Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2020 г. N 09АП-66356/20 по делу N А40-36352/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 14 апреля 2021 г. N Ф05-3272/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

28 декабря 2020 г.

Дело N А40-36352/20

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тетюка В.И.,

судей Бодровой Е.В., Порывкина П.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "МОСКОВСКАЯ ИНЖЕНЕРНО-СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.10.2020 по делу N А40-36352/20

по иску АО "МОСКОВСКАЯ ИНЖЕНЕРНО-СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ"

к ГОСУДАРСТВЕННОЕ КАЗЕННОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ГОРОДА МОСКВЫ "УПРАВЛЕНИЕ ДОРОЖНО-МОСТОВОГО СТРОИТЕЛЬСТВА"

о снижении удержанной ответчиком неустойки до 5 099 941,56 руб., о взыскании необоснованно удержанной суммы штрафа в размере 31 328 212,44 руб., с учетом заявления об уточнении исковых требований, принятых судом к рассмотрению в порядке ст. 49 АПК РФ,

при участии в судебном заседании:

от истца: Канкия Д.Г. по доверенности от 15.10.2019,

от ответчика: Баканова С.А. по доверенности от 03.02.2020,

УСТАНОВИЛ:

АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "МОСКОВСКАЯ ИНЖЕНЕРНО-СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ" (далее - истец) обратилось в арбитражный суд с иском к государственному казенному учреждению города Москвы "УПРАВЛЕНИЕ ДОРОЖНО-МОСТОВОГО СТРОИТЕЛЬСТВА" (далее - ответчик) о снижении удержанной ответчиком неустойки до 5 099 941,56 руб., о взыскании необоснованно удержанной суммы штрафа в размере 31 328 212,44 руб., с учетом заявления об уточнении исковых требований, принятых судом к рассмотрению в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.10.2020 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с вышеуказанным решением, АО "МОСКОВСКАЯ ИНЖЕНЕРНО-СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает его незаконным и необоснованным, принятым при неполном выяснении обстоятельств дела, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В своей жалобе заявитель полагает сумму неустойки несоразмерной последствия нарушения обязательства, поскольку все замечания устранены сразу после проверки, условие о неустойки сторонами не согласовано.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддержал в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, между ГКУ "УДМС" (Государственный заказчик) и АО "МИСК" (Генеральный подрядчик) заключен государственный контракт N 0173200001417000704 от 20.10.2017 г. на выполнение подрядных работ по строительству объекта капитального строительства: "Искусственные сооружения и участок Южного дублера Кутузовского проспекта (от Аминьевского шоссе до Минской ул. с транспортной развязкой на Минской ул.) (1 этап)": Этап 1.1., 1.2.1., 1.2.2, 1.2.3, 1.3., 1.4., 1.5., 1.7., 1.8. (далее - Контракт).

В соответствии с условиями Контракта Генеральный подрядчик обязуется выполнить подрядные работы по строительству объекта в соответствии с проектной документацией, соблюдая срок строительства Объекта, а Государственный заказчик -принять и оплатить Работы, выполненные Генеральным подрядчиком в соответствии с требованиями Контракта (п.2.1, 2.3 Контракта).

Государственный заказчик осуществляет платежи Генеральному подрядчику, в течение 20 (Двадцати) дней с даты подписания Государственным заказчиком Акта о приемке выполненных работ (Форма N КС-2), Справки о стоимости выполненных работ и затрат (Форма N КС-3), в пределах лимитов бюджетных обязательств на соответствующий период (п.3.8 Контракта).

Государственный заказчик производит оплату выполненных работ с учетом удержания 5% от стоимости работ, принятых по Акту о приемке выполненных работ (Форма N КС-2) и Справке о стоимости выполненных работ и затрат (Форма N КС-3) (п.3.9 Контракта).

Генеральный подрядчик производит сдачу Работ на основании Акта о приемке выполненных работ (Форма N КС-2), Справки о стоимости выполненных работ и затрат (Форма NКС-3), составленных в соответствии с Ведомостью распределения цены Контракта (п. 5.1.1. Контракта).

