Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29 декабря 2020 г. N 08АП-11204/20 по делу N А70-4214/2020

город Омск

29 декабря 2020 г.

Дело N А70-4214/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объёме 29 декабря 2020 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Аристовой Е. В.,

судей Бодунковой С. А., Рожкова Д. Г.,

при ведении протокола судебного заседания до объявления перерыва помощником судьи Набиевым М. З., после перерыва в судебном заседании - секретарём судебного заседания Миковой Н. С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-11204/2020) индивидуального предпринимателя Вороновой Любови Исламовны на решение от 24.08.2020 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-4214/2020 (судья Голощапов М. В.) по иску акционерного общества "Энергосбытовая компания "Восток" (ИНН 7705424509, ОГРН 1037739123696, г. Москва, ул. Бурденко, 22) к индивидуальному предпринимателю Вороновой Любови Исламовне (ОГРНИП 315723200067893, ИНН 720212198428), при привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Электрон" (ОГРН 1127232062759, ИНН 7203283710, г. Тюмень, Солнечный проезд, д. 3), взыскании денежных средств,

при участии в судебном заседании посредством веб-конференции с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел" представителей:

от акционерного общества "Энергосбытовая компания "Восток" - Пурман К. Н.

(по доверенности от 26.05.2020 N Дв-В-2020-0669),

от индивидуального предпринимателя Вороновой Любови Исламовны - Седельникова Л. С. (по доверенности от 05.06.2020),

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Энергосбытовая компания "Восток" (далее - АО "ЭК "Восток") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к индивидуальному предпринимателю Вороновой Любови Исламовне (далее - предприниматель) о взыскании 56 600 руб. 57 коп. задолженности по договору энергоснабжения от 19.08.2014 N 10108 (далее - договор), 2 608 руб. 53 коп. пени за период с 18.11.2019 по 05.04.2020.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Электрон" (далее - ООО "Электрон").

Решением от 24.08.2020 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-4214/2020 исковые требования удовлетворены, распределены судебные расходы по государственной пошлине.

В апелляционной жалобе предпринимателем ставится вопрос об отмене решения суда и принятии нового судебного акта об отказе в удовлетворении иска.

В обоснование жалобы её податель указывает на следующее. Нарушения эксплуатации электросчётчика не допускались; неучтённое потребление ресурса отсутствует. Судом принята в качестве доказательств копия акта от 12.09.2019, содержащего многочисленные исправления. Кроме того, указанная копия не соответствует представленной в материалы дела ответчиком копии данного акта. Судом не истребован и не исследован оригинал акта проверки. Отмечает, что представленный расчёт суммы иска не содержит формулу и обоснование применяемых показателей. Расчёт неучтённого потребления ресурса произведён истцом за период до даты ввода электросчётчика в эксплуатацию, когда в нежилых помещениях располагался другой арендатор, с большим числом сотрудников, соответственно, потребивший большее количество электрической энергии. В данной ситуации на ООО "Электрон" будет возложена обязанность по оплате ресурса, потреблённого иным арендатором задолго до даты проверки, что нельзя признать обоснованным. Суд неверно истолковал показания свидетеля Беккера С. В., который пояснил, что при проведении проверки 12.09.2019 не присутствовал (работал в своём кабинете), с ответчиком не был знаком, и на подписание акта его ни ответчик, ни третье лицо не полномочиями не наделяли.

О проведении проверки ответчик не был уведомлён. Полагает, что прибор незаконно изъят истцом после проверки 12.09.2019; потребитель не может быть лишён возможности провести независимую экспертизу в лабораторных условиях на предмет наличия или отсутствия погрешности прибора учёта. Представитель завода-изготовителя письменно проинформировал ответчика о том, что указанный в акте якобы выявленный дефект прибора учёта (ПУ) невозможен в условиях неповреждённых на момент проверки пломб и знаков визуального контроля. Судом не дана оценка соответствующим доводам ответчика, письмам от 11.06.2020 завода-изготовителя. Также отмечает, что показаниями прибора учёта, установленного взамен "Меркурий 231 АМ-01", подтверждается, что объём потребления ресурса сохраняется на уровне средних значений, искажения (погрешности) показаний спорного прибора отсутствовали.

