иной период - базисный 2015 год, при выполнении мероприятий помесячно с учетом сроков их реализации, установленных сторонами по свободному волеизъявлению.

Более того, при подписании Дополнительного соглашения N 2 от 25 октября 2017 года Ответчик представил Истцу сведения об оборудовании, которое установлено в его помещениях и подлежит замене (Приложения 9.1-9.2 - л.д. 53-56, т.1). На основании этого перечня сторонами и произведен расчет экономии (Приложение 10, л.д. 57, т. 1).

Таким образом, данные о базисном энергопотреблении предоставлены самим Ответчиком 25 октября 2017 года.

Поскольку доказательств оказанных и принятых услуг по подписанным актам, а также по односторонним актам исполнителя, мотивированный отказ от подписания которых суд не усматривает, в материалы дела не представлено, требования истца о взыскании 2 868 855 руб. 40 коп. задолженности за период с 01.08.2018 по 31.01.2020 являются законными по праву требования, правомерно удовлетворены.

В связи с нарушением сроков оплаты оказанных услуг, истцом заявлено требование о взыскании неустойки в размере 164 045 руб. 27 коп. за период с 01.10.2018 по 18.08.2020.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с п. 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Условие о неустойке может быть признано согласованным сторонами или установленным в законе только в том случае, когда в договоре, или законе четко определены размер такой неустойки и конкретное правонарушение, совершение которого влечет наступление гражданско-правовой ответственности в виде взыскания неустойки; в ином случае основания для начисления неустойки отсутствуют.

В соответствии с п. 9.2 договора в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств по оплате настоящего контракта исполнитель вправе потребовать от заказчика уплату неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства по оплате настоящего контракта. Размер такой неустойки устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от неоплаченной в срок суммы.

Истец представил уточненный расчет неустойки в размере 164 045 руб. 27 коп. за период с 01.10.2018 по 18.08.2020, произведенный исходя из условий энергосервисного договора и ставки рефинансирования ЦБ РФ 4,25%.

Суд апелляционной инстанции проверил представленный расчет неустойки, признал его арифметически правильным, соответствующим положениям действующего законодательства.

Ответчиком контррасчет произведенного истцом расчета неустойки не представлено.

Ходатайств о снижении неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ заявлено не было, ответчиком подано заявление об освобождении от обязательства по энергосервисному контракту на основании требований ст. 401 ГК РФ.

Согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Ответчик ссылался на то обстоятельства, что начиная с 01.04.2020 года исполнение обязательств по контракту невозможно в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID 19).

Согласно правовой позиции, отраженной в вопросе N 5 Обзора по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) N 1" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 21.04.2020) нерабочие дни, объявленные таковыми Указами Президента Российской Федерации от 25 марта 2020 г. N 206 и от 2 апреля 2020 г. N 239, относятся к числу мер, установленных в целях обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения, направленных на предотвращение распространения новой коронавирусной инфекции (COVID-19), и не могут считаться нерабочими днями в смысле, придаваемом этому понятию ГК РФ, под которым понимаются выходные и нерабочие праздничные дни, предусмотренные статьями 111, 112 Трудового кодекса Российской Федерации.

Иное означало бы приостановление исполнения всех без исключения гражданских обязательств в течение длительного периода и существенное ограничение гражданского оборота в целом, что не соответствует целям названных Указов Президента Российской Федерации.

Кроме того, установление нерабочих дней в данном случае являлось не всеобщим, а зависело от различных условий (таких как направление деятельности хозяйствующего субъекта, его местоположение и введенные в конкретном субъекте Российской Федерации ограничительные меры в связи с объявлением режима повышенной готовности). Помимо этого, дополнительные ограничительные меры по передвижению по территории, определению круга хозяйствующих субъектов, деятельность которых приостанавливается, могут вводиться на уровне субъектов Российской Федерации (пункт 2 Указа Президента РФ от 2 апреля 2020 г. N 239).

Равным образом, в сложившейся ситуации необходимо учитывать, что в ряде случаев в дни, объявленные Указами Президента Российской Федерации нерабочими, препятствия к исполнению обязательства могут отсутствовать, а в ряде случаев - такое исполнение полностью невозможно.

С учетом изложенного при отсутствии иных оснований для освобождения от ответственности за неисполнение обязательства (статья 401 ГК РФ) установление нерабочих дней в период с 30 марта по 30 апреля 2020 основанием для переноса срока исполнения обязательства исходя из положений ст. 193 ГК РФ не является.

Если кредитор не отказался от договора, должник после отпадения обстоятельств непреодолимой силы применительно к пунктам 1, 2 статьи 314 ГК РФ обязан исполнить обязательство в разумный срок.

Кроме того, согласно правовой позиции, отраженной в вопросе N 7 Обзора по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) N 1" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 21.04.2020) в соответствии с пунктом 3 статьи 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Таким образом, статья 401 ГК РФ устанавливает критерии, при которых то или иное обстоятельство может быть признано обстоятельством непреодолимой силы.

Между тем в данном случае распространение на территории новой коронавирусной инфекции (COVID-19) не может быть признано непреодолимой силой, освобождающей ответчика от ответственности за неисполнение обязательства.

Из материалов дела следует, что задолженность по договору возникла в августе 2018 года - январе 2020 года, неисполнение ответчиком обязательств по договору возникло до сложившейся в мире экономической ситуации, вызванной введением режима повышенной готовности и предупреждения распространения новой коронавирусной инфекции.

Исследовав и оценив в совокупности и взаимной связи представленные в дело доказательства, установив необходимые для разрешения спора обстоятельства, суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования в полном объеме.

Доводы апелляционной жалобы не содержат обстоятельств, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо опровергали выводы арбитражного суда области, в связи с чем, признаются апелляционной коллегией несостоятельными и подлежат отклонению, поскольку противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам.

Доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем удовлетворению не подлежит.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела были полно установлены фактические обстоятельства дела, всесторонне исследованы доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, им дана надлежащая правовая оценка и принято решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, допущено не было.

В силу положений ст. 110 АПК РФ судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Согласно положениям статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы по государственной пошлине в сумме 3000 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее заявителя, возврату либо возмещению не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 16, ст. ст. 102 - 112, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Орловской области от 26.08.2020 по делу N А48-11512/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу государственного унитарного предприятия Орловской области "Санаторий "Дубрава" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.Е. Алфёрова

Судьи

Н.П. Афонина И.В. Ушакова