Государственный заказчик обязан в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней со дня представления в порядке, установленном п.5.1.2. Контракта, Акта о приемке выполненных работ (Форма N КС-2), Справки о стоимости выполненных работ (Форма N КС-3), подписать их или направить Генеральному подрядчику мотивированный письменный отказ в их подписании с указанием соответствующих причин (п. 5.1.3. Контракта).

После подписания Сторонами Акта о приемке выполненных работ (Форма N КС-2) в порядке, установленном п.5.1.2-5.1.3 Контракта, Работы считаются принятыми Государственным заказчиком и подлежат оплате в соответствии с условиями Контракта (п. 5.1.4. Контракта).

Согласно подписанному со стороны ГКУ "УДМС" и АО "МИСК" акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1-31 от 25.09.2019 г. АО "МИСК" выполнено работ в период с 16.09.2019 г. по 25.09.2019 г. на сумму 253 573 267,42 руб.

Согласно подписанной со стороны ГКУ "УДМС" и АО "МИСК" справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 1/31 от 25.09.2019 г. за период с 16.09.2019 по 25.09.2019 ГКУ "УДМС" за вычетом гарантийного удержания и удержания аванса принято к оплате работ на сумму 156 949 899,29 руб.

В обоснование исковых требований Истец указал, что ГКУ "УДМС" осуществлена оплата платежным поручением N 10654 от 15.10.2019 г. в сумме 120 521 745,29 руб.

По мнению истца, ГКУ "УДМС" не оплачены выполненные АО "МИСК" работы на сумму 36 428 154 рубля.

Таким образом, в соответствии с претензией N УДМС-11-18716/19 от 18.07.2019 Государственным заказчиком удержана сумма штрафа в указанном размере, о чем Государственный заказчик сообщил Истцу письмом N УДМС-20-1472/19 от15.10.2019.

Истец полагает, что произведенное Государственным заказчиком удержание суммы штрафа в размере 36 428 154,00 руб. необоснованно, поскольку Государственным заказчиком не предоставлены Генеральному подрядчику акты контроля выполнения мероприятий по обеспечению безопасности строительства, культуры производства и охраны труда, а также протокол комиссии по расторжению контрактов (договоров) и взысканию штрафных санкций, что не позволяет оценить обоснованность предъявленных требований.

Истец утверждает, что все указанные в претензии ответчика нарушения Генеральным подрядчиком устранены и каких-либо тяжелых последствий, либо убытков или финансовых потерь для Государственного заказчика не повлекли. При этом сам факт наличия недостатком истцом не оспаривался.

Истец также ссылается на п. 12.6 Контракта, согласно которому за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, указанных в п. п. 7.1.2; 7.1.5-7.1.61 Контракта (за исключением просрочки исполнения обязательств) Генеральный подрядчик уплачивает Государственному заказчику штраф в размере (за исключением случаев, предусмотренных пунктом 12.12 Контракта) 0,5 процента Цены Контракта, что составляет 35 909 320,73 руб.

В соответствии с заключенным 17.05.2019 между ГКУ "УДМС" и АО "МИСК" Дополнительным соглашением N 5 к Контракту, установлена цена Контракта в размере 7 285 630 800,43 руб. При этом изменения в п. 12.6. не вносились.

Таким образом, Истец полагает, что в настоящий момент условие о неустойке в виде штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, указанных в п. п. 7.1.2; 7.1.5-7.1.61 Контракта сторонами не согласовано, в связи с чем, п. 12.6 Контракта не применим.

Истец также указал, что сумма штрафа могла бы составить 5 099 941,56 руб. исходя из следующего расчета: 36 428 154 руб. х 14 : 100 =5 099 941,56 руб., где 36 428 154 руб. -сумма штрафа,14 - двойная учетная ставка Банка России.

Направленная в адрес Ответчика претензия N 2301-199/юр от 23.01.2020 о возврате суммы штрафа оставлена без удовлетворения, что явилось основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии с положениями ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. При этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 310 ГК РФ).

