Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2009 г. N 19АП-4972/09 по делу N А35-8336/2008

г. Воронеж

1 декабря 2009 г.

Дело N

Резолютивная часть постановления объявлена 29 октября 2009 года.

В полном объеме постановление изготовлено 1 декабря 2009 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Осиповой М. Б.,

судей: Михайловой Т.Л.,

Ольшанской Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бутыриной Е.А.

при участии в судебном заседании:

от ООО "Объединенные спиртовые заводы": Грабельцев Л.Ю., представитель по доверенности от 07.09.2009, выданной сроком до 11.02.2010, паспорт 46 00 884954 выдан 1 Мытищинским отделением милиции Московской области 02.03.2001; Ширяев А.В., представитель по доверенности от 07.09.2009, выданной сроком до 11.02.2010, паспорт 11 04 030849 выдан Отделом внутренних дел Октябрьского округа города Архангельска 25.07.2003.,

от Межрайонной инспекции ФНС России N 1 по Курской области: представители не явились, имеются доказательств надлежащего извещения,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Объединенные спиртовые заводы" и Межрайонной инспекции ФНС России N 1 по Курской области на решение Арбитражного суда Курской области от 03.07.2009 г. по делу N А35-8336/08-С8 (судья Горевой Д.А.) по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Объединенные спиртовые заводы" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N1 по Курской области о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Объединенные спиртовые заводы" (далее - ООО "Объединенные спиртовые заводы", Общество) обратилось в Арбитражный суда Курской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Курской области (далее - МИФНС России N 1 по Курской области, Инспекции) о признании незаконным решения N 09-08/20 ДСП от 19.09.2008 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части

привлечения ООО "Объединенные спиртовые заводы" к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в сумме 865 807 руб. в размере 20 % от суммы неуплаченного налога на прибыль;

в части начисления пеней в сумме 241 524 руб. 17 коп. по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет, в сумме 650 256 руб. 91 коп. по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта РФ;

в части предложения уплатить недоимку в сумме 2 954 576 руб. по налогу на добавленную стоимость, в сумме 1 172 447 руб. по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет, в сумме 3 156 588 руб. по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в бюджет субъекта РФ;

в части указаний внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета. ( с учетом уточненных требований т.35 л.д.1);

Решением Арбитражного суда Курской области от 03.07.2009 заявленные требования удовлетворены частично, решение Инспекции N 09-08\20 ДСП от 19.09.2008 г. признано незаконным в части доначисления и предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 2 954 576 руб. 00 коп.(п\п 1 п. 3.1 резолютивной части решения), в части предложения внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета в отношении налога на добавленную стоимость (п. 4 резолютивной части решения).

В остальной части в удовлетворении требований отказано.

В части отказа от заявленных требований производство по делу прекращено.

Судом первой инстанции с Инспекции в пользу Общества взысканы судебные расходы в сумме 1000 руб.

Инспекция и Общество не согласились с данным решением и обратились с апелляционными жалобами.

Инспекция в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворенных требований Общества по НДС в сумме 2 954 756 руб. и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы Инспекция указывает на выявленный в ходе выездной налоговой проверки факт реализации Обществом установленного в процессе реконструкции оборудования, которое уже не будет принимать участия в производстве облагаемой налогом на добавленную стоимость продукции.

По мнению Инспекции, расходы по строительно-монтажным работам, произведенные при установке данного оборудования (реализованного Обществом) и на приобретение проектно-сметной документации, в последующем не будут учитываться при определении стоимости произведенной продукции, при дальнейшей реализации которой в будущем, у Общества возникнет объект налогообложения НДС.

В связи с чем Инспекция делает вывод о том, что суммы НДС, принятые налогоплательщиком к вычету в соответствии со статьями 171, 172 НК РФ по строительно-монтажным работам и приобретению проектно-сметной документации, приобретенным для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, но не использованным для указанных операций должны быть восстановлены и уплачены в бюджет.

По указанному основанию Инспекция полагает законным и обоснованным свое решение в части непринятия налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в размере 2671779 руб. ( в том числе 1 981 837 руб.- по строительно-монтажным работам и 689 942 руб. - по проектно-сметной документации).

Кроме того, Инспекция не согласна с признанием незаконным ее решения в части доначисления НДС в сумме 269 404 руб. При этом, Инспекция полагает, что при реализации налогоплательщиком недоамортизированных основных средств основных средств суммы НДС, ранее правомерно принятые налогоплательщиком, подлежат восстановлению пропорционально остаточной (балансовой) стоимости реализованного имущества, поскольку имущество не используется налогоплательщиком для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения.

Также Инспекция указывает на необоснованность предъявления Обществом налоговых вычетов по НДС в размере 13576 руб. по эпизоду с ООО "Кадровое агентство "Персона", ссылаясь на то, что Общество не обосновало положительное влияние оказываемых услуг на осуществляемой Обществом деятельность, направленной на осуществление операций признаваемых объектами налогообложения в соответствии со ст. 146 НК РФ.

Общество, указывая на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и неправильное применение норм материального права, просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований Общества и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований Общества в оставленной без удовлетворения части.

В обоснование апелляционной жалобы указывает на неправомерное отклонение судом довода Общества о принятии Инспекцией решения без учета уточненной декларации по налогу на прибыль, представленной Обществом до вынесения решения Инспекцией.

По мнению Общества, суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание то обстоятельство, что сумма налога на прибыль, доначисленная Обществу за 2006 год, рассчитана Инспекцией без учета того, что в данном налоговом периоде Общество излишне включило в состав внереализационных доходов суммы кредиторской задолженности, ошибочно посчитав ее просроченной, что привело к необоснованному увеличению налоговой базы по налогу на прибыль. Уточненная налоговая декларация Общества по налогу на прибыль за 2006 год, представленная в Инспекцию до принятия спорного решения, содержащая корректировку внереализационных доходов Общества в сторону уменьшения, неправомерно не была учтена Инспекцией и не принята во внимание судом.

Также, по мнению Общества, судом первой инстанции необоснованно отклонен довод Общества о наличии в проверяемом периоде расходов, связанных с реализацией металлолома, не относящегося к амортизируемому имуществу. При этом Общество полагает, что отсутствие в проверяемом периоде фактов производства и реализации продукции не лишает Общество права на учет в целях налогообложения тех расходов, которые непосредственно связаны с текущей деятельностью предприятия.

В судебное заседание не явилась МИФНС России N 1 по Курской области, которая извещена о времени и месте судебного разбирательства в установленном законом порядке.

На основании ст. ст. 123, 156, 184, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривалось в отсутствие МИФНС России N 1 по Курской области.

Изучив материалы дела, заслушав представителей Общества, явившихся в судебное заседание, обсудив доводы апелляционных жалоб, представленного Обществом отзыва, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что апелляционная жалобы Общества подлежит удовлетворению, обжалуемый судебный акт - частичной отмене.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "Объединенные спиртовые заводы" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов, в том числе налога на прибыль организаций, транспортного налога, налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г., по результатам проверки был составлен акт выездной налоговой проверки N 09-08/17 ДСП от 15.08.2009 г.(т.4 л.д.6-61).

Как следует из акта, в ходе выездной налоговой проверки была установлена, в частности, неполная уплата налога на прибыль организаций в сумме 3 988 495 руб., в том числе за 2005 г. в сумме 498 886 руб., за 2006 г. в сумме 3 246 779 руб., за 2007 г. - 242 830 руб.; не полная уплата налога на добавленную стоимость в сумме 231 782 руб., в том числе за 2005 г. в сумме 230 877 руб., за 2007 г. в сумме 905 руб.; не уплата транспортного налога в сумме 900 руб. за 2007 г.; завышение налога на добавленную стоимость, предъявленного к возмещению из бюджета в сумме 11 384 137 руб., в том числе за 2005 г. в сумме 26 750 руб., за 2006 г. - 10 771 321 руб., за 2007 г. - 586 066 руб.; завышение убытков, исчисленных налогоплательщиком в сумме 15 576 758 руб., в том числе за 2005 г. в сумме 9 799 054 руб., за 2005 г. в сумме 5 777 704 руб.

Рассмотрев материалы выездной налоговой проверки, акт проверки, представленные Обществом возражения и дополнительные материалы, Инспекцией вынесено решение N 09-08/20 ДСП от 19.09.2008 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому Общество привлечено к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль организаций в виде штрафа в сумме 865 807 руб.

Пунктом 2 решения Обществу начислить пени по налогу на прибыль организаций в сумме 891 781,08 руб., в сумме 9,92 руб. по транспортному налогу.

Пунктом 3.1. решения Обществу предложено уплатить недоимку в сумме 2 954 576 руб. по налогу на добавленную стоимость, в сумме 900 руб. по транспортному налогу, в сумме 4 329 035 руб. по налогу на прибыль организаций.

Пунктами 3.2, 3.3, 4 решения Обществу предложено уплатить штрафы, указанные в пункте 1 настоящего решения; уплатить пени, указанные в пункте 2 настоящего решения; внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Не согласившись с решением Инспекции в части доначисления налога на прибыль организаций, пени и штрафов по указанному налогу, налога на добавленную стоимость (далее - НДС), Общество обратилось в суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования в части доначисления НДС в сумме 269 404 руб, суд первой инстанции обосновано исходил из следующего.

Как следует из материалов дела, указано в акте выездной налоговой проверки и оспариваемом решении, ООО "Объединенные спиртовые заводы" с 2004 г. по 2007 г. проводило реконструкцию зданий и оборудования с целью увеличения производственных мощностей и улучшения качественных показателей спирта, а также получения лицензии на производство спирта. В 2007 г. реконструкция не проводилась.

В проверяемом периоде Общество проводило списание оборудования и его реализацию в виде металлолома.

Как установлено Инспекцией в ходе проверки и следует из содержания решения Инспекции, согласно поименованных в решении Инспекции актов на списание (т.1 л.д.25-31) в 2005 г. Обществом списаны основные средства на сумму 1601293, 33 руб. (по оборотно-сальдовой ведомости по счету 01.2 было списано основных средств на общую сумму 1 608 888 руб. 66 коп.) В 2006 г. Обществом было списано основных средств на общую сумму 65 291,66 руб.В 2007 г. Обществом было списано основных средств на общую сумму 98 039,02 руб. Остаточная стоимость - 91 910,22 руб.

Основанием доначисления Обществу НДС в сумме 269 404 руб. (в том числе за налоговые периоды 2005 г. в сумме 245 424 руб., за налоговые периоды 2006 г. в сумме 9960 руб., за налоговые периоды 2007 г. в сумме 14 020 руб.) послужили выводы Инспекции о том, что НДС с остаточной стоимости не полностью амортизированного имущества, выбывшего до истечения нормативного срока полезного использования в связи с физическим и моральным износом, подлежит восстановлению налогоплательщиком к уплате в бюджет по ставке 18/118, поскольку указанное имущество не будет уже использоваться для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ.