АО "ЭК "Восток" в представленном суду апелляционной инстанции письменном отзыве на апелляционную жалобу не согласилось с доводами жалобы, поясняет, что объём 9500 кВт*ч рассчитан из фактического недоучёта электрической энергии по прибору учёта (ПУ), согласно выявленной погрешности в 70,73 %, т. к. формулировка статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) позволяет требовать оплату за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учёта энергии.

Представитель ответчика в судебном заседании суда апелляционной инстанции 23.11.2020 поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного документа: счёта от 30.09.2018 за сентябрь 2018 года.

Представитель АО "ЭК "Восток" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, приобщённом к материалам дела, просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным; возражает против приобщения дополнительного документа.

Представитель третьего лица просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Определением от 23.11.2020 рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 14.12.2020; с целью вынесения на обсуждение участвующих в деле лиц вопросов, относящихся к предмету спора и пределам доказывания по иску, а также к доводам апелляционной жалобы и возражениям по ней (статьи 133, 266 АПК РФ, пункт 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации (далее - ВС РФ) от 23.06.2015 N 25 "О применении некоторых положений раздела I части первой ГК РФ") в порядке статьи 81 АПК РФ предложено представить: участвующим в деле лицам письменные объяснения по фактическим обстоятельствам проведения проверки прибора учёта 12.09.2019, передачи прибора учёта для проведения исследования, в том числе с учётом указания в акте на необходимость представить прибор учёта в сетевую организацию; по обстоятельствам демонтажа прибора учёта (направление сотрудника, фактическое присутствие сотрудников арендатора в помещении и т.д.); по взаимодействию ответчика с работниками истца в части последствия проведения проверки; истцу - объяснения в части квалификации выявленного нарушения в работе прибора учёта, в том числе исходя из технических характеристик оборудования, обозначенных в акте исследования нарушений, сохранности пломб на приборе на момент проведения проверки; представить на обозрение суда оригинал акта проверки от 12.09.2019; объяснения относительно инициирования проверки; предложено обосновать представленный расчёт объёма энергии (исходные данные со ссылкой на доказательства).

От третьего лица 11.12.2020 поступили письменные объяснения, отмечает, что в январе 2018 года сотрудники истца выполнили инструментальную проверку, по результатам которой нарушений в работе электросчётчика "Меркурий 231 АМ-01" не установлено. О проведении проверки собственника (потребителя) в сентябре 2019 года истец не извещал, в связи с чем представители ответчика и ООО "Меркурий" при проверке не присутствовали. Беккер С. В. представителем ответчика никогда не являлся; при самой проверке не присутствовал.

Ответчиком 11.12.2020 представлены письменные объяснения, отмечает, что прибор учёта (ПУ) истцу ни ответчиком, ни третьим лицом не передавался; расчёт истца является неверным, а требования - необоснованными и незаконными.

14.12.2020 от истца поступили:

- письменные объяснения, в которых указывает следующее. Расчёт по погрешности в размере, установленном при составлении акта проверки прибора учёта: 70,73 % с 13.09.2018 по 12.09.2019, количество дней: 365 * 24 час.

Для определения объёма электроэнергии исходя из выявленного процента погрешности ПУ, необходимо учитывать потребление электроэнергии, зафиксированное за предыдущий период. Согласно акту от 12.09.2019 погрешность ПУ составила 70,73 % от 100 % (2032 кВт, соответственно, только 29,27 % электрической энергии учитывалось прибором учёта). Расчёт осуществлён следующим образом: 2032 х 70,73 / 29,27 + 143 = 5053 кВт. К иску приложен расчёт, основанный на ошибочных данных в части показаний прибора учёта. В данной связи истец считает необходимым уточнить заявленные требования (отказ от иска прилагается);

- письменный отказ от иска в части, в котором просил взыскать с предпринимателя долг в сумме 31 980 руб. 15 коп. по договору, неустойку в сумме 1 045 руб. 50 коп. за период с 19.10.2019 по 25.12.2019, а также неустойку по день фактической оплаты долга, начиная с 26.12.2019.

Протокольным определением от 14.12.2020 рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 21.12.2020; сторонам предложено ознакомиться с процессуальными документами, представить пояснения по заявленному отказу от иска, по ходатайству о приобщении дополнительных документов.