Согласно ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. По правовой природе неустойка является мерой имущественной ответственности.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ, неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки его исполнения. Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств, но не должна служить средством дополнительного обогащения кредитора за счет должника.

Действующее гражданско-правовое регулирование института ответственности по общему правилу исходит из того, что лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство, несет ответственность при наличии вины (пункт 1 статьи 401 ГК РФ).

В абзаце 4 пункта 5 Постановления ВС РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" указано, что вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

В силу п. 3 ст. 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Между тем, доказательств, свидетельствующих об отсутствии вины в ненадлежащем исполнения обязательства по контракту, Истцом в материалы дела не представлено, а штрафные санкции по контракту удержаны Ответчиком обоснованно.

Возражая против удовлетворения исковых требований, Ответчик ссылается на то, что Генеральным подрядчиком были нарушены п. 7.1.9, 7.1.15 Контракта.

В соответствии с пунктом 7.1.9 контракта Генеральный подрядчик обязан обеспечить в ходе строительства выполнение на строительной площадке мероприятий по обеспечению безопасности строительства, культуры производства и охраны труда, в том числе, требований, указанных в Приложении N 3 к настоящему контракту, а также мероприятий по рациональному использованию территории, охране окружающей среды (зеленых насаждений и земли).

В соответствии с пунктом 7.1.15 контракта Генеральный подрядчик обязан обеспечить содержание и уборку строительной площадки и прилегающей непосредственно к ней территорию.

Согласно приложению N 3 к Контракту генеральный подрядчик обязан в ходе строительства на строительной площадке обеспечить выполнение мероприятий по безопасности строительства, культуре производства и охране труда.

Нарушения требований по безопасности строительства, культуре производства и охране труда подтверждаются Актами контроля выполнения мероприятий по обеспечению безопасности строительства, культуре производства и охране труда от 16.07.2018, 17.09.2018,25.09.2018, 06.11.2018, 16.01.2019, 20.03.2019, 10.04.2019, 29.05.2019, 18.06.2019.

Так, в соответствии с актом контроля выполнения мероприятий по обеспечению безопасности строительства, культуры производства и охраны труда от 17.09.2018: ограждения строительной площадки не соответствует требованиям, установленным ППМ от 19.05.2015 N 299-ПП "Об утверждении Правил проведения земляных работ, установки временных ограждений размещения временных объектов в городе Москве"; пункты моек колес автомобилей не задействованы, допускается вынос грязи за пределы строительной площадки; отсутствуют защитные ограждения опасных зон по перепаду высот у котлованов. Колодцы не закрыты крышками, щитами, не ограждены; установлено проживание рабочих на строительных площадках в бытовых помещениях; установлено совместное хранение баллонов с кислородом и пропаном; отсутствует водообеспечение; отсутствуют ограждения и предупреждающие знаки в зоне работы спецтехники; складирование и хранение материалов не соответствует требованиям СП 48.13330.2011, п. 6, 10; наличие строительного мусора, скол асфальтобетона; не осуществляется контроль за ношением работниками спецодежды, средств индивидуальной защиты.

В соответствии с актом контроля выполнения мероприятий по обеспечению безопасности строительства, культуры производства и охраны труда от 06.11.2018: габариты строительной площадки, размещения временных зданий, элементов обустройства не соответствуют стройгенплану и ППР; частично отсутствуют информационные щиты с необходимой информацией; недостаточное освещение строительной площадки; частично отсутствуют моечные посты автотранспорта на выездах со строительной площадки; бункера-накопители с мусором не вывозятся; не выполняются установленные требования при складировании и хранении материалов и изделий; эксплуатация лесов и подмостей не соответствует требованиям; требования электробезопасности не соответствуют; требования пожаробезопасности не соответствуют; работающие на строительной площадке обеспечены не полностью спецодеждой; строительный объект не полностью обеспечен средствами индивидуальной и коллективной защиты при высоте; правила по земляным сооружениям, основаниям и фундаментам не выполняются.