В обоснование указанной позиции Инспекция сослалась на положения п.3 ст. 170 НК РФ.

Отклоняя доводы Инспекции, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В силу ст. 163, п. 1 статьи 166, ст. 173 НК РФ сумма налога на добавленную стоимость исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 настоящего Кодекса (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 настоящего Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с настоящей главой.

Согласно п. 3 ст. 170 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2006 - 2007 г.), суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам в порядке, предусмотренном настоящей главой, подлежат восстановлению налогоплательщиком в случаях:

1) передачи имущества, нематериальных активов и имущественных прав в качестве вклада в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ или паевых взносов в паевые фонды кооперативов.

2) дальнейшего использования таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, и имущественных прав для осуществления операций, указанных в пункте 2 настоящей статьи, за исключением операции, предусмотренной подпунктом 1 настоящего пункта, и передачи основных средств, нематериальных активов и (или) иного имущества, имущественных прав правопреемнику (правопреемникам) при реорганизации юридических лиц и передачи имущества участнику договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) или его правопреемнику в случае выдела его доли из имущества, находящегося в общей собственности участников договора, или раздела такого имущества.

В силу п.3 ст.170 НК РФ в редакции действовавшей в 2005 г.сумма налога на добавленную стоимость подлежала восстановлению к уплате в бюджет в случаях принятия налогоплательщиков к вычету либо возмещению сумм НДС, указанных в пункте 2 ст.170 НК РФ.

Пунктом 2 ст. 170 НК РФ предусмотрено, что суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, либо фактически уплаченные при ввозе товаров, в том числе основных средств и нематериальных активов, на территорию Российской Федерации, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, в случаях:

1) приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, используемых для операций по производству и (или) реализации (а также передаче, выполнению, оказанию для собственных нужд) товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения);

2) приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, используемых для операций по производству и (или) реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых не признается территория Российской Федерации;

3) приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, лицами, не являющимися налогоплательщиками налога на добавленную стоимость либо освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика по исчислению и уплате налога;

4) приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, имущественных прав, для производства и (или) реализации (передачи) товаров (работ, услуг), операции по реализации (передаче) которых не признаются реализацией товаров (работ, услуг) в соответствии с пунктом 2 статьи 146 НК РФ.

Согласно правовой позиции, изложенной в решении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.10.2006 года N 10652/06, пунктом 3 статьи 170 НК РФ предусмотрен исчерпывающий перечень случаев, при которых суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, подлежат восстановлению.

Поскольку п. 3 ст. 170 НК РФ не предусматривает восстановления к уплате в бюджет ранее правомерно принятых к вычету сумм налога на добавленную стоимость с остаточной стоимости основных средств в случае выбытия их вследствие износа либо ликвидации, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод об отсутствии у Инспекции оснований для доначисления Обществу НДС в спорной сумме.

Более того, как следует из материалов дела и не опровергнуто Инспекцией, часть основных средств, по которым Инспекцией был доначислен налог по данному эпизоду не была ликвидирована либо списана вследствие износа, а была реализована Обществом с отражением соответствующих сумм НДС в книге продаж. Так в частности, аппарат БРУ и дробилки ( в составе комплекта БРУ), автомобиль УАЗ выбыли из состава основных средств в связи с их реализацией по договорам купли-продажи. ( т.33 л.д.158-150, т.34 л.д.1-12, т.34 л.д.19 - аппарат БРУ и дробилки; т.34 л.д.141-144, т.34 л.д.26 - автомобиль УАЗ).

Доводы апелляционной жалобы Инспекции в данной части основаны на неверном толковании норм налогового законодательства, в силу чего подлежат отклонению судом апелляционной инстанции.

Основанием для отказа в применении налоговых вычетов в сумме 1 981 837 руб. (в том числе за 2006 год - 1 451 941 руб., за 2006 год - 529 896 руб.) и доначисления Обществу НДС послужили выводы Инспекции о необходимости восстановления к уплате в бюджет сумм налога на добавленную стоимость, принятых Обществом к вычету при приобретении строительно-монтажных работ по договору с ООО НТЦ "Спиртпищепром".

Доводы Инспекции о необходимости восстановления сумм НДС к уплате основаны на том, что оборудование в отношении которого произведены строительно-монтажные работы было реализовано Обществом по договору от 15.01.2008 года N ПО 15/11-08 закрытому акционерному обществу "Примпищеснаб".

Установив факт реализации Обществом в 2008 году оборудования, Инспекция посчитала, что суммы НДС по строительно-монтажным работам по установке оборудования подлежат восстановлению Обществом в периоде их принятия к вычету : налоговые периоды 2006, 2007 г.г.

При этом Инспекция исходила из того, что оборудование не использовалось, а в связи с его реализацией и не будет использоваться Обществом для осуществления операций, облагаемых НДС.

Как следует из решения Инспекции, доначисляя Обществу спорную по данному эпизоду сумму НДС, Инспекция руководствовалась положениями п.2 и 3 ст.170 НК РФ, а также указала, что Обществом не выполнены условия для применения ст.171 НК РФ, поскольку Инспекцией был установлен факт реализации оборудования.

Отклоняя доводы Инспекции, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Как следует из материалов дела Обществом с ООО "НТЦ "Спиртпищепром" был заключен договор генподряда от 01.12.2004 г. N 10/2004 ( т.34 л.д.86-98), согласно которому генподрядчик (ООО "НТЦ "Спиртпищепром") обязуется провести за свой риск собственными либо привлеченными силами и средствами, полный комплекс работ ( в том числе строительно монтажные, пуско-наладочные, демонтажные, монтажные) по реконструкции спиртового производства Общества( заказчик) в с.Козино Рыльского района Курской области.

В течение 2005- 1 квартал 2007 г.г. ООО "НТЦ Спиртпищепром" произвело строительно-монтажные работы, а также работы по монтажу оборудования, которые были приняты Обществом, что подтверждается представленными в материалы дела актами приемки выполненных работ ( т.35 л.д.78-150, т.36 л.д.1-10).

На указанные работы в адрес Общества были выставлены счета фактуры ( т.36 л.д.21-54) на сумму 10415504,50 руб., в том числе НДС- 1588805, 77 руб.

Также Обществом с ООО "НТЦ Спиртпищепром" был заключен договор подряда N 32/2006 от 01.11.2006 г. (т.36 л.д.59-74), в соответствии с которым подрядчик (ООО "НТЦ Спиртпищепром") обязуется произвести на свой риск собственными либо привлеченными силами и средствами полный комплекс работ по устройству систем вентиляции и аспирации производственного корпуса и вентиляции спиртохранилища по объекту Общества ( заказчик) в с.Козино Рыльского района Курской области.

В 1 квартале 2007 года ООО "НТЦ Спиртпищепром" во исполнение обязательств по договору произвело строительно-монтажные работы, которые были приняты Обществом, что подтверждается представленными в материалы дела актами приемки выполненных работ (т.36 л.д.11-20).

На указанные работы в адрес Общества были выставлены счета-фактуры (т.36 л.д.55-58) на общую сумму 2576537,81 руб, в том числе НДС - 393031, 19 руб.

Как указано в оспариваемом решении и следует из материалов дела, в связи с приобретением вышеуказанных строительно- монтажных работ и работ по монтажу оборудования во 2 квартале 2006 г. ООО "Объединенные спиртовые заводы" предъявило к вычету налог на добавленную стоимость по следующим счетам-фактурам: N 25/08-11 от 25.08.2005 г. на сумму 45 352 руб. в том числе НДС 6918 руб., N 25/08-12 от 25.08.2005 г. на сумму 350 357 руб., в том числе НДС 53 444 руб., N2 5/08-13 от 25.08.2005 г. на сумму 177 033 руб., в том числе НДС 27005 руб., N 25/08-14 от 25.08.2005 г. на сумму 59 349 руб., в том числе НДС 9053 руб., N 25/08-15 от 25.08.2005 г. на сумму 7592 руб., в том числе НДС 1158 руб., N 25/08-16 от 25.08.2005 г. на сумму 18 505, в том числе НДС 2823 руб., N 25/08-10 от 25.08.2005 г. на сумму 20 002 руб., в том числе НДС 3051 руб., N 25/08-07 от 25.08.2005 г. на сумму 651 676 руб., в том числе НДС 99408 руб., N 25/08-08 от 25.08.2005 г. на сумму 336 138 руб., в том числе НДС 51 275 руб., N 25/08-09 от 25.08.2005 г. на сумму 15 783 руб., в том числе НДС 2408 руб., N 25/08-05 от 25.08.2005 г. на сумму 2 549 058 руб., в том числе НДС 388 839 руб., N 31/10-01 от 31.10.2005 г. на сумму 75 634 руб., в том числе НДС 11 538 руб., N 25/10-04 от 25.10.205 г. на сумму 72 254 руб., в том числе НДС 11 022 руб., N 25/10-01 от 25.10.2005 г. на сумму 210 723 руб., в том числе НДС 32 144 руб., N 25/10-02 от 25.10.2005 г. на сумму 194 373 руб., в том числе НДС 29 650 руб., N 25/20-03 от 25.10.2005 г. на сумму 132 510 руб., в том числе НДС 202 133 руб. 54 коп., N 09/03-03 от 09.03.2006 г. на сумму 297 497 руб., в том числе НДС 45 380 руб. 90 коп., N 09/03-01 от 09.03.2006 на сумму 101 791 руб., в том числе НДС 15 527 руб. 44 коп., N 09/03-08 от 09.03.2006 на сумму 28 400 руб., в том числе НДС 4332 руб. 20 коп., N 09/03-07 от 09.03.2006 на сумму 80 497 руб., в том числе НДС 12 279 руб. 20 коп., N 09/03-06 от 09.03.2006 на сумму 99 396 руб., в том числе НДС 15 162 руб. 10 коп., N 09/03-05 от 09.03.2006 на сумму 1 713 959 руб., в том числе НДС 261 451 руб. 37 коп., N 09/03-02 от 09.03.2006 на сумму 43 508 руб., в том числе НДС 6636 руб. 19 коп., N 09/03-04 от 09.03.2006 г. на сумму 231 505 руб., в том числе НДС 35 314 руб. 32 коп., N 03/04-03 от 03.04.2006 г. на сумму 546 650 руб., в том числе НДС 83 387 руб. 29 коп., N 03/04-02 от 03.04.2006 г. на сумму 357 974 руб., в том числе НДС 54 606 руб. 20 коп., N 03/04-01 от 03.04.2006 г. на сумму 270 174 руб., в том числе НДС 41 212 руб. 98 коп., N 03/04-05 от 03.04.2006 г. на сумму 70 441 руб., в том числе НДС 10754 руб. 24 коп., N 03/04-04 от 3.04.2006 г. на сумму 89 043 руб., в том числе НДС 13 582 руб. 83 коп.

