Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2020 г. N 07АП-11562/20 по делу N А45-36849/2017

город Томск

24 декабря 2020 г.

Дело N А45-36849/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 декабря 2020 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего:	Кайгородовой М.Ю.,
Судей:	Марченко Н.В.
	Ярцева Д.Г.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Охотниковой Е.В. в режиме веб-конференции с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной службы безопасности Российской Федерации (N 07АП-11562/2020) на решение от 15.10.2020 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-36849/2017 (судья Серёдкина Е.Л.)

по иску Федеральной службы безопасности Российской Федерации (Дирекция по строительству в Сибирском федеральном округе Управления капитального строительства Службы обеспечения деятельности Федеральной службы безопасности Российской Федерации), г. Новосибирск (ИНН: 7702232171 ОГРН: 1037700012613) к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью "Стройпрактик", г. ГорноАлтайск, (ИНН: 2223032401 ОГРН: 1022201392718)о расторжении государственного контракта от 16.12.2013 N 101-ст/13, взыскании неотработанного аванса в размере 104 577 876,81 рублей и неустойки в размере 114 281 600 рублей,

В судебном заседании участвуют представители:

от истца: Латушкина Е.В. по доверенности от 13.09.2017N

УСТАНОВИЛ:

федеральная служба безопасности Российской Федерации (Дирекция по строительству в Сибирском федеральном округе Управления капитального строительства Службы обеспечения деятельности Федеральной службы безопасности Российской Федерации) (далее - истец, ФСБ России) обратилась в суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Стройпрактик" (далее - ответчик, общество) о расторжении государственного контракта от 16.12.2013 N 101-ст/13, взыскании неотработанного аванса в размере 104 577 876,81 рублей и неустойки в размере 114 281 600 рублей.

Определением вступившим в законную силу от 27.07.2020 судом утверждено мировое соглашение в части требований о расторжении государственного контракта от 16.12.2013 N 101-ст/13, взыскании неотработанного аванса в размере 104 577 876,81 рублей.

Истцом в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанцией заявлено об уточнении исковых требований и увеличении размера неустойки до 507 425 400 рублей за период с 13.02.2017 по 27.07.2020.

Решением Арбитражного суда Арбитражного суда Новосибирской области от 15.10.2020 исковые требования удовлетворены частично, с ООО Стройпрактик" в пользу ФСБ России взыскано 26 128 653 рубля 46 копеек неустойки за период с 13.02.2017 по 27.07.2020, в удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ФСБ России обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме, ссылаясь на неправильное применение арбитражным судом норм материального права.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что контракт заключен между истцом и ответчиком 16 декабря 2013 года, т.е. до вступления в силу Закона N 44-ФЗ, ссылка не несоблюдение истцом требований Закона 44-ФЗ как обоснование злоупотребления правом противоречит требованиям действующего законодательства РФ.

Податель жалобы указывает на то, что ч. 7 ст. 34 Закона 44-ФЗ не подлежит применению.

Кроме того со ссылкой на определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 05 августа 2010 г. Л" ВАС-10267/10 указывает на то, что включение сторонами в контракт условия о том, что неустойка исчисляется от цены контракта, не противоречит положениям действующего законодательства.

Общество в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором изложил свои возражения по доводам жалобы, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, отказав в удовлетворении жалобы.

В судебном заседании апелляционной инстанции истец настаивал на удовлетворении своей апелляционной жалобы по изложенным в ней оснвоаниям.

Ответчик, извещенный надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции явку не обеспечил, ходатайство об отложении заседания не поступало.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие общества.

Заслушав представителя истца, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого судебного акта, арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 16.12.2013 между истцом (Заказчик) и ответчиком (Подрядчик) заключен государственный контракт N 101-ст/13 согласно пункту 1.1. которого, Генподрядчик обязался в установленный контрактом срок выполнить на земельном участке, расположенном по адресу: Республика Тыва, город Кызыл, улица Дружбы, 42, работы по строительству и вводу в эксплуатацию объекта: "100 квартирный жилой дом в г. Кызыл (по тексту настоящего контракта - Объект), с высоким качеством и в соответствии с утвержденным проектом N26-08 (шифр), а Заказчик обязуется осуществить финансирование, строительный контроль за выполнением работ и иные обязательства, предусмотренные настоящим контрактом.

