Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12 января 2021 г. N 07АП-11503/20 по делу N А45-10268/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 19 мая 2021 г. N Ф04-1841/21 настоящее постановление оставлено без изменения

город Томск

12 января 2021 г.

Дело N А45-10268/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 января 2021 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Павлюк Т.В.,
судей		Бородулиной И.И.,
		Логачева К.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Волковой Т.А., рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (N 07АП-11503/20), на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 13.10.2020 по делу N А45-10268/2020 по заявлению открытого акционерного общества "Фирма Медполимер" (ОГРН 1027804177961, ИНН 7806008745), г. Санкт-Петербург к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (ОГРН 1035401913568, ИНН 5405116098), г. Новосибирск при участии в деле третьих лиц: 1)Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Новосибирской области "Государственная Новосибирская областная клиническая больница", 2) ЗАО "Экофарм", о признании незаконным решения N054/06/33-764/2020 от 27.04.2020 и бездействия антимонопольного органа,

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя: без участия (извещен);

от заинтересованного лица: Максимейко Е.В., представитель по доверенности от 29.12.2020, паспорт;

от третьих лиц: без участия (извещены);

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Фирма Медполимер" (далее - заявитель, общество, АО "Фирма Медполимер") обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - антимонопольный орган, Новосибирское УФАС России) о признании незаконным решения N 054/06/33-764/2020 от 27.04.2020 и бездействия антимонопольного органа. К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: 1) Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Новосибирской области "Государственная Новосибирская областная клиническая больница" (далее - ГБУЗ НСО "ГНОКБ", заказчик), 2) ЗАО "Экофарм".

Решением суда от 13.10.2020 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, антимонопольный орган обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение арбитражного суда и принять новый судебный акт, которым в заявленных требованиях отказать. Апелляционная жалоба мотивирована неполным выяснением обстоятельств дела, несоответствием выводов, изложенных в решении фактическим обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств.

В соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица поддержала доводы апелляционной жалобы, настаивала на ее удовлетворении.

В соответствии со статьей 123, 156 АПК РФ, дело рассмотрено в отсутствие заявителя, третьего лица, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 14.04.2020 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок http://zakupki.gov.ru заказчиком размещено извещение N 0351200000720000420 о проведении электронного аукциона на поставку лекарственного препарата (Натрия хлорид) с начальной (максимальной) ценой контракта 2 990 000 рублей 00 копеек.

20.04.2020 (вх. N 6832э) в Новосибирское УФАС России поступила жалоба ОАО "Фирма Медполимер" на действия заказчика - ГБУЗ НСО "ГНОКБ" при проведении электронного аукциона N 0351200000720000420 на поставку лекарственного препарата (Натрия хлорид), в которой податель жалобы просил: 1. Приостановить проведение закупки до рассмотрения жалобы по существу; 2. Признать недействительным положения документации электронного аукциона - извещение N 0351200000720000420, и несоответствующими ст. 6, п. 1, п. 3. ч. 1, ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и ч. 1,2 ст. 17 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции"; 3. Обязать заказчика внести соответствующие изменения в аукционную документацию N 0351200000720000420 путем размещения соответствующей информации на официальном сайте; 4. Выдать предписание об устранении нарушений в соответствии с законодательством РФ.

Уведомлением от 22.04.2020 (исх. N 08-5302) антимонопольный орган уведомил заказчика и подателя жалобы о назначении жалобы к рассмотрению на 27.04.2020.

Решением Новосибирского УФАС России) от 27.04.2020 N 054/06/33- 764/2020 жалоба ОАО "Фирма Медполимер" на действия заказчика ГБУЗ НСО "Государственная Новосибирская областная клиническая больница" признана необоснованной.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции суд исходил из их обоснованности. Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данными выводами суда по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемые действия (бездействия) не соответствуют закону или иному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности. Для признания незаконными действий (бездействия) государственного органа, исходя из содержания части 2 статьи 201 АПК РФ, необходимо установление факта такого действия (бездействия), то есть совершения (не совершение) соответствующим органом определенных действий при наличии обязанности их совершить в силу закона, противоправности, то есть несоответствия такого действия (бездействия) закону или иному ненормативному акту и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности. Согласно части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ, обязанность доказывания законности совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Частью 1 статьи 2 Закона о контрактной системе предусмотрено, что законодательство РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - законодательство РФ о контрактной системе в сфере закупок) основывается на положениях Конституции РФ, ГК РФ, Бюджетного кодекса РФ и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона.

Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать и настоящему Федеральному закону.

Данный Закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся: планирования закупок товаров, работ, услуг; определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона (далее - контракт); особенностей исполнения контрактов; мониторинга закупок товаров, работ, услуг; аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг; контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (статья 1 Закона N 44-ФЗ).

В силу части 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе (пункт 1 части 1 статьи 64 данного Закона).

В части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе предусмотрены правила, которыми заказчик должен руководствоваться при описании объекта закупки в документации о закупке.

В пункте 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер и включать в себя функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, исключая случаи отсутствия другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Заказчик при описании объекта закупки в документации о закупке должен использовать, если это возможно, стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании. Если заказчиком при описании объекта закупки не используются такие стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, обозначений и терминологии (пункт 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе).

При этом пунктом 3 указанной статьи предусмотрено, не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом. Документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства (пункт 6 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ).

Из буквального толкования названных положений следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

Определяющим фактором при установлении соответствующих требований в аукционной документации являются потребности заказчика; заказчик вправе в необходимой степени детализировать объект закупки, определяя такие характеристики закупаемого товара, которые будут иметь существенное значение для последующего использования товара при оказании соответствующих услуг (пункты 1, 6 части 1, части 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ).

При этом Закон N 44-ФЗ не содержит как норм, ограничивающих право заказчика включать в документацию об аукционе требования к объекту закупки, которые являются для него значимыми, так и норм, обязывающих заказчика устанавливать в этой документации вопреки его потребностям такие требования к характеристикам объекта закупки, которые соответствовали бы всем существующим видам товаров, работ, услуг.

Основой задачей норм, содержащихся в Законе о контрактной системе, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников определения поставщика, сколько выявление в результате такого определения лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени удовлетворит потребности заказчика в необходимом товаре. Такой вывод подтверждается Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 11017/10.

Как следует из материалов дела, заказчик является медицинским учреждением, основным видом деятельности которого является оказание медицинской помощи гражданам при состояниях, угрожающих их жизни и здоровью.

Согласно подпункту "е" пункта 5 Особенностей описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 15.11.2017 N 1380, при описании объекта закупки не допускается указывать форму выпуска (первичной упаковки) лекарственного препарата.

Вместе с тем, подпункт "а" пункта 6 Особенностей описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 15.11.2017 N 1380 предусмотрено, что описание объекта закупки может содержать указание на характеристики, предусмотренные подпунктами "в" - "и" пункта 5 настоящего документа, в случае, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты.

При этом, документация о закупке должна содержать обоснование необходимости указания таких характеристик Установление требований к функциональным характеристикам упаковки инфузионных растворов также продиктованы объективно существующими требованиями эпидемиологической безопасности при оказании медицинских услуг.

Так, как указал суд, использование двойной стерильной упаковки предотвращает риск инфицирования рук медицинского персонала, предметов внешней среды в операционных и реанимационных блоках, процедурных кабинетах, залах гемодиализа, то есть исключает перекрестную контаминацию (соприкосновение) рук персонала и инструментария, избавляет от обязательного контроля стерильности и применения спирта или иного асептического средства для предварительной обработки упаковки с раствором и мест подключения путем сохранения стерильности упаковки препарата.

Тем самым использование двойной стерильной упаковки позволяет наиболее оперативно получать доступ к лекарственному средству, что обеспечивает сокращение времени оказания помощи больным, находящимся в острых состояниях.

Также при описании упаковки закупаемого лекарственного препарата "Натрия хлорид" предусматривается наличие двух портов, которые непосредственно необходимы для проведения инфузионной терапии в лечебном учреждении, поскольку позволяют производить одновременное введение лекарственного средства и подключение системы для инфузий без риска их соприкосновения, что также обеспечивает безопасность медицинской манипуляции и сокращение времени оказания помощи пациенту. Гибкая упаковка мешочного типа обеспечивает возможность проведения инфузионной терапии без дополнительной установки воздуховода, позволяет убедиться в целостности упаковки с раствором.

Обосновывая необходимость приобретения лекарственного препарата с определенной характеристикой, заказчик исходил из того, что гибкая упаковка мешочного типа, стерильность упаковки и наличие двух стерильных портов являются терапевтически значимыми факторами использования данного лекарственного препарата "Натрия хлорид", т.к. они непосредственно влияют на качество лечебного процесса и скорость оказания медицинской помощи.