В 3 квартале 2006 г. был предъявлен НДС по следующим счетам-фактурам: N 25/10-03 от 25.10.2005 г. на сумму 556 557 руб. 10 коп., в том числе НДС 84 898 руб. 54 коп., N 01/12-01 от 01.12.2005 г. на сумму 79650 руб., в том числе НДС 12 150 руб. 00 коп., N 01/12-02 от 01.12.2005 г. на сумму 34 896 руб., в том числе НДС 5323 руб. 12 коп.

В 1 квартале 2007 г. был предъявлен НДС по следующим счетам-фактурам: N 01/03-04 от 01.03.2007 г. на сумму 835 580 руб. 25 коп., в том числе НДС 130 207 руб. 16 коп., N 01/03-03 от 01.03.2007 г. на сумму 598 959 руб., в том числе НДС 91 366 руб. 63 коп., N 01/03-01 от 01.03.2007 г. на сумму 382 963 руб., в том числе НДС 58 418 руб. 08 коп., N 01/03-05 от 01.03.2007 г. на сумму 741 035 руб. 56 коп., в том числе НДС 113 039 руб. 32 коп., N 05/03-02 от 05.03.2007 г. на сумму 632 612 руб., в том числе НДС 96 500 руб. 14 коп., N 05/03-03 от 05.03.2007 г. на сумму 206 705 руб., в том числе НДС 31 531 руб. 27 коп., N 05/03-04 от 05.03.2007 г. на сумму 57 908 руб. 50 коп., в том числе НДС 8833 руб. 50 коп.

Всего по вышеуказанным договорам, актам и счетам-фактурам Обществом предъявлено к вычету 1981837, 96 руб. налога на добавленную стоимость.

Как следует из материалов дела и пояснений Общества при приобретении Обществом строительно-монтажных работ в 2005 году сумма НДС аккумулировалась на счете 19 бухгалтерского учета и к вычету не заявлялась, поскольку оборудование для монтажа которого приобретались работы, было принято к учету на счет "08" ( т.12 л.д.122-151) и не учитывалось в качестве основного средства, поскольку представляло собой систему сопряженных агрегатов, которые не были смонтированы для выполнения им определенных операций до момента ввода в эксплуатацию. При этом Общество исходило из положений п.5 ст.172 ( в редакции 2005 года), в соответствии с которыми вычет сумм налога, предъявленных налогоплательщику подрядными организациями при проведении ими капитального строительства, сборке(монтаже) основных средств, производятся по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства ( основных средств) с момента, указанного в абзаце втором п.2 ст.259 НК РФ( 1-го числа месяца, следующего за месяцем в котором этот объект введен в эксплуатацию) или при реализации объекта незавершенного капитального строительства.

Таким образом, суммы НДС по вышеуказанным счетам-фактурам 2005 года Обществом в налоговых периодах 2005 года к вычету не предъявлялись. Указанное обстоятельство Инспекцией не оспорено, доказательств обратного не представлено.

Согласно п.2 ст.3 Федерального закона от 22.07.2005 г. N 119-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику с 1 января 2005 года до 1 января 2006 года подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) и уплаченные им при проведении капитального строительства и не принятые к вычету в установленном порядке, подлежат вычетам в течение 2006 года равными долями по налоговым периодам.

В соответствии с указанными положениями Федерального закона от 22.07.2005 г. N 119-ФЗ, суммы налога, предъявленные Обществу по строительно-монтажным работам на основании счетов-фактур 2005 года, были приняты Обществом к вычету равными долями по налоговым периодам в течение 2006 года.

Поскольку Федеральным законом N 119-ФЗ не устанавливаются конкретные виды работ, выполняемые подрядными организациями, а также не дается понятие "подрядные организации", "капитальное строительство" с учетом пункта 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит применению глава 367 Гражданского кодекса Российской Федерации "Подряд", включающий в себя как строительный подряд и подряд на выполнение проектных и изыскательских работ.

Согласно пункту 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания, сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности ( утв. Постановлением Госстандарта РФ от 06.11.2001 г. N 454-ст) группировка "F" "Строительство" включает как новое строительство, так и реконструкцию.

Из содержания разделов 2( п.2.4) и 4( п.4.1, п.4.2.1) Инструкции по заполнению форм федерального государственного статистического наблюдения по капитальному строительству ( утв.постановлением Госкомстата РФ от 03.10.1996 г. N 123 ) следует, что работы по реконструкции также могут быть отнесены к капитальному строительству.

Учитывая вышеизложенное и содержание выполненных работ, на спорные вычеты также распространяется действие Федерального закона N 119-ФЗ.

Факт оплаты сумм НДС, предъявленных Обществу по счетам-фактурам 2005 года Инспекцией не оспорен, доказательств обратного не представлено.

Ссылки Инспекции в решении на то, что оплата за осуществление работ по договорам осуществлялась за счет заемных средств, судом отклоняются, поскольку необходимость оплаты приобретенных Обществом работ за счет заемных средств имеет разумное объяснение и не свидетельствует о том, что Обществом не соблюдены условия для принятия спорных сумм налога к вычету.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, в течение периода реконструкции 2004-2007 г.г. Обществом производство продукции не осуществлялось, ввиду чего для расчетов с подрядчиками Обществом привлекались кредитные ресурсы.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 04.11.2004 г. N 324-О, из Определения от 08.04.2004 г. N 169-О не следует, что налогоплательщик во всяком случае не вправе произвести налоговый вычет, если сумма налога на добавленную стоимость уплачена им поставщику товаров (работ, услуг) в составе цены, в частности денежными средствами (в том числе до момента исполнения налогоплательщиком обязанности по возврату займа). Право на вычет сумм налога, предъявленных налогоплательщику и уплаченных им при приобретении товаров (работ, услуг), не может быть предоставлено в том случае, если имущество, приобретенное по возмездной сделке, к моменту передачи поставщику в счет оплаты начисленных сумм налога не только не оплачено либо оплачено не полностью, но и явно не подлежит оплате в будущем.

Как усматривается из материалов дела, Общество осуществляло погашение задолженности перед заимодавцами, что подтверждается наличием как кредитовых, так и дебетовых оборотов по счету " расчеты по долгосрочным кредитам" ( т. 12 л.д.74-80).

Доказательств того, что обязательства явно не будут оплачены Обществом, Инспекцией не представлено, равно как и не представлено доказательств получения Обществом необоснованной налоговой выгоды. На указанные обстоятельства Инспекция не ссылается.

Суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные Обществу по счетам-фактурам 2006-2007 г.г. по данному эпизоду, были приняты к вычету Обществом в соответствии с положениями ст.ст.171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции, действующей в указанные периоды.

Так, в соответствии с п.6 ст.171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

Пунктом 5 ст.172 НК РФ установлено, что вычеты сумм налога, указанных в абзацах первом и втором пункта 6 статьи 171 настоящего Кодекса, производятся в порядке, установленном абзацами первым и вторым пункта 1 данной статьи, то есть на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав и при наличии соответствующих первичных документов.

Ссылок на какие-либо конкретные нарушения Обществом указанных положений ст.ст.171, 172 НК РФ при предъявлении к вычету спорных сумм НДС в налоговых периодах 2006, 2007 г. в решении Инспекции не содержится. В апелляционной жалобе Инспекции подобных доводов также не приведено.

Факт последующей реализации Обществом оборудования не свидетельствует о нарушении Обществом положений ст.171 НК РФ, поскольку строительно-монтажные работы, в том числе по монтажу реализованного в последующем оборудования, приобретались Обществом для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость, что не опровергнуто Инспекцией.

Выводы Инспекции, содержащиеся в решении, со ссылками на положения пунктов 2 и 3 ст.170 Налогового кодекса Российской Федерации о доначислении налога на добавленную стоимость в размере 1981837 руб. ввиду необходимости восстановления в налоговых периодах 2006, 1 кв. 2007 г. данных сумм налога на добавленную стоимость не основаны на положениях ст.170 НК РФ отклоняются по основаниям, приведенным выше ( эпизод с восстановлением НДС по списанию недоамортизированных основных средств).

Как указано выше, положения ст.170 НК РФ содержат исчерпывающий перечень оснований, при наличии которых налогоплательщик обязан восстановить к уплате принятый к вычету налог на добавленную стоимость. Доказательств того, что в рассматриваемом случае имелись основания, поименованные в указанной норме, Инспекцией не представлено.

Факт реализации Обществом оборудования в 2008 году, а также ссылки Инспекции на продолжающуюся в течение более трех лет реконструкцию и не завершение работ по реконструкции отклоняются судом, поскольку не свидетельствуют о наличии установленных законом оснований для восстановления НДС и, соответственно, не имеют правового значения.

Суд апелляционной инстанции считает также необходимым отметить следующее.

В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Согласно п. п. 1, 2 ст. 100 НК РФ по результатам выездной налоговой проверки уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

При этом в акте должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, или отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи Налогового кодекса РФ, предусматривающие ответственность за данный вид налоговых правонарушений (п.п. 12, 13 п. 3 ст. 100 НК РФ).

Пунктом 5 ст. 100 НК РФ предусмотрено вручение акта налоговой проверки налогоплательщику.

Исходя из положения п. 6 ст. 100 НК РФ, направление акта является основанием для составления налогоплательщиком возражений на него, которые он вправе представить в налоговый орган в течение 15 дней со дня получения документа.

Данные нормы направлены на обеспечение прав налогоплательщика, предусмотренных п.п. 7 и 9 п. 1 ст. 21 НК РФ, представлять налоговым органам и их должностным лицам пояснения по актам проведенных проверок и получать копии акта налоговой проверки.

Таким образом, правильное составление акта, полное отражение в нем выявленных нарушений, направление акта, последующие изучение и составление возражений на него налогоплательщиком являются элементом досудебного рассмотрения возможного спора по итогам выездной налоговой проверки и служат гарантией соблюдения прав налогоплательщика.

Пунктом 17 Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ N 41/9 от 11.06.1999 разъяснено, что если по результатам налоговой проверки акт налоговой проверки не был составлен, считается, что проверка состоялась и правонарушений не обнаружено.

Поэтому при отсутствии акта выездной налоговой проверки решение налогового органа о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности (п. 1 ст. 101 НК РФ) должны рассматриваться как вынесенные без наличия законных оснований.

Следовательно, составляемый по результатам проведения выездной налоговой проверки акт, в котором фиксируются конкретные факты налоговых правонарушений, является обязательным условием осуществления налоговым органом дальнейшей процедуры привлечения налогоплательщика к ответственности и применения механизмов принудительного взыскания налогов (сборов), а также пени.

Кроме того, согласно п.8 ст.101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются в том числе обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов.

Учитывая изложенное, решение о привлечении плательщика к ответственности во всех случаях должно основываться на результатах, отраженных в акте проверки.