От истца поступило ходатайство о приобщении к материалам дела скан-копии акта проверки ПУ от 12.09.2019 N 087267.

21.12.2020 от предпринимателя поступили письменные объяснения, просит рассмотреть и удовлетворить ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела счёта от 30.09.2019 за сентябрь 2018 года, поскольку только в отзыве на апелляционную жалобу истец указал источник данных о годовом объёме потребления электроэнергии 3872 кВт*ч (показания прибора по состоянию на 12.09.2019 (47800 кВт*ч)). Ответчик отмечает ошибочность нового расчёта истца:

на дату 12.09.2019 истец принимает показания ПУ 49783 кВт*ч, т. е. фактически показания на 01.09.2018. Соответственно, по "расчёту погрешности прибора учёта" принимается период более одного календарного года, что противоречит указанной истцом формуле.

В судебном заседании Восьмого арбитражного апелляционного суда, открытом 21.12.2020 в 17 ч 30 мин, объявлен перерыв до 24.12.2020 до 15 ч 45 мин. После перерыва судебное заседание продолжено.

После перерыва в судебном заседании представитель истца просил принять отказ АО "ЭК "Восток" от исковых требований в части требований о взыскании 28 144 руб. 82 коп. задолженности, 1 734 руб. 92 коп. неустойки; просил взыскать с ответчика долг в сумме 26 722 руб. 05 коп., неустойку в сумме 873 руб. 61 коп. за период с 18.11.2019 по 05.04.2020, определённый с учётом искового периода, обозначенного суду первой инстанции, и пояснений представителя в заседании суда апелляционной инстанции).

Представитель предпринимателя в заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы апелляционной жалобы, а также изложенные в письменных объяснениях, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседание суда апелляционной инстанции представитель третьего лица не явился, о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещён надлежащим образом в соответствии со статьёй 123 АПК РФ. На основании части 1 статьи 266, части 5 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившегося участника процесса.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

В соответствии с пунктом 29 постановления Пленума ВС РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для приобщения дополнительного документа: счёта от 30.09.2018 за сентябрь 2018 года к материалам дела; документ подлежит возврату ответчику.

В соответствии с частью 2 статьи 49 АПК РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если он противоречит закону или нарушает права других лиц (часть 5 статьи 49 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленный отказ АО "ЭК "Восток" в части исковых требований о взыскании 28 144 руб. 82 коп. задолженности, 1 734 руб. 92 коп. неустойки, установил, что данный отказ не противоречит закону, не нарушает права других лиц и заявлен уполномоченным лицом, в связи с чем принимается судом.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 150 АПК РФ, арбитражный суд прекращает производство по делу, если истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Поскольку отказ АО "ЭК "Восток" от исковых требований к предпринимателю заявлен в суде апелляционной инстанции, решение суда первой инстанции в части удовлетворения иска в указанной части подлежит отмене применительно к пункту 3 статьи 269 АПК РФ.

При таких обстоятельствах производство по настоящему делу в указанной части следует прекратить на основании пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ.

Рассмотрев апелляционную жалобу, отзыв на неё, письменные объяснения, материалы дела, заслушав представителей истца и ответчика, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в остальной части, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между АО "ЭК "Восток" (продавец) и Вороновой Л. И. (исполнитель) подписан договор, по условиям которого продавец обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлечённых третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителю, а потребитель обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги, а также выполнять иные обязательства, предусмотренные настоящим договором.

Расчётным периодом является один месяц (пункт 5.3 договора).

В приложениях N 1, 2 к договору перечислены средства учёта электрической энергии (мощности), в том числе наименование и адрес энергопринимающего устройства: офис, г. Тюмень, проезд Солнечный, д. 3/4, тип прибора "Меркурий 230 АМ", место установки прибора учёта ВРУ 0,4 кВ офиса.