В соответствии с актом контроля выполнения мероприятий по обеспечению безопасности строительства, культуры производства и охраны труда от 16.01.2019: ограждения строительного объекта частично отсутствуют; в бытовых помещениях частично отсутствуют огнетушители, пожарная сигнализация; распределительные щиты не закрыты на замки; строительные леса неустойчивы, установлены на неподготовленное основание; средства подмащивания не соответствует требованиям (доски не закреплены, зазоры более 10 см, нет перил); отсутствуют оборудованные системы доступа (для доступа к подмостям при работе на высоте); лестницы отсутствуют либо не закреплены; не соблюдаются требования безопасности при работе на высоте; хранение баллонов с газом не соответствует требованиям; вертикальные стенки котлована укреплены не в полном объеме; прокладка электрических кабелей не соответствует требованиям ПУЭ; отсутствуют пункты очистки колес; отсутствуют ограждения опасных зон по перепаду высот; колодцы не закрыты крышками; допускается опасное складирование на бровке траншеи; допускается захламление строительной площадки; грузозахватные крюки не оборудованы замками; места проходов (к рабочим местам) заставлены складируемыми материалами.

В соответствии с актом контроля выполнения мероприятий по обеспечению безопасности строительства от 20.03.2019: не соблюдаются требования безопасности при производстве работ на высоте; отсутствуют либо не соответствуют требованиям ограждения опасных зон по перепаду высот; средства подмащивания не соответствуют требованиям безопасности; под поднимаемым грузом, в радиусе действия, под ковшом экскаватора находятся люди; складирование материалов не соответствует требованиям; на бровке насыпи находятся крупные валуны, обломки, скол, куски пород (над рабочими местами); извлеченный из выемки грунт находится ближе 0,5 м от бровки этой выемки; не соблюдаются требования пожарной безопасности при производстве сварочных, огневых работ; крепление вертикальных стенок выемок не соответствует требованиям безопасности.

В соответствии с актом контроля от 18.06.2019: отсутствуют ограждения опасных хон по перепаду высот; котлованы не ограждены, пазухи между шпунтовым ограждением и откосом не засыпаны грунтом; колодцы не закрыты крышками, не ограждены; крепление вертикальных стен котлована выполнено не в полном объеме, для спуска в котлован отсутствует лестница; ограждения строительного объекта имеют отклонения по вертикали; не обеспечивается охрана объекта; используются деревянные приставные лестницы.

В соответствии с актом от 08.07.2019: хранение, транспортировка баллонов с горючими газами не соответствует требованиям безопасности; складирование материалов не соответствует требованиям ТУ на материалы, допускается складирование на крыше бытовки; отсутствует, не соответствует требованиям ограждения по перепадам высот; экскаватор работает в зоне обрушения; рабочим не в полном объеме выдается спецодежда, спецобувь и средства индивидуальной защиты; строительная техника работает на не подготовленном основании в призме разрушения; колодцы не закрыты крышками, не ограждены; допускается накопление строительного и бытового мусора, стройплощадка захламлена; нарушаются требования пожарной безопасности; бытовой городок не оборудован средствами пожаротушения и сигнализации.

Согласно п. 12.6 Контракта неисполнение или ненадлежащее исполнение Генеральным подрядчиком обязательств, указанных в п. 7.1.2, 7.1.5-7.1.61 Контракта, Генеральный подрядчик уплачивает Генеральному заказчику штраф в размере 0,5 % цены Контракта, что составляет 36 428 154 рубля.

В соответствии с пунктом 3.13 Контракта в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных Контрактом, Государственный заказчик производит оплату по Контракту за вычетом соответствующего размера неустойки (штрафа, пени).

Довод истца о несогласованности условия о неустойке за нарушение обязанностей Генерального подрядчика является не обоснованным, поскольку сторонами установлен размер ответственности - 0,5 % от цены контракта.

В соответствии с дополнительным соглашением N 5 от 17.05.2019 внесены изменения в цену контракта в связи с изменением ставки НДС (с 18 % до 20 %).