Как следует из акта проверки (т.4 л.д. 36-40) основанием для доначисления НДС по данному эпизоду, включая суммы НДС, отраженные в решении Инспекции ( были уменьшены с учетом принятых возражений Общества по акту проверки), послужили выводы Инспекции о неподтверждении строительных работ ООО "НТЦ Спиртпищепром" материалами встречной проверки, отсутствие смет на выполненные работы, а также установленные Инспекцией нарушения ст.169 НК РФ при составлении счетов-фактур ( отсутствие расшифровок подписи должностных лиц, подписания счетов-фактур лицом не генеральным директором ООО "НТЦ Спиртпищепром", а иным лицом.

Указания на нарушение Обществом положений ст.170 НК РФ применительно к данному эпизоду в акте проверки отсутствует.

При этом, в решении Инспекции по данному эпизоду доначисления произведены по иным основаниям, отличным от указанных в акте проверки.

Ввиду чего, применительно к данному эпизоду суд апелляционной инстанции приходит к выводу о несоответствии решения Инспекции требованиям ст.101 НК РФ, а также о противоречивости решения Инспекции поскольку необоснованное не восстановление налогоплательщиком НДС ( в нарушение ст.170 НК РФ) и неправомерное применение налоговых вычетов ( ст.ст.171, 172 НК РФ) являются различными нарушениями налогового законодательства. В рассматриваемом же случае, как следует из содержания решения, Инспекция установила данные нарушения в отношении одних и тех же налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Таким образом, решение Инспекции в рассмотренной части обоснованно признано судом первой инстанции незаконным.

Основанием для отказа в применении налоговых вычетов по НДС в сумме 689 942 руб. (в том числе за налоговые периоды 2006 г.- 647 650 руб., за 1 квартал 2007 год - 42 292 руб.) и доначисления Обществу налога послужили выводы Инспекции о неправомерном предъявлении Обществом налоговых вычетов по приобретению проектно-сметной документации.

Как указано в оспариваемом решении Инспекции, статьей 3 Закона N 119-ФЗ от 22.07.2005 не установлен особый порядок применения вычетов сумм налога, предъявленного налогоплательщику до 1 января 2006 года по товарам, в том числе оборудованию к установке, приобретенным этим налогоплательщиком и использованным для строительно-монтажных работ, выполняемых подрядными организациями, а также сумм налога, предъявленных ему сторонними организациями по работам (услугам), приобретенным для осуществления строительства объекта. Из изложенного Инспекция делает вывод о том, что оспариваемые по данному эпизоду суммы налога (689 942 руб.) подлежат вычетам в порядке, установленном пунктом 5 статьи 172 НК РФ в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 119-ФЗ.

То есть, по мнению Инспекции, вычет сумм налога по приобретенной проектной документации может быть произведен Обществом либо в момент постановки на учет соответствующего объекта завершенного капитального строительства либо при реализации объекта незавершенного капитального строительства.

Также Инспекцией указано, что, поскольку в ближайшее время налогоплательщиком не планируется производство продукции, установлены факты реализации установленного оборудования в процессе реконструкции, которое уже не будет принимать участие в производстве облагаемой налогом продукции, то к налогоплательщику в данном случае применимы положения п. 3 ст. 170 НК РФ и предъявленные к вычету суммы налога на добавленную стоимость по приобретенной проектно-сметной документации подлежат восстановлению в бюджет.

Признавая приведенные выводы Инспекции необоснованными, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Как указано выше, для производства реконструкции предприятия, проводимой с 2004 г. по 2007 г. с целью увеличения производственных мощностей и улучшения качественных показателей спирта, Обществом ( заказчик) был заключен договор генподряда от 01.12.2004 г. N 10/2004 с ООО "НТЦ Спиртпищепром" (генподрядчик) ( т.34 л.д.86-98), согласно которому генподрядчик обязуется провести за свой риск собственными либо привлеченными силами и средствами, полный комплекс работ ( в том числе строительно монтажные, пуско-наладочные, демонтажные, монтажные) по реконструкции спиртового производства Общества( заказчик) в с.Козино Рыльского района Курской области.

Согласно п.2.1.13 указанного договора генподрядчик обязуется представить заказчику проект на реконструкцию Объекта согласно утвержденного технического задания в составе, поименованном в указанном пункте договора.

Сторонами подписан протокол соглашения о договорной цене на выполнение проектных работ по реконструкции спиртзавода в с. Козино, согласно которому стоимость проектных работ составила 4 522 478 руб., в т.ч. НДС 689 869 руб.

Также сторонами были составлены акты сдачи-приемки проектной документации по договору: N ПГР-01/08 от 25.08.2005 на сумму 457092 руб., в т.ч. НДС 69 725,90 руб., N ПГ-02/08 от 25.08.2005 на сумму 535248 руб., в т.ч. НДС 81648 руб., N ПГ-01/08 от 25.08.2005 на сумму 246564 руб., в т.ч. НДС 37611,46 руб., N Т 01/08 от 25.08.2005 на сумму 1 200 000 руб., в т.ч. НДС 183050,85 руб., N ПГР-03/12 от 25.12.2005 на сумму 50976 руб., в т.ч. НДС 7776 руб., N ПГ-03/08 от 25.08.2005 на сумму 981288 руб., в т.ч. НДС 149688 руб., N ПГР-01/12 от 25.12.2005 на сумму 127458,36 руб., в т.ч. НДС 19442,80 руб., N ПГР-02/12 от 25.12.2005 на сумму 97656,84 руб., в т.ч. НДС 14896,81 руб., N ПГР-01/09 от 26.09.2005 на сумму 436987 руб., в т.ч. НДС 66659,03 руб., N ПГ-01/09 от 26.09.2005 на сумму 111960 руб., в т.ч. НДС 17078,64 руб., N ПКАПП-01/12 от 18.02.2007 на сумму 277247 руб., в т.ч. НДС 42291,92 руб.( т.35 л.д.34-45)

ООО НТЦ "Спиртпищепром" в адрес Общества были выставлены следующие счета-фактуры:

N 25/08-01 от 25.08.2005 на сумму 246 564 руб., в т.ч. НДС 37 611,46 руб., N 25/08-02 от 25.08.2005 на сумму 535 248 руб., в т.ч. НДС 81 648 руб., N 25/08-03 от 25.08.2005 на сумму 981 288 руб., в т.ч. НДС 149 688 руб., N 25/08-04 от 25.08.2005 на сумму 457 092 руб., в т.ч. НДС 69 725,90 руб., N 25/08-06 от 25.08.2005 на сумму 1 200 000 руб., в т.ч. НДС 183 050,85 руб., N 26/09-01 от 26.09.2005 на сумму 111 960 руб., в т.ч. НДС 17 078,64 руб., N 26/09-02 от 26.09.2005 на сумму 436 987 руб., в т.ч. НДС 66 659,03 руб., N 25/12-01 от 25.12.2005 на сумму 127 458,36 руб., в т.ч. НДС 19 442,80 руб., N 25/12-02 от 25.12.2005 на сумму 97 656,84 руб., в т.ч. НДС 14 896,81 руб., N 25/12-03 от 25.12.2005 на сумму 50 976 руб., в т.ч. НДС 7776 руб., N 18/02-01 от 18.02.2007 на сумму 277 247 руб., в т.ч. НДС 42 291,92 руб.(т.35 л.д.5-15)

Оплата вышеуказанных счетов-фактур Инспекцией не оспорена.

Суммы налога на добавленную стоимость, уплаченные при приобретении проектно-сметной документации, были предъявлены Обществом:

- в налоговой декларации за 3 квартал 2006 г.:

N 25/08-04 от 25.08.2005, НДС 69 725,90 руб.,

N 25/08-02 от 25.08.2005, НДС 81 648 руб.,

N 25/08-06 от 25.08.2005, НДС 61 016,95 руб.,

N 25/12-03 от 25.12.2005, НДС 7776 руб.,

N 25/12-02 от 25.12.2005, НДС 14 824,63 руб.,

N 25/08-01 от 25.08.2005, НДС 37 611,46 руб.;

- в налоговой декларации за 4 квартал 2006 года:

N 25/08-06 от 25.08.2005, НДС 122 033,90 руб.,

N 25/12-02 от 25.12.2005, НДС 72,18 руб.,

N 25/08-03 от 25.08.2005, НДС 149 688 руб.,

N 26/09-02 от 26.09.2005, НДС 66 659,03 руб.,

N 26/09-01 от 26.09.2005, НДС 17 078,64 руб.

N 25/12-01 от 25.12.2005, НДС 19 442,80 руб.;

- в налоговой декларации за 1 квартал 2007 года:

N 18/02-01 от 18.02.2007, НДС 42 291,92 руб.

Указанные вычеты по счетам-фактурам 2005 года были предъявлены Обществом в соответствии с п. 2 ст. 3 Федерального закона от 22.07.2005 г. N 119-ФЗ (в ред. от 28.02.2006 г.) "О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" в налоговых периодах 2006 г., по счету -фактуре от 18.02.2007 года в соответствии с действующей в 2007 году редакцией ст.ст.171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные этой статьей вычеты.

В соответствии с п. 6 ст. 171 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2005 г.) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

Как предусмотрено п. 5 ст. 172 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2005 г.), вычеты сумм налога, указанных в абзацах первом и втором п. 6 ст. 171 НК РФ, производятся по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства (основных средств) с момента, указанного в абз. 2 п. 2 ст. 259 НК РФ, или при реализации объекта незавершенного капитального строительства.

В соответствии с Федеральным законом "О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" от 22.07.05 г. N 119-ФЗ (далее - Закон) с 1 января 2006 года пункты 1 и 5 ст. 172 НК РФ изложены в новой редакции, позволяющей плательщику налога предъявлять к налоговому вычету суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров на территории Российской Федерации после принятия их на учет и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с п. 2 ст. 3 вышеуказанного Закона, суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику с 1 января 2005 года до 1 января 2006 года подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) и уплаченные им при проведении капитального строительства и не принятые к вычету в установленном порядке, подлежат вычетам в течение 2006 года равными долями по налоговым периодам.

Согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности ( утв. Постановлением Госстандарта РФ от 06.11.2001 г. N 454-ст) услуги по проектированию (код ОКВЭД 74.20.14), изготовлению документации (код ОКВЭД 74.20.11), отнесенные указанным классификатором к группировке 74 "Предоставление прочих видов услуг", непосредственно связаны со строительно-монтажными работами, производимыми генподрядчиком на объекте строительства Общества ( разделы 2, 4 Инструкции по заполнению форм федерального государственного статистического наблюдения по капитальному строительству ( утв.постановлением Госкомстата РФ от 03.10.1996 г. N 123 )

Учитывая положения ст.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, а также то обстоятельство, что выполнение проектных работ непосредственно связано с осуществлением капитального строительства ( реконструкции), охватывается содержанием договора генподряда N 10/2004 от 01.12.2004 г. Общество правомерно предъявило налоговые вычеты по данному эпизоду в соответствии с положениями Федерального закона "О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" от 22.07.05 г. N 119-ФЗ.