В договоре предусмотрены следующие обязанности потребителя:

- обеспечить исправность используемых приборов и оборудования, осуществлять эксплуатацию принадлежащих потребителю энергопринимающих устройств в соответствии с правилами технической эксплуатации, техники безопасности и оперативно-диспетчерского управления (пункт 3.3.6);

- обеспечивать за свой счёт технической обслуживание и замену расчётных приборов учёта электрической энергии и мощности, в случае выхода из строя, утраты или истечения срока эксплуатации - в течение 30 дней с момента наступления соответствующего обстоятельства. Незамедлительно уведомлять продавца и сетевую организацию об авариях, пожарах, поражениях электрическим током и других чрезвычайных ситуациях на энергетических объектах потребителя, а также об отключениях электроэнергии, обо всех нарушениях схемы учёта и неисправностях в работе приборов учёта потребителя, о необходимости замены приборов учёта (пункт 3.3.14).

В силу пункта 3.2.2 договора продавец вправе иметь доступ для своих уполномоченных представителей и представителей сетевой организации к электрическим установкам и измерительному комплексу объектов, в том числе приборам учёта потребителя, для: проверки условий эксплуатации и сохранности приборов учёта, проверки правильности снятия показаний, достоверности представленных потребителем сведений о показаниях приборов учёта электрической энергии. Снятия контрольных показаний в порядке и с периодичностью, установленной основными положениями; составления акта о неучтённом потреблении энергии (мощности).

Как указал истец, 12.09.2019 представителем АО "ЭК "Восток" проведена плановая проверка измерительного комплекса прибора учёта электрической энергии, тип прибора - "Меркурий 230 АМ", заводской номер 07741541, расположенного по адресу: г. Тюмень, проезд Солнечный, д. 3/4, в результате которой выявлено искажение данных об объёме потребления электрической энергии (погрешность 70,73 %), о чём составлены акт проверки прибора учёта (измерительного комплекса) от 12.09.2019 N 087267 (время составления - 13 ч 00 мин) и акт о неучтённом потреблении электроэнергии от 12.09.2019 N 006415 (время составления - 13 ч 00 мин).

Истцом составлен расчёт объёма безучётного потребления электрической энергии за один год, предшествующий дате обнаружения факта безучётного потребления энергии, а именно за период с 13.09.2018 по 12.09.2019. По результатам расчёта определён объём энергии в размере 9 500 кВт*ч на сумму 56 600 руб. 57 коп. (с учётом переданных ответчиком показаний за сентябрь 2019 года в размере 3 872 кВт*ч).

Поскольку ответчик претензию от 22.11.2019 N И-ПД-ТЭ-2019-38239 об оплате задолженности за потреблённую электрическую энергию оставил без удовлетворения, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции, руководствуясь статьями 329, 330, 454, 539, 544, 548 ГК РФ, пунктом 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утверждённых Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2013 N 6 (далее - Правила N 6), пунктами 2, 84, 145, 155, 167, 172, 178, 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), правовой позицией, изложенной в определении ВС РФ от 27.09.2017 N 301-ЭС17-883, исходил из доказанности факта безучётного потребления электрической энергии ответчиком, наличия оснований для взыскания задолженности по оплате электрической энергии и законной неустойки, начисленной по пункту 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике". Суд отклонил доводы ответчика о необходимости проверки прибора учёта с помощью иных средств, о демонтаже истцом ПУ и осуществлении действий, которые могли привести к сбою в работе ПУ.

Суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции об удовлетворении исковых требований (с учётом частичного отказа истца от иска) ошибочными, исходя из следующего.

Согласно статье 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" производимые, передаваемые, потребляемые энергетические ресурсы подлежат обязательному учёту с применением ПУ используемых энергетических ресурсов. Расчёты за энергетические ресурсы должны осуществляться на основании данных о количественном значении энергетических ресурсов, произведённых, переданных, потреблённых, определённых при помощи ПУ, используемых энергетических ресурсов.

Обязанность по обеспечению безопасности эксплуатации находящихся в ведении абонента энергетических сетей и исправности используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением и учётом энергии, в том числе сохранности и целостности прибора учёта, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, возложена на абонента (статьи 539, 543 ГК РФ, пункт 145 Основных положений N 442, пункт 1.2.2 Правил N 6).

Согласно пункту 167 Основных положений N 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований названного нормативного акта, определяющих порядок учёта электрической энергии, условий заключённых договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучётного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В соответствии с пунктом 2 Основных положений N 442 под безучётным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учёта электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учёта (системы учёта), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесённых на прибор учёта (систему учёта), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учёта (системы учёта), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объёме потребления электрической энергии (мощности).