Изменение ставки НДС не означает, что условие договора об ответственности за неисполнение обязательства прекратило действие.

В соответствии с пунктом 5 статьи 34 Закона РФ "О контрактной системе" в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 7 статьи 34 Закона РФ "О контрактной системе" пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с пунктом 8 статьи 34 Закона РФ "О контрактной системе" штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно п.4 Постановления Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 (ред. от 15.05.2017) "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке (за исключением случаев, предусмотренных пунктом 4(1) настоящих Правил):

Согласно пункту 2 статьи 9 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяющемуся к отношениям сторон по контракту в силу прямого указания в части 1 статьи 2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев, прямо предусмотренных законом. Также Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" не предоставляет заказчику права выбора в вопросе о взыскании с исполнителей по контрактам штрафов и пеней, а напрямую обязывает направить соответствующее требование.

В адрес истца была направлена претензия о взыскании штрафа от 18.07.2019 N УДМС-11-18716/19, в которой было предложено уплатить сумму штрафа добровольно; в случае не перечисления суммы штрафа в добровольном порядке ГКУ "УДМС" вправе удержать сумму штрафа из причитающихся платежей в счет оплаты работ по Контракту или предъявить требование гаранту о выплате денежных средств по банковской гарантии.

На основании вышесказанного, Ответчик верно определил порядок начисления штрафа, исходя из условий контракта и действующего законодательства.

С учетом изложенного, истец в нарушение ст. 65 АПК РФ не представил в материалы дела доказательства, подтверждающие необоснованное удержание ответчиком денежных средств в размере 36 428 154 руб.

Вместе с тем, Истцом заявлено ходатайство о применении положений ст. 333 ГК РФ и снижении неустойки, удержанной Ответчиком при оплате работ в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по контракту до 5 099 941,56 руб.,

В соответствии со статьей 333 ГК РФ суд наделен правом уменьшить неустойку, если установит, что подлежащая неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. При этом, если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (пункт 2 статьи 333 ГК РФ).

Неустойку, подлежащую взысканию, следует рассматривать как разновидность ответственности за нарушение гражданско-правового обязательства. Уменьшение размера неустойки производится в соответствии со статьи 333 ГК РФ в том случае, когда она явно несоразмерна последствиям нарушенного обязательства.

Применение такой меры как взыскание договорной неустойки носит компенсационно-превентивный характер и позволяет не только возместить стороне убытки, возникшие в результате просрочки исполнения обязательства, но и удержать контрагента от неисполнения (просрочки исполнения) обязательства в будущем.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ГК РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и другие.

Между тем, Истец не представил доказательств, свидетельствующих о несоразмерности взысканной неустойки по контракту. В то же время само по себе заявление о несоразмерности неустойки не влечет за собой безусловного снижения неустойки.

При заключении контракта подрядчик был ознакомлен с контрактными обязательствами, в том числе с положениями об обеспечении безопасности производства, соблюдении правил промышленный безопасности, охраны труда, правил пожарной безопасности.

Условие о договорной неустойке определено по свободному усмотрению сторон. На стадии заключения госконтракта и при принятии на себя взаимных обязательств у сторон не возникало споров по поводу размера неустойки. Доказательств обратного в материалах дела не имеется.

Размер штрафа определен контрактом с учетом особенностей выполнения строительно-монтажных работ на опасном производственном объекте.

Кроме того, снижение согласованного штрафа может стимулировать должников к неисполнению взятых на себя обязательств и развитие недобросовестной конкуренции со стороны организаций.

Истец, являясь субъектом предпринимательской деятельности, в соответствии со статьей 2 ГК РФ осуществляет предпринимательскую деятельность на свой риск, а следовательно, должно и могло предположить и оценить возможность отрицательных последствий такой деятельности, в том числе связанных с ненадлежащим исполнением принятых по контракту обязательств.

Поскольку Истцом в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, основания для применения статьи 333 ГК РФ отсутствуют.