Доводы Инспекции о необходимости восстановления НДС по основания неприменения спорных услуг в деятельности, облагаемой НДС, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции поскольку, как указано выше, данные доводы не основаны на положениях ст. 170 НК РФ.

Основанием для непринятия налоговых вычетов по НДС в сумме 13 576 руб. (в том числе за 4 квартал 2005 г. в сумме 12 203 руб., за 2 квартал 2006 г. в сумме 610 руб., за 1 квартал 2007 г. в сумме 763 руб.) и доначисления НДС послужили выводы Инспекции о неправомерном применении Обществом налоговых вычетов в указанных суммах при приобретении услуг у ООО "Кадровое агентство "Персона".

По мнению Инспекции, Общество не доказало надлежащим образом экономическую обоснованность расходов по оплате услуг ООО "Кадровое агентство "Персона" по поиску, оценке и подбору персонала, так как ни налогоплательщик, ни ООО "Кадровое агентство "Персона" не представили и не обосновали, каким образом оказываемые услуги положительно сказываются на экономической эффективности осуществляемой заявителем деятельности, не представили доказательств последующего использования их результатов, не представлены отчеты выполненных работ, письменные отчеты о проделанной работе по услугам консалтинга, конкретно указывающие какие услуги были оказаны, которые подтверждают экономическую обоснованность и имеют отношение к производству и реализации продукции, не представлены все разработанные ООО "Кадровое агентство "Персона" документы, которые явились следствием аналитической и консультационной деятельности в соответствии с оказанными услугами.

Отклоняя указанные доводы Инспекции, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Статьей 171 НК РФ установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно статьи 172 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период 2005 г.) налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

С 2006 года, из вышеуказанных положений исключено такое условие для применения налогоплательщиком налоговых вычетов, как уплаты сумм НДС поставщику.

Основанием для заявления налоговых вычетов в силу ст. 169 НК РФ являются счета-фактуры, выставленные поставщиками при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) и оформленные в установленном порядке.

Пунктом 5 ст. 169 НК РФ определен перечень сведений, которые должны быть указаны в счете-фактуре, в том числе наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя.

В силу п. 6 ст.169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с п. 2 ст. 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п. п. 5, 6 ст. 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Федеральный закон N 129-ФЗ) установлено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

В силу пунктов 2 и 3 статьи 9 Федерального закона N 129-ФЗ первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Из изложенных правовых норм следует, что для налогоплательщика налога на добавленную стоимость право на применение налогового вычета по налогу возникает при соблюдении следующих условий: товары, работы и услуги должны быть приобретены для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации и поставлены на учет; у налогоплательщика имеются счета-фактуры, соответствующие требованиям статьи 169 Налогового кодекса, и первичные документы с выделенной в них отдельной строкой суммой налога на добавленную стоимость, оформленные в соответствии со статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ.

При этом, сам по себе факт получения положительного экономического эффекта от совершенных хозяйственных операций либо его не получения налогоплательщиком не отнесен законодателем к числу обязательных условий применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Более того, исходя из правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 04.06.2007 г. N 366-О-П, налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8 часть 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

В указанном Определении Конституционным Судом РФ отражено, что по смыслу правовой позиции КС РФ, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 г. N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельной и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Как следует из материалов дела, Обществом заключен договор N 4 от 15.02.2005 с ООО "Кадровое агентство "Персона" на оказание услуг.

Согласно п. 1.1 договора исполнитель (ООО "Кадровое агентство "Персона") по заданию заказчика (ООО "Объединенные спиртовые заводы") оказывает услуги, связанные с поиском, оценкой и подбором кандидатов на вакантные должности заказчика. Стоимость услуг в соответствии с п. 3.1 договора определяется отдельно по каждой вакансии.

Также Обществом заключен договор N 9 от 10.01.2007 с ООО "Кадровое агентство "Персона" на информационно-консультационные услуги.

Согласно п. 1.1 договора заказчик (ООО "Объединенные спиртовые заводы") поручает, а исполнитель (ООО "Кадровое агентство "Персона") принимает на себя исполнение информационно-консультационного обслуживания в виде обзора заработных плат на территории Курской области по должности согласно приложению к договору в форме исследования.

В соответствии с п.2.1 исполнитель принимает на себя обеспечение Заказчика следующими видами информационного обслуживания:

- информационно-консультационные услуги по оформленной заявке;

- виртуальной и текстовой формой обзора.

Стоимость услуг в соответствии с п. 4.1 договора составила 5000 руб. без учета НДС.

Из материалов дела усматривается, что по договорам, заключенным с ООО "Кадровое агентство "Персона" Обществу оказаны услуги, что подтверждается актами оказания-приема услуг:

N 148 от 25.11.2005 г. на сумму 5000 руб., в т.ч. НДС 762,71 руб. (информационно-консультационные услуги по обзору заработной платы),

N 149 от 28.11.2005 г. на сумму 20 000 руб., в т.ч. НДС 3050,85 руб. (информационно-консультационные услуги: организация обучения),

N 134 от 01.11.2005 г. на сумму 8000 руб., в т.ч. НДС 1220,34 руб. (услуги по подбору персонала - экономиста Зубковой С.Д.),

N 84 от 08.09.2005 г. на сумму 25 000 руб., в т.ч. НДС 3813,56 руб. (услуги по подбору персонала - директора по персоналу Денисовой А.Е.),

N 85 от 08.09.2005 г. на сумму 12 000 руб., в т.ч. НДС 1830,51 руб. (услуги по подбору персонала - системного администратора Панкова В.В.),

N 112 от 07.10.2005 г. на сумму 10 000 руб., в т.ч. НДС 1525,42 руб. (услуги по подбору персонала - специалиста ОТиЗ Михайловой Н.Г.),

акт N 31 от 11.04.2006 г. на сумму 4000 руб., в том числе НДС 610, 17 руб. (услуги по подбору сметчика Кулешова Д.А.),

акт N 9 от 09.02.2007 г. на сумму 5000 руб., в том числе НДС 762,71 руб. (информационно-консультационные услуги по обзору заработной платы).

На основании указанных актов ООО "Кадровое агентство "Персона" в адрес Общества выставлены следующие счета-фактуры: N 80 от 08.09.2005 г. на сумму 25 000 руб., в т.ч. НДС 3813,56 руб., N 81 от 08.09.2005 г. на сумму 12 000 руб., в т.ч. НДС 1830,51 руб., N 108 от 07.10.2005 г. на сумму 10 000 руб., в т.ч. НДС 1525,42 руб., N 133 от 01.11.2005 г. на сумму 8000 руб., в т.ч. НДС 1220,34 руб., N 147 от 25.11.2005 г. на сумму 5000 руб., в т.ч. НДС 762,71 руб., N 148 от 28.11.2005 г. на сумму 20 000 руб., в т.ч. НДС 3050,85 руб., N 22 от 11.04.2006 г. на сумму 4000 руб., в т.ч. 610,17 руб., N 8 от 09.02.2007 г. на сумму 5000 руб., в т.ч. НДС 762,71 руб.

Стоимость оказанных услуг, согласно данным актам и счетам-фактурам, составила 89 000 руб., включая налог на добавленную стоимость в сумме 13 576 руб.

Оплата Обществом оказанных ООО "Кадровое агентство "Персона" услуг Инспекцией не оспаривается.

Претензий к счетам-фактурам, обосновывающим спорные вычеты, в частности доводов о соответствии счетов-фактур требованиям п.п.5,6 ст.169 НК РФ, Инспекцией не заявлено.

Реальность хозяйственных операций по приобретению спорных услуг Инспекцией не опровергнута. Ссылки Инспекции на непредставление Обществом отчетов о проделанной работе судом отклоняются, поскольку ни гражданское, ни налоговое законодательство не содержат требований по обязательному составлению отчетов при исполнении договоров об оказании услуг. Как следует из материалов дела первичные учетные документы, а именно: акты оказанных услуг ( т.34), содержат все необходимые реквизиты, установленные пунктов 2 и 3 статьи 9 Федерального закона N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете". Доказательств и доводов, свидетельствующих об обратном, Инспекцией не представлено.

Таким образом, Обществом выполнены условия, предусмотренные налоговым законодательством ( ст.171 НК РФ) для отражения в составе налоговых вычетов спорных сумм налога на добавленную стоимость.

Ввиду изложенного, решение Инспекции в данной части правомерно признано судом первой инстанции незаконным.

Доводы Инспекции об экономической необоснованности спорных затрат Общества, что, по мнению Инспекции, свидетельствует о неправомерности спорных налоговых вычетов, судом апелляционной инстанции отклоняется. Цель приобретения Обществом спорных услуг, а именно: для осуществления операций, облагаемых НДС, Инспекцией не опровергнута. Более того, доводы Инспекции об экономической нецелесообразности приобретенных услуг и в связи с этим об отсутствии права на применение налоговых вычетов, противоречат положениям ст.171 НК РФ и изложенной выше правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции также считает необходимым отметить следующее.

В силу правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налоговой выгоды", судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В рассматриваемом случае Инспекция не представила ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции доказательств, свидетельствующих о неполноте, недостоверности либо противоречивости сведений в представленных Обществом документах. Инспекцией не заявлено доводов и не представлено доказательств, свидетельствующих о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды применительно к п.п.3-6 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял данное решение.

В данном случае Инспекцией не представлено доказательств, свидетельствующих о законности и обоснованности принятого решения в части доначисления Обществу налога на добавленную стоимость.

В соответствии с п. 2, 4 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции правомерно, на основании установленных в ходе судебного разбирательства обстоятельств, с учетом всех имеющихся в деле доказательств, руководствуясь нормами материального права, а также положениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53, удовлетворил требования Общества о признании решения Инспекции N 09-08/20 ДСП от 19.09.2008 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения незаконным в части доначисления НДС.

Как следует из акта выездной налоговой проверки и оспариваемого решения, в ходе выездной налоговой проверки была установлена неуплата налога на прибыль организаций в сумме 3 988 495 руб., в том числе за 2005 г. в сумме 498 886 руб., за 2006 г. в сумме 3 246 779 руб., за 2007 г. в сумме 242 830 руб.

В связи с указанным Инспекция привлекла Общество к налоговой ответственности за неуплату налога на прибыль по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в размере 865807 руб. и доначислила пени в размере 891781 руб.

Доначисляя вышеуказанные суммы налога, Инспекция исходила из установленного в ходе проверки необоснованного применения Обществом расходов ввиду отсутствия реализации от основной деятельности.

В ходе проверки Инспекцией установлено, что в спорных налоговых периодах Обществом реализовывался металлолом, образовавшийся от демонтажа основных средств. В качестве расходов Инспекция приняла только расходы в виде остаточной стоимости основных средств, металлолом от демонтажа которых был реализован Обществом в спорных налоговых периодах. Так Инспекцией были уменьшены доходы Общества в спорных периодах на сумму расходов ( остаточная стоимость основных средств) в размере 1608886 руб. за 2005 год, в размере 65291 руб. - за 2006 год, в размере 98039 - за 2007 год.