Из приведённой дефиниции, с учётом правовой позиции, изложенной в определении ВС РФ от 27.09.2017 N 301-ЭС17-8833, следует, что безучётное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучётного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объёме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учёта, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесённых на прибор (систему) учёта, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учёта. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний ПУ после их совершения, и является основанием для применения расчётного способа определения объёма электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учёта, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объёме потребления электрической энергии.

Бремя доказывания наличия иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объёме потребления электрической энергии (мощности), возлагается на лицо, проводящее проверку.

Согласно разъяснениям, приведённым в пункте 27 Обзора судебной практики ВС РФ N 4 (2019), утверждённого Президиумом ВС РФ 25.12.2019, потребитель - собственник прибора учёта, приобретший ПУ с вмонтированным в него посторонним электронным устройством, влияющим на работу прибора, признаётся совершившим действия, которые квалифицируются как иные, не связанные с вмешательством в работу ПУ и приведшие к искажению данных об объёме потребления электрической энергии. Отсутствие явных признаков вмешательства в работу ПУ, в том числе повреждения пломб и (или) знаков визуального контроля, не освобождает потребителя от последствий, наступающих при установлении факта безучётного потребления электрической энергии.

Между тем следствием выявления безучётного потребления электрической энергии является исчисление её объёмов в расчётах между поставщиком и потребителем расчётным путём исходя из максимального потребления ресурса энергопринимающими устройствами потребителя за период с предыдущей проверки, т. е. влечёт для потребителя такие последствия, при которых потребление энергоресурса с нарушением правил учёта становится для него невыгодным.

В этой связи законодательством предусмотрены определённые требования к процедуре проведения проверки и порядку фиксации её результатов. Так, согласно абзацу второму пункта 172 Основных положений N 442 проверки расчётных приборов учёта включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности) и схем соединения приборов учёта, проверку соответствия ПУ установленным требованиям, проверку состояния ПУ, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний ПУ. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки. Результатом такой проверки является составление акта проверки (пункт 176 Основных положений N 442), а в случае безучётного потребления - акта о неучтённом потреблении (пункт 193 Основных положений N 442).

При этом сетевая компания должна обеспечить участие потребителя (представителя) в проверке и при составлении актов. Принимая во внимание, что проверка ПУ завершается составлением сетевой организацией итогового документа о её проведении, все действия проверяющего лица в отношении прибора учёта до составления соответствующего акта являются продолжением проверки.

Основными положениями N 442 не регламентировано проведение проверки ПУ не в месте его установки, в том числе посредством передачи прибора на исследование (экспертизу), что само по себе не исключает такой возможности в ситуации, когда у сетевой организации имеются обоснованные сомнения в исправности прибора, и нет технической возможности выявить неисправность на месте.

В целях сохранения баланса интересов сторон договора энергоснабжения праву продавца на проведение исследования прибора учёта как своими силами, так и силами сторонних организаций, корреспондирует обязанность уведомить потребителя о предстоящем исследовании с тем, чтобы предоставить последнему возможность присутствовать на вскрытии транспортировочных пломб, пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесённых на ПУ, вскрытии прибора учёта, собственником которого он является, при исследовании прибора использовать средства фотосъёмки и (или) видеозаписи, а также аргументированно возражать в случае несогласия с результатами исследования и проверки в целом и получить прибор для возможного последующего экспертного исследования.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу статьи 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Возражая против исковых требований, ответчик в отзыве на иск ссылается на недоказанность истцом факта безучётного потребления электрической энергии - факта нарушения, выразившегося во вмешательстве в работу ПУ. Составленные истцом акты от 12.09.2019 и от 24.09.2019 не содержат сведений о выявленном факте вмешательства потребителя (иных лиц) в работу ПУ. Указывает, что акт от 12.09.2019 составлен в отсутствие уполномоченного представителя ответчика; ПУ для проведения каких-либо испытаний истцу ответчиком не передавался.