Согласно пункту 3.1. контракта, цена контракта составляет 402400000 рублей, в том числе НДС - 18% - 61383050,85 рублей.

Согласно пункту 4.1. контракта Генподрядчик обязался выполнить работы (этапы работ) по государственному контракту в соответствии с календарным графиком производства работ (Приложение N 1).

Сроки выполнения работ согласованы в пункте 4.2. контракта, начало работ 17.12.2013, окончание работ 18.01.2016. Общая продолжительность строительства составляет 762 календарных дня.

Дополнительными соглашениями N 1 от 21.12.2015, N 2 от 10.06.2016, N 3 от 12.10.2016 сроки выполнения работ, установленные пунктом 4.2. были изменены.

В пункте 3 дополнительного соглашения N 3 от 12.10.2016 стороны согласовали, что с учетом возникших в ходе выполнения работ обстоятельств, в соответствии с пунктами 4.4., 7.23. контракта, Стороны пришли к соглашению об изменении периода выполнения работ с разбивкой на этапы соразмерно времени, в течение которого действовали обстоятельства, указанные в пункте 1 соглашения. С учетом фактической приостановки работ календарная дата окончания работ - 12.02.2017.

Поскольку ответчик допустил нарушение срока окончания работ, истец неоднократно письменными обращениями и претензиями просил передать результат работ и выплатить неустойку за нарушение сроков окончания работ (N 19/2/149 от 01.02.2017, N 19/2/486 от 03.04.2017, N 19/2/614 от 25.04.2017).

Ввиду того, что ответчик результат работ не предал, истец направил в его адрес соглашение о расторжении государственного контракта с письмом от 15.05.2017 исх. N 19/2/714, которое получено ответчиком 18.05.2017.

Ответчик письмом от 18.05.2017 за вх. N 412 отказался от подписания соглашения о расторжении договора и оплате неустойки, указал на намерение завершить строительство объекта в ближайшее время.

30.10.2017 истцом направлена претензия исх. N 19/2/1721 с требованием возвратить неотработанный аванс, уплатить неустойку за нарушение сроков выполнения работ. Претензия получена ответчиком 10.11.2017, оставлена без ответа и удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием истцу обратиться в арбитражный суд с настоящим иском.

Частично удовлетворяя исковые требования в полном объеме, суд первой инстанции, руководствуясь положениями контракта и положениями статьи 431 ГК РФ пришел к выводу, что установленная контрактом ответственность подрядчика за нарушение срока выполнения работ ущемляет права ответчика по отношению к ответственности заказчика за нарушение срока оплаты.

Не согласиться с данными выводами арбитражного суда у суда апелляционной инстанции оснований не имеется.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Кодекса исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Возможность расчета неустойки исходя из общей стоимости работ, указанной в пункте 12.2 контракта, предусмотрена его положениями.

Отклоняя довод подателя жлобы о том, что включение сторонами в контракт условия о том, что неустойка исчисляется от цены контракта, не противоречит положениям действующего законодательства, судебная коллегия исходит из следующего.

В силу статьи 1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ (ред. от 02.07.2013) "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" действовавшего на момент заключения договора, указанный закон регулировал отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливал единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления, обеспечения гласности и прозрачности, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Закон о размещении заказов являлся комплексным законодательным актом, содержащим нормы как публичного, так и частного права.

Согласно пункту 4 статьи 421 Кодекса условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Закон о размещении заказов в основном состоял из норм императивного характера, ограничивающих свободу усмотрения сторон.

Сам проект контракта в силу прямого указания названного Закона являлся элементом процедуры размещения заказа, и оспорить его условия можно было только путем подачи жалобы на положения конкурсной документации о торгах либо на извещения о проведении запроса котировок, то есть по основаниям, в порядке и в сроки, установленные непосредственно данным нормативным правовым актом. Не обжалованный на стадии размещения заказа проект контракта подлежал безоговорочному подписанию лицом, победившим на торгах или по результатам запроса котировок. Размещение заказа могло быть признано недействительным по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления только судом (статья 57 Закона о размещении заказов).