Нарушений по порядку учета доходов от операций по демонтажу и реализации металлолома Инспекцией не установлено.

Т.о., Инспекцией установлено неправомерное применение всех расходов Общества при отсутствии реализации продукции основного производства в спорных периодах.

В обоснование правомерности произведенных доначислений Инспекция сослалась на положения ст. 318 НК РФ,

Суд согласился с выводами инспекции, сославшись на положения пп.1 п.1 ст. 268 и п. 2 ст. 254 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции в силу следующего.

Как следует из материалов дела и указывалось выше, с 2004 г. по 2007 г. на территории завода проводилась реконструкция зданий и оборудования с целью увеличения производственных мощностей и улучшения качественных показателей спирта а также получения лицензии на производство спирта, для чего ООО "Объединенные спиртовые заводы" был заключен с ООО НТЦ "Спиртпищепром" договор генподряда N 10/2004 от 01.12.2004 г. на реконструкцию спиртового производства. Срок исполнения данного договора - с 11.01.2005 г. по 14.08.2005 г.

ООО НТЦ "Спиртпищепром" не завершило в установленный срок указанную реконструкцию, вследствие чего был составлен договор N 10/2004-1 от 01.12.2005 г., согласно которому была, в частности, увеличена стоимость работ и затрат, которая ориентировочно составила 25 500 000 руб., в том числе НДС 3 889 831 руб. и увеличены сроки выполнения работ до 01.01.2006 г.

В 2007 г. и во время проведения выездной налоговой проверки реконструкция завода не производилась.

При проведении проверки было установлено и налогоплательщиком не оспаривается, что ООО "Объединенные спиртовые заводы" в проверяемом периоде основной производственной деятельности в виде производства этилового спирта из сброженных материалов и, соответственно, доходов от основного вида деятельности не получало.

При этом, как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, в проверяемых периодах Обществом были получены доходы от реализации металлолома и внереализационные доходы.

На основании ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций являются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются на основании гл. 25 НК РФ.

В соответствии со ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, перечисленных в ст. 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пунктом 2 ст.252 НК РФ установлено, что расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Согласно п. 1 ст.253 НК РФ расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя в том числе

расходы на содержание и эксплуатацию, ремонт и техническое обслуживание основных средств и иного имущества, а также на поддержание их в исправном (актуальном) состоянии; прочие расходы, связанные с производством и (или) реализацией.

П.2 ст.253 НК РФ установлено, что расходы, связанные с производством и (или) реализацией, подразделяются на:

1) материальные расходы;

2) расходы на оплату труда;

3) суммы начисленной амортизации;

4) прочие расходы.

В силу п.1 ст.254 к материальным расходам, в частности, относятся затраты налогоплательщика на приобретение топлива, воды и энергии всех видов, расходуемых на технологические цели, выработку (в том числе самим налогоплательщиком для производственных нужд) всех видов энергии, отопление зданий, а также расходы на трансформацию и передачу энергии.

Порядок признания доходов и расходов налогоплательщика для целей налогообложения прибыли определяется в зависимости от выбранной налогоплательщиком учетной политики.

Как следует из материалов дела согласно приказам по учетной политике на 2005 ( представлен суду апелляционной инстанции), 2006 ( т.12 л.д. 63), 2007 г.( представлен суду апелляционной инстанции) Общество определяло доходы и расходы для целей налогообложения налогом на прибыль по методу начисления.

Порядок признания расходов при методе начисления определен ст.272 Налогового кодекса Российской Федерации.

Так, в частности в силу п.1 ст.272 НК РФ расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений настоящей главы, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318 - 320 настоящего Кодекса.

Расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают исходя из условий сделок. В случае, если сделка не содержит таких условий и связь между доходами и расходами не может быть определена четко или определяется косвенным путем, расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно.

Таким образом, вышеуказанными положениями налогового законодательства установлено, что налогоплательщик вправе учесть для целей налогообложения прибыли расходы при условии их экономической обоснованности, а именно: наличия объективной связи с деятельностью, направленной на получение дохода, и документальной подтвержденности произведенных расходов.

При этом, вышеуказанными положения также установлено, что в случае невозможности определения четкой связи между конкретными расходами и доходами либо если указанная связь определяется косвенным путем, налогоплательщику предоставляется право самостоятельно распределить произведенные расходы.

Представляется, что в данном случае распределение доходов и расходов осуществляется налогоплательщиком с учетом принципа равномерности признания доходов и расходов ( п.2 ст.271 НК РФ).

Как указано выше, из решения Инспекции следует, что при расчете налоговых обязательств Общества за налоговые периоды 2005-2007 г.г. Инспекция посчитала неправомерным применение Обществом всех расходов за исключением расходов в виде остаточной стоимости недоамортизированных основных средств, которые были демонтированы Обществом и реализованы в качестве металлолома.

Однако как следует из материалов дела Обществом в указанных налоговых периодах были произведены и учтены расходы размере 3 681 280 руб. за 2005 г., 3 424 630 руб. 2006 г. 2 399 753 руб. 2007 г.

Указанные расходы производились Обществом в связи с реализацией металлолома.

Так, в целях реализации металлолома Обществом осуществлялись следующие действия по его оприходованию и последующему списанию:

- комиссионная инвентаризация на территории предприятия;

- работа кладовщиков и разнорабочих по приёмке и учету металлолома;

- использование измерительного, погрузочного и иного оборудования для принятия, перемещения и учета металлолома в местах его хранения;

- осуществление охранных мероприятий металлолома и объектов инфраструктуры предприятия;

- бухгалтерией производился учет и расчет по операциям, связанным с реализацией металлолома, исчисление и перечисление налогов и платежей, расчет заработной платы, иные операции, необходимые для нормальной деятельности предприятия;

- для осуществления нормальных условий труда работников предприятия в проверяемый период работала котельная, осуществлялся текущий ремонт электрооборудования;

- осуществлялся контроль соблюдения правил техники безопасности и управленческий учет на предприятии.

Таким образом, Обществом были произведены расходы на оплату труда, а также на приобретение мазута, смолы, соли, необходимых для работы котельной, а также расходы по приобретению электроэнергии.

Расчеты и реестры расходов представлены в материалы дела, а именно: 2005 г. - т.23 л.д.121-124, 2006 год - т.26 л.д.1-5, 2007 г. - т.28, л.д.1-6.

Как подтверждено представителем Инспекции в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, размер, факт несения и документальная подтвержденность расходов, отраженных в вышеуказанных расчетах, Инспекцией не оспаривается (протокол судебного заседания).

Таким образом, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, по правилам ст.71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о соответствии расходов Общества в вышеуказанных суммах требованиям ст.252 НК РФ и доказанности объективной связи произведенных расходов с деятельностью Общества, направленной на получение доходов.

Инспекцией, в нарушение пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены доказательства о несоответствии понесенных расходов критериям, указанным в статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

Ссылки Инспекции на положения ст.318 НК РФ и доводы о том, что в случае отсутствия у налогоплательщика реализации произведенной продукции, прямые расходы не подлежат учету в целях налогообложения налогом на прибыль, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Действительно, согласно ст.318 НК РФ для целей главы 25 НК РФ расходы на производство и реализацию, осуществленные в течение отчетного (налогового) периода, подразделяются на:

1) прямые;

2) косвенные.

К прямым расходам могут быть отнесены, в частности:

материальные затраты, определяемые в соответствии с подпунктами 1 и 4 пункта 1 статьи 254 настоящего Кодекса, то есть на приобретение сырья и (или) материалов, используемых в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг) и (или) образующих их основу либо являющихся необходимым компонентом при производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг) и на приобретение комплектующих изделий, подвергающихся монтажу, и (или) полуфабрикатов, подвергающихся дополнительной обработке у налогоплательщика;

расходы на оплату труда персонала, участвующего в процессе производства товаров, выполнения работ, оказания услуг, а также суммы единого социального налога и расходы на обязательное пенсионное страхование, идущие на финансирование страховой и накопительной части трудовой пенсии, начисленные на указанные суммы расходов на оплату труда;

Прямые расходы относятся к расходам текущего отчетного (налогового) периода по мере реализации продукции, работ, услуг, в стоимости которых они учтены в соответствии со статьей 319 настоящего Кодекса.

Однако указанные положения во- первых: не препятствуют отнесению в состав расходов по общему правилу, установленному ст.272 НК РФ, иных материальных расходов, не поименованных в подпунктах 1 и 4 пункта 1 статьи 254 НК РФ; во-вторых: указанные положения ст.318 НК РФ подлежат применению с учетом требований ст.319 НК РФ, то есть в тех случаях, когда налогоплательщиком осуществляется производство продукции.

Как следует из материалов дела, спорные расходы не относятся к расходам, поименованным в п.п.1 и 4 п.1 ст.254 НК РФ. Доказательств того, что Обществом осуществлялось производство продукции, услуг, в стоимости которых подлежат учету спорные расходы, Инспекцией не представлено.

Следовательно, выводы Инспекции о невозможности учета спорных расходов Обществом в налоговых периодах 2005-2007 г. со ссылкой на то, что прямые расходы относятся к расходам текущего отчетного (налогового) периода только по мере реализации продукции, работ, услуг, в стоимости которых они учтены в соответствии со статьей 319 настоящего Кодекса, не основаны на положениях ст.ст.252, 272, 318, 319 Налогового кодекса Российской Федерации.

Выводы суда первой инстанции о невозможности учета спорных расходов сделаны по неполно исследованным обстоятельствам дела и не основаны на положениях ст.ст. 252, 272 НК РФ.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что расходы Общества исходя из их характера и наличия связи с деятельностью Общества в проверенных налоговых периодах в размере 3 681 280 руб. за 2005 г., 3 424 630 руб. 2006 г. 2 399 753 руб. 2007 г. подлежат учету при расчете налоговых обязательств Общества.

Применительно к выводам Инспекции о возможности учета в качестве расходов при реализации металлолома остаточной стоимости основных средств, при демонтаже которых получен металлолом, а также применительно к тому, что согласно решения Инспекции каких-либо нарушений, связанных с отражением Обществом доходов от демонтажа основных средств и реализации металлолома не установлено, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

Исходя из правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в постановлении от 14.07.2005 г. N 9-П публично-правовая природа налоговых правонарушений и претерпевание негативных последствий их совершения предполагает, что по таким делам требуется обнаружение, выявление налоговых правонарушений, собирание доказательств. Подобного рода функции, как относящиеся к досудебным стадиям производства, по смыслу статей 10, 118, 123, 126 и 127 Конституции Российской Федерации, не может выполнять суд. Поэтому законодатель, учитывая публично-правовую природу и специфику налоговых правонарушений и налоговой ответственности, выраженные в соответствующих правоотношениях, вправе наделить налоговые органы определенными правомочиями по осуществлению административной юрисдикции в сфере налоговой ответственности, обеспечивая при этом соблюдение требований статьи 46 (части 1 и 2) Конституции Российской Федерации, гарантирующей каждому судебную защиту его прав и свобод и право на обжалование в суд решений и действий органов государственной власти и должностных лиц (п.3.2).