Из дополнений к отзыву следует, что истец противоправно в одностороннем порядке "задним числом" внёс изменения в акт проверки ПУ от 12.09.2019 N П 087267, а именно, изменил сведения о наименовании - модели проверяемого ПУ, вместо "Меркурий 230 АМ-01" записано "Меркурий 321 АМ-01", внесены также сведения о фазировке, ранее отсутствовавшие, а также отметка о том, что к акту прилагаются материалы фотосъёмки и/или видеозаписи. В акте не указан способ осуществления безучётного потребления ресурса.

30.10.2019 ответчик направил истцу претензию, в которой указал на следующее. Согласно содержанию акта от 12.09.2019 N П 087267 ПУ не имеет никаких повреждений, все пломбы и знаки визуального контроля на момент начала проверки соответствуют установленным ранее и целы, показания ПУ зафиксированы на уровне 51815. Гражданин Шараметов С. А. без "моего ведома и согласия и в моё отсутствие" снял пломбы на клеммной крышке и вводном автомате (что указано непосредственно в акте), записал в акт. Акт от 12.09.2019 N Г 006415 вручен ответчику 17.09.2019. После того, как ответчик сообщил о намерении заказать независимую экспертизу исправности ПУ, истцом возвращён ранее противоправно демонтированный ПУ.

В ответном письме от 07.11.2019 N И-В-ТМН-2019-321443 истец сообщил, что вывод о демонтаже ПУ представителем компании не соответствует действительности; 17.09.2019 ПУ N 07741541 был доставлен в адрес компании потребителем (представителем потребителя).

В соответствии с письменными пояснениями ООО Электрон от 18.06.2020
36, адресованными ответчику, 12.09.2019 электросчётчик Меркурий-231 из офиса пр. Солнечный, , никто не забирал, акт 087267 подписал Беккер С. В. (работник третьего лица), со слов которого к нему в кабинет зашёл работник АО ЭК Восток, дал подписать акт (уже заполненный). При проверке Беккер С. В. не присутствовал; вход в офис свободный с улицы. Через несколько дней позвонила Воронова Л., сослалась на получение актов от 12.09.2019 по результатам проверки. Или в этот

же день, или на следующий, работники АО "ЭК "Восток" забрали счётчик. "Как и кто это сделал, не знаю, но больше некому". После этого дано распоряжение сотрудникам всегда держать входные двери закрытыми. 18.09.2019 переданы последние снятые показания счётчика; значит, счётчик был снят 17 или 18.09.2019. В конце октября или начале ноября 2019 года счётчик возвращён Вороновой Л. из АО "ЭК "Восток".

Оценив фактические обстоятельства настоящего спора, коллегия суда не усматривает должного подтверждения обстоятельствам безучётного потребления электрической энергии.

Как указано выше, по результатам проведённой 12.09.2019 плановой проверки принадлежащего ответчику прибора учёта электрической энергии, расположенного по адресу: г. Тюмень, проезд Солнечный, д. 3/4, выявлено искажение данных об объёме потребления электрической энергии (погрешность 70,73 %), о чём составлены акт проверки прибора учёта (измерительного комплекса) от 12.09.2019 N 087267 и акт о неучтённом потреблении электроэнергии от 12.09.2019 N 006415.

Из обстоятельств настоящего дела следует и не оспаривается истцом, что указанная проверка проведена в отсутствие ответчика, вне уведомления последнего о проведении проверки (в отсутствие к тому установленных обязательных требований).

Между тем коллегия суда не может согласиться с доводами истца об осуществлении таковой проверки в ситуации допуска представителя проверяющей стороны к прибору учёта полномочным представителем проверяемой стороны; имеющимися в деле доказательствами не подтверждены полномочия Беккера С. В. действовать от имени ИП Вороновой Л. И.; исходя из обозначенных ответчиком и третьим лицом фактических обстоятельств, свидетельствующих об использовании помещения, в котором находился ПУ, препятствия к осмотру последнего отсутствовали, допуск свободный.

Применительно к изложенному, факт подписания акта Беккером С. В.

"без объяснений" (пункт 10 акта N П 087267) свидетельствует об обоснованности соответствующих возражений ответчика относительно полномочности данного лица.

По не оспоренному утверждению ответчика, вышеуказанные акты вручены предпринимателю после даты проведения проверки.

Приведённое выше позволяет констатировать отсутствие у ответчика реальной возможности заявить возражения по обстоятельствам (порядку) исследования ПУ, равно как и в отношении факта выявления нарушений в его работе.