При отсутствии доказательств надлежащего исполнения обязательств со стороны Истца в соответствии с условиями контракта, суд считает обоснованной сумму неустойки, поскольку удержанная сумма неустойки является соразмерной и адекватной последствиям нарушенного обязательства, поэтому оснований для применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшения размера неустойки не установлено.

При таких обстоятельствах, правовых оснований для удовлетворения исковых требований не имеется.

Согласно ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Таким образом, стороны по делу самостоятельно распоряжаются своими процессуальными правами и обязанностями, и в силу ст. 9 АПК РФ несут риск наступления последствий совершения или несовершения им процессуальных действий.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ст. 67 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. В соответствии со ст.68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону, должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

С учетом изложенного, исковые требования не подлежат удовлетворению.

Довод жалобы о том, что сумма неустойки несоразмерна последствиям нарушения обязательства, поскольку все замечания устранены сразу после проверки, условие о неустойки сторонами не согласовано, отклоняется апелляционным судом.

Как следует из пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку по заявлению должника о таком уменьшении.

Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Пленум N 7) даны следующие разъяснения положений статьи 333 Гражданского кодекса, подлежащие применению в настоящем споре.

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме. При взыскании неустойки с иных лиц правила статьи 333 Гражданского кодекса могут применяться не только по заявлению должника, но и по инициативе суда, если усматривается очевидная несоразмерность неустойки последствиям нарушения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, свидетельствующие о такой несоразмерности (пункт 71 Пленума N 7).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика (пункт 73 Пленума N 7).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункт 74 Пленума N 7).

Из вышеприведенных положений Пленума N 7 следует, что коммерческая организация вправе подать заявление об уменьшении неустойки, но она обязана доказать несоразмерность неустойки последствиям допущенного ею нарушения исполнения обязательства, размер которой был согласован сторонами при заключении договора.

Должнику недостаточно заявить об уменьшении неустойки, он должен доказать наличие оснований для ее снижения.

Недопустимо уменьшение неустойки при неисполнении должником бремени доказывания несоразмерности, представления соответствующих доказательств, в отсутствие должного обоснования и наличия тому оснований.

Иной подход позволяет недобросовестному должнику, нарушившему условия согласованных с контрагентом обязательств, в том числе об избранных ими мерах ответственности и способах урегулирования спора, извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

В рассматриваемом случае ответчиком не представлено доказательств несоразмерности заявленной ко взысканию неустойки последствиям нарушения обязательства.

Одним из основных начал гражданского законодательства - свобода договора (пункт 1 статьи 1, статьи 421 ГК РФ), а одним из частных его проявлений, в свою очередь, является закрепленная параграфом 2 главы 23 ГК РФ возможность для сторон договора предусмотреть на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства неустойку, которую данный Кодекс называет определенную законом или договором денежную сумму, подлежащую уплате должником кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (пункт 1 статьи 330) (Определение Конституционного суда РФ от 15.01.2015 N 7-0).

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 ГК РФ граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе.

Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Принимая во внимание, что условие о договорной неустойке определено по свободному усмотрению сторон; истец является коммерческой организацией и в соответствии со статьей 2 ГК РФ осуществляет предпринимательскую деятельность на свой риск, истец мог и должен был оценить вероятность наступления негативных для своего финансового состояния последствий такой деятельности, в том числе связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением принятых по договору обязательств.

Кроме того, снижение согласованного штрафа может стимулировать должников к неисполнению взятых на себя обязательств и развитие недобросовестной конкуренции со стороны организаций.

При заключении контракта стороны руководствовались предусмотренным статьей 421 ГК РФ принципом свободы договора. Размер штрафа определен контрактом с учетом особенностей выполнения строительно-монтажных работ на опасном производственном объекте.

При заключении контракта подрядчик был ознакомлен с контрактными обязательствами, в том числе с положениями об обеспечении безопасности производства, соблюдении правил промышленный безопасности, охраны труда, правил пожарной безопасности.

Принимая во внимание вышеизложенное, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 02.10.2020 по делу N А40-36352/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

Е.В. Бодрова П.А. Порывкин