Таким образом, с учетом положений статей 198, 200, 201 АПК РФ, суд не может и не должен в рамках рассмотрения дела о признании недействительным решения о привлечении к налоговой ответственности определять нарушения налогового законодательства налогоплательщиком, не выявленные и не установленные налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки.

В рассматриваемом случае суд не вправе подменять собой налоговый орган и восполнять недостатки и устранять нарушения, допущенные Инспекцией при проведении выездной налоговой проверки, иное свидетельствовало бы о нарушении принципа состязательности сторон, закрепленного в статье 9 АПК РФ.

Восполнение дефектов налоговой проверки в процессе судебного разбирательства противоречит требованиям статей 100, 101 НК РФ и статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также не согласуется с вышеуказанной правовой позицией Конституционного Суда РФ.

Следовательно при определении законности доначисления Обществу спорных сумм налога на прибыль суд апелляционной инстанции исходит из необходимости учесть суммы расходов Общества, принятые Инспекцией по результатам выездной налоговой проверки.

Кроме того, Инспекцией при доначислении налога на прибыль организаций за 2006 год исходила из того, что внереализационные доходы Общества за 2006 год составили 13 006 249 руб., в том числе:

11 279 000 - сумма просроченной кредиторской задолженности,

1 727 249 руб. - доходы прошлых лет.

Данная сумма была отражена Обществом в уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль с номером корректировки 1.

Общество в представленных Инспекции возражениях указало на ошибочность включения Обществом во внереализационные доходы кредиторской задолженности в сумме 11 279 000 руб. и представление Обществом уточненной налоговой декларации за 2006 год ( номер корректировки 2), где внереализационные доходы были скорректированы в сторону уменьшения на сумму 11 279 000 руб..

Инспекцией возражения Общества в данной части приняты не были, при этом Инспекция исходила из того, что списание просроченной кредиторской задолженности в сумме 11 279 000 руб. отражено в представленных Обществом оборотно-сальдовой ведомости и карточке счета по счету 91.1 "Прочие доходы и расходы" за 2006 г.

Отклоняя доводы Общества в указанной части, суд первой инстанции согласился с выводами Инспекции, сославшись на положения п. 18 ст. 250 НК РФ.

Кроме того, суд первой инстанции сослался на то, что в соответствии со ст. 81 НК РФ подача уточненной налоговой декларации предусмотрена законодателем в случае обнаружения ошибок самим налогоплательщиком, а не налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции в силу следующего.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с гл. 25 НК РФ.

В силу п. 1 ст. 248 НК РФ к доходам в целях главы 25 НК РФ относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав и внереализационные доходы. Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета. Внереализационные доходы определяются в порядке, установленном ст. 250 НК РФ с учетом положений гл. 25 НК РФ.

Согласно п. 18 ст. 250 НК РФ, внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы в виде сумм кредиторской задолженности (обязательства перед кредиторами), списанной в связи с истечением срока исковой давности или по другим основаниям, за исключением случаев, предусмотренных подп. 21 п. 1 ст. 251 НК РФ.

Как следует из материалов дела, Обществом заключен договор займа N КС/08-003 от 12.08.2003 с ЗАО "Кредо Стиль" (т.34, 132-133).

Согласно п. 1.1. договора, ЗАО "Кредо Стиль" (займодавец) предоставляет Обществу (заемщик) заем в сумме 4 430 000 руб. Согласно п. 2.2. договора, срок возврата займа - до 01.01.2006. Соглашением сторон срок возврата займа может быть изменен. Согласно п. 2.3. договора, возврат займа осуществляется перечислением суммы займа на расчетный счет займодавца; возврат займа может осуществляться частями.

Обществом заключен договор займа N КС/01-007 от 08.01.2004 с ООО "Интер Текс" (т.34, 135-136) (сумма займа 240 000 руб., срок возврата - 31.01.2006)

Согласно п. 1.1. договора, ООО "Интер Текс" (займодавец) предоставляет Обществу (заемщик) заем в сумме 240 000 руб. Согласно п. 2.2. договора, срок возврата займа - до 31.01.2006. Соглашением сторон срок возврата займа может быть изменен. Согласно п. 2.3. договора, возврат займа осуществляется перечислением суммы займа на расчетный счет займодавца; возврат займа может осуществляться частями.

Обществом заключен договор займа N 1003/1-з от 10.03.2004 с ООО "Интер Текс" (т.34, 137-138)

Согласно п. 1.1. договора, ООО "Интер Текс" (займодавец) предоставляет Обществу (заемщик) заем в сумме 6 700 000 руб. Согласно п. 2.2. договора, срок возврата займа - до 31.01.2006. Соглашением сторон срок возврата займа может быть изменен. Согласно п. 2.3. договора, возврат займа осуществляется перечислением суммы займа на расчетный счет займодавца; возврат займа может осуществляться частями.

Согласно оборотно-сальдовой ведомости по счету 66.3 (т. 31, л.д. 42-44) Обществом по договору N 1003/1-з от 10.03.2004 с ООО "Интер Текс" фактически получен заем в сумме 6 609 000 руб.

Исходя из положений ст.307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в ГК РФ.

В соответствии с положениями статьи 807 ГК РФ, по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.

Заемщик обязан возвратить заимодавцу полученную сумму займа в срок и в порядке, которые предусмотрены договором займа. В случаях, когда срок возврата договором не установлен или определен моментом востребования, сумма займа должна быть возвращена заемщиком в течение тридцати дней со дня предъявления заимодавцем требования об этом, если иное не предусмотрено договором (ст. 810 ГК РФ).

При этом, в силу ст.408 ГК РФ прекращает обязательство только надлежащее исполнение.

Таким образом, из положений вышеуказанных норм ГК РФ следует, что в случае ненадлежащего исполнения Обществом своих обязательств по договорам займа, организации-займодавцы вправе предъявить соответствующие требования по надлежащему исполнению Обществом своих обязательств по договорам займа.

В соответствии со статьей 196 Гражданского кодекса Российской Федерации общий срок исковой давности устанавливается в три года.

В силу п. 2 ст. 200 ГК РФ по обязательствам с определенным сроком исполнения течение исковой давности начинается по окончании срока исполнения.

С учетом установленных договорами N КС/08-003 от 12.08.2003, N КС/01-007 от 08.01.2004, N 1003/1-з от 10.03.2004 сроков возврата займов сроки исковой давности по данным договорам не истекли, доказательств наличия иных оснований для включения кредиторской задолженности в состав внереализационных доходов Инспекцией не представлено.

Кроме того, судом апелляционной инстанции учтено на следующее.

Порядок списания кредиторской задолженности в бухгалтерском учете организации регулируется Положением по бухгалтерскому учету "Доходы организации" ПБУ 9/99, утвержденным Приказом Минфина России от 06.05.1999 г. N 32н (далее - ПБУ 9/99), и Положением по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденным Приказом Минфина России от 29.07.1998 г. N 34н.

Так, на основании п.п.8, 10.4 ПБУ 9/99 сумма кредиторской задолженности, по которой истек срок исковой давности, является внереализационным доходом и включается в доход организации в сумме, в которой эта задолженность была отражена в учете.

Пунктом 78 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина России от 29.07.1998 г. N 34н, предусмотрено, что суммы кредиторской и депонентской задолженности, по которым срок исковой давности истек, списываются по каждому обязательству на основании данных проведенной инвентаризации, письменного обоснования и приказа (распоряжения) руководителя организации и относятся на финансовые результаты у коммерческой организации или увеличение доходов у некоммерческой организации.

Таким образом, основанием для списания в бухгалтерском учете организации кредиторской задолженности в связи с истечением срока исковой давности являются акт инвентаризации, письменное обоснование и приказ (распоряжение) руководителя организации.

Доказательств того, что указанные приказы принимались руководителем Общества Инспекцией в нарушение положений ст.ст.65, 200 АПК РФ не представлено. Следовательно, у Инспекции отсутствовали законные основания для исчисления налогооблагаемой базы с учетом суммы кредиторской задолженности в размере 11279000 руб., ошибочно отраженной Обществом в налоговой декларации в качестве внереализационных доходов.

Помимо истечения срока исковой давности невостребованная кредиторская задолженность подлежит списанию в бухгалтерском учете и в связи с наступлением других событий, свидетельствующих о том, что соответствующая сумма не будет взыскана с организации-должника. Это следует из п.32 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина России от 29.07.1998 г. N 34н, согласно которому бухгалтерская отчетность должна давать достоверное и полное представление об имущественном и финансовом положении организации, о его изменениях, а также финансовых результатах ее деятельности. Иные, помимо истечения срока исковой давности, основания для списания кредиторской задолженности предусмотрены ст.ст.415-419 ГК РФ, в частности, к ним относятся прощение долга, прекращение обязательства невозможностью исполнения, прекращение обязательства на основании акта государственного органа, прекращение обязательства смертью кредитора (если исполнение предназначено лично для кредитора либо обязательство иным образом неразрывно связано с личностью кредитора), прекращение обязательства ликвидацией кредитора - юридического лица (если право требования данный кредитор никому не переуступал).

Доказательств списания Обществом спорной кредиторской задолженности по каким-либо из вышеуказанных оснований, либо доказательств того, что соответствующие основания для ее списания вообще имеются, Инспекцией не представлено.

Указанная правовая позиция отражена в постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2008 г. N 3596/08, определении ВАС РФ от 17 июля 2009 г. N ВАС-8838/09 ).

Обнаружив ошибочное включение задолженности по вышеуказанным договорам займа в состав внереализационных доходов, главным бухгалтером Общества была составлена бухгалтерская справка (т. 31 л.д. 46), и Обществом 04.08.2008 года, то есть до принятия Инспекцией решения, была подана уточненная налоговая декларация по налогу на прибыль за 2006 год с номером корректировки "2" (т. 3 л.д. 83-96), что подтверждается протоколом приемки (т. 3 л.д. 97). Копия данной декларации была представлена Инспекции с возражениями на Акт выездной налоговой проверки (т. 28 л.д. 96-108).

Однако при вынесении решения Инспекция необоснованно не учла представленную уточненную декларацию N 2, и исчислила сумму подлежащего уплате по итогам выездной налоговой проверки налога на прибыль на основании данных о доходах, отраженных в уточненной налоговой декларации Общества с номером корректировки 1.

При этом исходя из вышеизложенного, судом апелляционной инстанции установлено, что представленная Обществом уточненная налоговая декларация ( номер корректировки 1) по налогу на прибыль содержала указание на ошибочно исчисленные в завышенных размерах суммы внереализационных доходов.

Ссылки суда первой инстанции на положения ст.81 НК РФ суду апелляционной инстанции представляются ошибочными, поскольку в рассматриваемом случае Общество уточнило сумму доходов, отраженных в налоговой декларации, и не производило уточнений применительно к отраженным в акте налоговой проверки нарушениям.