Впоследствии, как утверждает истец, ПУ передан ответчиком истцу для обследования.

Как следует из акта N П 087267, потребителю предложено предоставить прибор учёта.

Между тем обстоятельства, при которых был демонтирован спорный прибор учёта, равно как и ситуация передачи его ответчиком для обследования, стороной истца не раскрыты (не подтверждены соответствующие доводы).

Согласно акту обследования прибора учёта от 24.09.2019 прибор "Меркурий 231 АМ-01" проверен на установке ЦУ 6800 N 1D138, не считал по фазам А и В.

При вскрытии ПУ установлено, что отломились провода по пайке от вторичной обмотки воздушных ТТ на плате вычислительной части. На данный момент прибор исправен. Заключение: подлежит поверке.

Коллегия суда отмечает, что фактическое устранение истцом предполагаемого нарушения в работе прибора, в отсутствие доказательств, позволяющих констатировать предоставление непосредственно самим ответчиком прибора на обследование, свидетельствует об ущемлении прав потребителя, в том числе по доказыванию обстоятельств в процессе разрешения настоящего спора судом.

Как указано выше, из определения понятия "безучётное потребление", содержащегося в пункте 2 Основных положений N 442, следует, что безучётное потребление электрической энергии действующее законодательство обусловливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучётного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия (бездействие) для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объёме потребления электрической энергии.

Названные обстоятельства из материалов дела не следуют; доводы истца о возможности появления обозначенных в акте обследования прибора учёта от 24.09.2019 нарушений, вне повреждения пломб на ПУ, путём механического воздействия на него, являются предположениями стороны; при этом в акте N П 087267 указано на отсутствие повреждений ПУ (пункт 2.2 акта).

По заявлению Вороновой Л. И. от 15.06.2020 обществом с ограниченной ответственностью "Тюменский центр сертификации электрооборудования и менеджмента" проведено экспертное исследование счётчика "Меркурий модель 231 АМ-01, зав. N 07741541-11, по результатам которого выдано заключение от 19.06.2020 N 650.

В соответствии с вышеуказанным заключением счётчик электрической энергии трёхфазный статический "Меркурий 231АМ-01" заводской номер 07741541-11 имеет следы ремонта (вмешательства) незаводского (непроизводственного) характера, а именно присутствуют следы не заводской пайки на плате аппарата и следы флюса и пайки на токоведущей части клеммного ряда. Такой дефект ПУ как "отлом проводов по пайке от вторичной обмотки воздушных ТТ на плате вычислительной части" по одной фазе, либо двум фазам, не приведёт к полному прекращению функционирования ПУ в целом, однако выводимые значения показаний прибора учёта об объёме потребляемой электроэнергии резко и существенно изменятся. При нарушении учёта одной фазы, учёт потребления изменится ориентировочно на 33,3 %, в зависимости от загруженности фазы). В случае не нарушения пломб и знаков визуального контроля, а также при отсутствии внешних повреждений ПУ, такой дефект, как "отлом проводов по пайке от вторичной обмотки воздушных ТТ на плате вычислительной части", мало вероятен.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что истец не выявил нарушений пломб, признаков вскрытия корпуса, вмешательства в работу прибора учёта; доказательства совершения потребителем действий (бездействий), которые привели к искажению данных объёме потребления электроэнергии, отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым при разрешении настоящего спора учесть следующее.

При оспаривании объёма безучётно потреблённой электрической энергии потребитель не лишён права доказывать по правилам статьи 65 АПК РФ иной (меньший) объём потребления. В качестве соответствующих доказательств могут быть представлены: достоверные показания прибора учёта (не являющегося контрольным прибором для спорных правоотношений) смежной сетевой организации, обеспечивающей переток энергии до потребителя; заключение экспертизы, свидетельствующей о физической невозможности потребления предъявленного к оплате объёма энергии всеми имеющимися энергопринимающими устройствами потребителя в силу законов физики; многолетние данные об объёмах потребления энергии, которые в разы (десятки раз) ниже предъявляемых объёмов потребления; данные сводного прогнозного баланса энергии, свидетельствующие о том, что поставщик энергии физически не мог поставить количество энергии, предъявленное в оплате, поскольку объём поставленной всем его потребителям энергии в совокупности превышает объём энергии, произведённой (приобретённой) им на розничном и оптовом рынке; условие договора энергоснабжения о согласовании сторонами количества часов работы объекта потребителя в отсутствие доказательств иного режима работы такого объекта и др.