Составление протокола разногласий к проекту контракта предусматривалось Законом о размещении заказов лишь при проведении открытого аукциона в электронной форме. Однако участник аукциона, с которым заключался контракт, был вправе составить протокол разногласий только к тем положениям проекта контракта, которые не соответствовали извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме, документации об этом аукционе и заявке на участие в нем самого участника (часть 4.1 статьи 41.12 Закона о размещении заказов).

Частью 6 статьи 20, частью 6 статьи 32, частью 6 статьи 41.1, частью 4 статьи 46, частью 7 статьи 53 Закона о размещении заказов был установлен запрет на переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной, котировочной) комиссией при проведении аукциона, конкурса, запроса котировок.

Запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее государственный контракт, лишено возможности выразить собственную волю в отношении порядка начисления неустойки и вынуждено принять это условие путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения).

Таким образом, включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

Соответствующая правовая позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 N 11535/13, Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53-10062/2013

Кроме того, статьей 19 Закона о размещении заказов была предусмотрена возможность включения исполнителей в реестр недобросовестных поставщиков, то есть, помимо частноправовых механизмов защиты, заказчик обладал публично-правовым механизмом воздействия на исполнителя.

При названных обстоятельствах выводы арбитражного суда о правомерности включения в текст контракта условия пункта 12.2 контракта, устанавливающего ответственность подрядчика в более, чем в 10 раз высокую (с учётом базы начисления неустойки), чем ответственность заказчика за нарушение срока оплаты со ссылкой на злоупотребление ФСБ России правом (статья 10 Кодекса), являются правомерными.

В соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 8 постановления от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом.

Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (исполнителя), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом о размещении заказов, поставило заказчика в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество.

Отклоняя доводы жалобы, апелляционная коллегия принимает во внимание тот факт, что хотя части 9 и 11 статьи 9 Закона N 94-ФЗ предусматривают равную ответственность государственного заказчика и исполнителей государственного заказа за просрочку исполнения обязательств, аналогичную по размеру той, которая установлена в настоящем государственном контракте для государственного заказчика.

Подход, основанный на сопоставимости мер ответственности сторон государственных и муниципальных контрактов, корреспондирует с положениями статьи 124 Гражданского кодекса о том, что публичные образования вступают в гражданские отношения на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами.

Равные начала предполагают определенную сбалансированность мер ответственности, предусмотренных для сторон одного договора при неисполнении ими обязательств.

Согласно статье 3 Закона N 94-ФЗ под государственными и муниципальными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств соответствующих бюджетов и внебюджетных источников финансирования потребности Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимые для осуществления их функций и полномочий, а также реализации соответствующих целевых программ.

Получение в рамках исполнения государственных контрактов денежных средств с поставщиков (исполнителей, подрядчиков) за счет завышения санкций не отнесено к целям принятия Закона N 94-ФЗ и может воспрепятствовать этим целям, дискредитировав саму идею размещения государственных и муниципальных заказов на торгах, обеспечивающих прозрачность, конкуренцию, экономию бюджетных средств и направленных на достижение антикоррупционного эффекта.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что включение в контракт пункта 12.2 устанавливающего ответственность подрядчика в более, чем в 10 раз высокую (с учётом базы начисления неустойки), чем ответственность заказчика за нарушение срока оплаты, заведомо невыгодное условие для подрядчика, от которого победитель не имел возможности отказаться, в связи с чем произвел расчет исходя из одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком равный ответственности заказчика за нарушение срока оплаты выполненных работ.

Расчет арбитражного суда, судебной коллегией проверен и признан арифметически верным.

Ссылки заявителя апелляционной жалобы на нарушение судом норм материального права не нашли своего подтверждения, в связи с чем признаются судебной коллегией несостоятельными.

Судебная коллегия считает, что судом первой инстанции выяснены, все обстоятельства имеющие значение для правильного и объективного рассмотрения дела, представленным доказательствам дана правильная правовая оценка.

Иных доводов, основанных на доказательной базе, которые бы влияли на законность и обоснованность обжалуемого решения, либо опровергали выводы арбитражного суда, в апелляционных жалобах не содержится.

С учетом изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции признает обжалуемое решение соответствующим нормам материального и процессуального права и фактическим обстоятельствам дела и не подлежащим отмене, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 15.10.2020 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-36849/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Федеральной службы безопасности Российской Федерации - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

М.Ю. Кайгородова

Судьи

Н.В. Марченко Д.Г. Ярцев