Таким образом, с учетом выводов суда апелляционной инстанции о необходимости учета для целей исчисления налога на прибыль спорных расходов Общества и скорректированной( уменьшенной на основании данных уточненной налоговой декларации Общества) суммы доходов за 2006 год, а также с учетом принятых Инспекцией расходов в виде остаточной стоимости демонтированных и реализованных в качестве металлолома основных средств Обществом в проверяемых налоговых периодах получены убытки.

В 2005 г:

- доход от реализации металлолома - 3 687 576 руб.

- внереализационные доходы - 1 418 919 руб.

- расходы, связанные с производством и реализацией - 3 681 280 руб.

- сумма списанных по остаточной стоимости основных средств от демонтажа- 1 608 886 руб.

Итого : убыток 183 671 руб.

В 2006 г.:

- доход от реализации металлолома- 583 367 руб.

- реализация собственного производства - 3 923 руб.

- внереализационные доходы - 1 727 249 руб. (в виде доходов прошлых лет)

- расходы, связанные с производством и реализацией - 3 424 630 руб.

- сумма списанных по остаточной стоимости основных средств от демонтажа - 65 291 руб.

Итого: убыток 1 175 382 руб.

В 2007 г.

- доход от реализации - 1 109 832 руб. (в том числе от реализации металлолома 655 958 руб.)

- расходы, связанные с производством и реализацией - 2 399 753 руб.

- сумма списанных по остаточной стоимости основных средств от демонтажа - 98 039 руб.

Итого: убыток 1 387 960 руб.

Следовательно, Инспекцией необоснованно доначислен Обществу налог на прибыль организаций за 2005-2007 гг. в сумме 3 988 495 руб., в том числе за 2005 г. в сумме 498 886 руб., за 2006 г. в сумме 3 246 779 руб., за 2007 г. в сумме 242 830 руб.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать на нарушение Инспекцией положений ст.101 НК РФ по спорному эпизоду.

Согласно п. 1, 3 ст. 100 НК РФ по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

В акте налоговой проверки указываются, в том числе документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых; выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи настоящего Кодекса, в случае если настоящим Кодексом предусмотрена ответственность за данные нарушения законодательства о налогах и сборах.

Пунктом 8 ст. 101 НК РФ предусмотрено, что в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Как следует из акта налоговой проверки N 08-09/17 ДСП от 15.08.2008 следует, что налоговая база по налогу на прибыль организаций за 2005 год определена Инспекцией в размере 2 078 690 руб., начисленная сумма налога составила 498 886 руб.( проверяющими не учтены суммы внереализационных доходов Общества, отраженных в декларации по налогу на прибыль в размере 1418919 руб.). ( т.4 л.д.33).

Между тем, в решении Инспекции 09-08/20 ДСП за 19.09.2008, вынесенном по результатам рассмотрения акта, указано, что налоговая база по налогу на прибыль организаций за 2005 год составила - 3 497 609 руб., сумма налога - 839 429 руб.

Таким образом, решение Инспекции в части доначисления 340 543 руб. (839 429 - 498 886) вынесено с нарушением требований ст. ст. 100, 101 НК РФ.

В соответствии со ст.75 НК РФ пеней признается установленная данной статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В силу п.1 ст.122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

Поскольку суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необоснованности доначисления Обществу налога на прибыль организаций, доначисление пени по налогу на прибыль, а также привлечение Общества к ответственности за неуплату налога на прибыль организаций является необоснованным.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение Инспекции подлежит признанию незаконным в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 4 329 035 руб., начисления пени по налогу на прибыль организаций в размере 891 781,08 руб., привлечения Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль организаций в сумме 865 807 руб.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

Частью 5 ст. 200 АПК РФ предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В нарушение указанных норм Инспекцией не представлено надлежащих доказательств законности принятого ненормативного акта.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба Общества с ограниченной ответственностью "Объединенные спиртовые заводы" подлежит удовлетворению, решение Арбитражного суда Курской области от 03.07.2009 г. по делу N А35-8336/08-С8 - отмене в части отказа в удовлетворении заявленных требований о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Курской области N 09-08/20 ДСП от 19.09.2008 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения ООО "Объединенные спиртовые заводы" к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в сумме 865 807 руб. в размере 20 % от суммы неуплаченного налога на прибыль (п.1 резолютивной части решения), в части начисления пеней в сумме 241 524 руб. 17 коп. по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет, в сумме 650 256 руб. 91 коп. по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта РФ (п. 2 резолютивной части решения), в части предложения уплатить недоимку в сумме 1 172 447 руб. по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет, в сумме 3 156 588 руб. по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в бюджет субъекта РФ (п\п 3.1 п. 3 резолютивной части решения), в части указаний внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, как принятое с нарушением норм материального права и по неполно выясненным обстоятельствам, имеющим значение для дела.

Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Курской области N 09-08/20 ДСП от 19.09.2008 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения подлежит признанию незаконным в части привлечения ООО "Объединенные спиртовые заводы" к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в сумме 865 807 руб. в размере 20 % от суммы неуплаченного налога на прибыль (п.1 резолютивной части решения), в части начисления пеней в сумме 241 524 руб. 17 коп. по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет, в сумме 650 256 руб. 91 коп. по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта РФ (п. 2 резолютивной части решения), в части предложения уплатить недоимку в сумме 1 172 447 руб. по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет, в сумме 3 156 588 руб. по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в бюджет субъекта РФ (п\п 3.1 п. 3 резолютивной части решения), в части указаний внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета в отношении налога на прибыль организаций.

В остальной части решение Арбитражного суда Курской области от 03.07.2009 г. по делу N А35-8336/08-С8 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Курской области без удовлетворения.

В соответствии со ст.110 АПК РФ с учетом результатов рассмотрения апелляционной жалобы Общества расходы по уплате Обществом государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на Инспекцию.

При этом суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

По смыслу пункта 2 статьи 126 и части 1 статьи 128 АПК РФ уплата государственной пошлины является условием обращения в арбитражный суд. Уплаченная государственная пошлина поступает в бюджет. Следовательно, отношения по уплате государственной пошлины возникают между ее плательщиком - лицом, обращающимся в суд, и государством.

В силу подпункта 1 пункта 3 статьи 44 НК РФ обязанность по уплате налога и (или) сбора прекращается с уплатой налога и (или) сбора налогоплательщиком или плательщиком сбора. Поэтому после уплаты истцом государственной пошлины при обращении в арбитражный суд отношения между плательщиком и государством по поводу уплаты государственной пошлины прекращаются.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Согласно статье 101 АПК РФ к судебным расходам относится государственная пошлина.

Таким образом, отношения по возмещению судебных расходов возникают между сторонами состоявшегося судебного спора. Иными словами, после прекращения отношений истца с государством по поводу уплаты государственной пошлины и рассмотрения судом дела, возникают отношения между сторонами судебного спора (истцом и ответчиком) по поводу возмещения судебных расходов, в состав которых законодателем включена уплаченная сумма государственной пошлины.

При этом суд, взыскивая с ответчика уплаченную истцом в бюджет государственную пошлину, возлагает на ответчика обязанность не по уплате государственной пошлины в бюджет, а по компенсации истцу денежных сумм, равных понесенным им судебным расходам.

В этой связи то обстоятельство, что в конкретном случае ответчиком является налоговый орган, освобожденный от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 ст. 333.37 НК РФ, не может повлечь отказ истцу в возмещении его судебных расходов.

Также положениями ст. 333.40 НК РФ не предусмотрена возможность возврата уплаченной государственной пошлины в случаях, если решения судов приняты полностью или частично не в пользу государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц.

Таким образом, законодательством не предусмотрено освобождение государственных и муниципальных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу. Напротив, в части 1 статьи 110 АПК РФ гарантируется возмещение всех понесенных судебных расходов в пользу выигравшей дело стороны, независимо от того, является ли проигравшей стороной государственный или муниципальный орган.

Как следует из материалов дела, при обращении в суд первой инстанции платежным поручением N 248 от 26.11.2008 г.Обществом была уплачена государственная пошлина в размере 2000 руб.

Судом первой инстанции с Инспекции в пользу Общества взысканы судебные расходы в сумме 1000 руб., уплаченные по указанному платежному поручению.

На основании вышеизложенного, государственная пошлина, уплаченная Обществом:

за рассмотрение дела в суде первой инстанции, по платежному поручению N 248 от 26.11.2008 г. в сумме 1000 руб.,

за рассмотрение апелляционной жалобы, по квитанции N 0153 от 26.08.2009 в сумме 1000 руб.,

всего 2000 руб., подлежит взысканию с Инспекции в пользу Общества.

Руководствуясь ст.ст. 110, 112, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Объединенные спиртовые заводы" удовлетворить, решение Арбитражного суда Курской области от 03.07.2009 г. по делу N А35-8336/08-С8 в части отказа в удовлетворении заявленных требований о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Курской области N 09-08/20 ДСП от 19.09.2008 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения ООО "Объединенные спиртовые заводы" к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в сумме 865 807 руб. в размере 20 % от суммы неуплаченного налога на прибыль (п.1 резолютивной части решения), в части начисления пеней в сумме 241 524 руб. 17 коп. по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет, в сумме 650 256 руб. 91 коп. по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта РФ (п. 2 резолютивной части решения), в части предложения уплатить недоимку в сумме 1 172 447 руб. по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет, в сумме 3 156 588 руб. по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в бюджет субъекта РФ (п\п 3.1 п. 3 резолютивной части решения), в части указаний внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета по налогу на прибыль организаций отменить.

Признать незаконным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Курской области N 09-08/20 ДСП от 19.09.2008 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения ООО "Объединенные спиртовые заводы" к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в сумме 865 807 руб. в размере 20 % от суммы неуплаченного налога на прибыль (п.1 резолютивной части решения), в части начисления пеней в сумме 241 524 руб. 17 коп. по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет, в сумме 650 256 руб. 91 коп. по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта РФ (п. 2 резолютивной части решения), в части предложения уплатить недоимку в сумме 1 172 447 руб. по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет, в сумме 3 156 588 руб. по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в бюджет субъекта РФ (п\п 3.1 п. 3 резолютивной части решения), в части указаний внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета по налогу на прибыль организаций, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Курской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Общества с ограниченной ответственностью "Объединенные спиртовые заводы".

В остальной части решение Арбитражного суда Курской области от 03.07.2009 г. по делу N А35-8336/08-С8 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Курской области без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Курской области, находящейся по адресу: 307370, Курская область, г. Рыльск, ул. Советская площадь, 22, в пользу общества с ограниченной ответственностью "Объединенные спиртовые заводы" судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2000 руб.

На взыскание выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий судья

М.Б. Осипова

Судьи

Т.Л. Михайлова Н.А. Ольшанская