Как следует из представленного истцом при рассмотрении дела в суде первой инстанции расчёта, объём безучётного потребления электрической энергии составляет 9500 кВт*ч, исходя из погрешности ПУ в 70,73 %.

В письменных объяснениях суду апелляционной инстанции истцом приведён расчёт по погрешности в размере, установленном при составлении акта проверки прибора учёта: 70,73 % с 13.09.2018 по 12.09.2019, количество дней: 365 * 24 час. Указывает, что для определения объёма электроэнергии исходя из выявленного процента погрешности ПУ, необходимо учитывать потребление электроэнергии, зафиксированное за предыдущий период. Согласно акту от 12.09.2019 погрешность ПУ составила 70,73 % от 100 % (только 29,27 % электрической энергии учитывалось прибором учёта). Расчёт осуществлён следующим образом: 2032 х 70,73 / 29,27 + 143 = 5053 кВт. Отмечает, что к иску приложен расчёт, основанный на ошибочных данных в части показаний прибора учёта.

Между тем ответчиком предоставлен подробный анализ, со ссылками на подтверждающие документы, энергопотребления в исковой период, согласно которому объём зафиксированного спорным прибором учёта (до его проверки) энергопотребления сопоставим с данными о соответствующих объёмах в предыдущие (последующие) периоды.

С учётом изложенного, равно как и допущенных недочётов при фиксации нарушений в работе ПУ, не имеется оснований для применения последствий безучётного потребления энергии.

Оценив и исследовав представленные в материалы дела доказательства и обстоятельства дела в совокупности и во взаимосвязи в соответствии со статьёй 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для взыскания с ответчика в пользу истца задолженности в сумме 26 722 руб.

05 коп.

Отказ в удовлетворении вышеуказанного требования влечёт отказ в удовлетворении производного от него требования о взыскании неустойки.

Согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

При таких обстоятельствах, принятое по делу решение суда в остальной части подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований.

В силу части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае если иск удовлетворён частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворённых исковых требований.

Судебные расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьёй (часть 5 статьи 110 АПК РФ).

С учётом результатов рассмотрения настоящего дела истцу из федерального бюджета надлежит возвратить 343 руб. государственной пошлины, с АО "ЭК "Восток" в пользу предпринимателя взыскать 3 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Руководствуясь пунктом 4 части 1 статьи 150, пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьёй 271 АПК РФ, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

принять отказ акционерного общества "Энергосбытовая компания "Восток" (ИНН 7705424509, ОГРН 1037739123696, г. Москва, ул. Бурденко, 22) от исковых требований о взыскании 28 144 руб. 82 коп. задолженности, 1 734 руб. 92 коп. неустойки.

Решение от 24.08.2020 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-4214/2020 в указанной части отменить, производство по настоящему делу в части исковых требований акционерного общества "Энергосбытовая компания "Восток" (ИНН 7705424509, ОГРН 1037739123696, г. Москва, ул. Бурденко, 22) о взыскании 28 144 руб. 82 коп. задолженности, 1 734 руб. 92 коп. неустойки прекратить.

Решение от 24.08.2020 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-4214/2020 в остальной части отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Возвратить акционерному обществу "Энергосбытовая компания "Восток" (ИНН 7705424509, ОГРН 1037739123696, г. Москва, ул. Бурденко, 22) из федерального бюджета 343 руб. государственной пошлины, уплаченной по платёжному поручению от 18.03.2020 N 040218.

Взыскать с акционерного общества "Энергосбытовая компания "Восток" (ИНН 7705424509, ОГРН 1037739123696, г. Москва, ул. Бурденко, 22) в пользу индивидуального предпринимателя Вороновой Любови Исламовны (ОГРНИП 315723200067893, ИНН 720212198428) 3 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путём подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме.

Председательствующий

Е. В. Аристова

Судьи

С. А. Бодункова Д. Г. Рожков