Таким образом, соглашаясь с выводами суда первой инстанции, коллегия суда апелляционной инстанции исходит из того, что указав в описании объекта закупки характеристики закупаемого лекарственного препарата, заказчик исходит из собственных нужд и потребностей в закупаемом товаре.

В рассмотренном деле заказчиком в аукционной документации установлены требования к закупаемому товару с учетом собственных потребностей и исходя из специфики осуществляемого вида деятельности.

Судом установлено, что аукционная документация не содержит указания на конкретного производителя, как пластиковых пакетов, так и лекарственных средств, разлитых в такие пакеты. Также не указаны точные, конкретные характеристики, которыми должны обладать пакеты и толщина пакетов, длина и диаметр портов, материал портов, механизм вскрытия пакетов и подключения к инфузиионным системам также оставлены на усмотрения участников размещения заказа.

Таким образом, изложенное в документации об аукционе описание объекта закупки не содержит указания на размер и форму портов, их диаметр, расстояние между ними, конструкции портов и т.п. Также не указаны точные, конкретные характеристики, которыми должны обладать пакеты и которые могут быть соблюдены только конкретным производителем - ни размеры пакетов, ни толщина пластика, ни длина и диаметр портов, ни материал портов, ни механизм вскрытия пакетов и подключения к инфузионным системам, что могло бы свидетельствовать о нарушении заказчиком положений статьи 33 Закона о контрактной системе.

Кроме того, судом отмечено также то обстоятельство, что предметом оспариваемой документации являлось право на заключение контракта на поставку лекарственных средств, а не изготовление указанных средств, участником могло выступать любое юридическое, физическое лицо, готовое поставить товар (оказать услуги, выполнить работы), отвечающий требованиям документации об аукционе и удовлетворяющий потребности заказчика. Соответственно, как верно установлено судом первой инстанции, участниками закупки являлись не только производители данных лекарственных средств, а также поставщики, имеющие возможность приобретать лекарственные средства у любых производителей. Основания для иного толкования приведенных участником конкурентной процедуры формулировок не усматриваются коллегией апелляционного суда. Соответствующие доводы апелляционной жалобы отклоняются за несостоятельностью.

Также в заявлении общество просило суд признать незаконным бездействие антимонопольного органа в части оставления без рассмотрения доводов жалобы на несоответствие документации части 1, 2 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства регламентирован главой 9 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 1 статьи 39 указанного выше Закона антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания. В силу положений пункта 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Частью 1 статьи 44 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что заявление подается в письменной форме в антимонопольный орган и должно содержать следующие сведения:

1) сведения о заявителе (фамилия, имя, отчество и адрес места жительства для физического лица; наименование и место нахождения для юридического лица);

2) имеющиеся у заявителя сведения о лице, в отношении которого подано заявление;

3) описание нарушения антимонопольного законодательства;

4) существо требований, с которыми заявитель обращается;

5) перечень прилагаемых документов.

В соответствии с частью 2 указанной статьи к заявлению прилагаются документы, свидетельствующие о признаках нарушения антимонопольного законодательства. В случае невозможности представления документов указывается причина невозможности их представления, а также предполагаемые лицо или орган, у которых документы могут быть получены. В случае отсутствия в заявлении или материалах сведений, предусмотренных частями 1 и 2 настоящей статьи, антимонопольный орган оставляет заявление или материалы без рассмотрения, о чем уведомляет в письменной форме заявителя в течение десяти рабочих дней со дня их поступления (часть 3 статьи 44 Закона о защите конкуренции). Таким образом, Законом о защите конкуренции предусмотрено наличие у антимонопольного органа обязанности при поступлении обращения, содержащего сведения о нарушении антимонопольного законодательства, рассмотреть его и дать ответ о результатах его рассмотрения заявителю такого обращения. Целью рассмотрения поступившего в адрес антимонопольного органа заявления является установление оснований для решения вопроса о возбуждении либо об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что антимонопольным органом обращение общества в части содержащейся в нем информации о нарушении заказчиком антимонопольного законодательства в порядке статьи 44 указанного закона не рассмотрено. Доказательств того, что антимонопольным органом заявителю по его обращению в данной части, в том числе о его рассмотрении, направлялась какая-либо информация заинтересованным лицом суду не представлено. В принятом и оспариваемом в рамках настоящего дела решении также отсутствует информация относительно выводов Новосибирского УФАС России по доводам заявителя о нарушении Закона N 135-ФЗ.

Учитывая, что действующим законодательством не установлено какого-либо единого порядка рассмотрения обращения, содержащего одновременно информацию о нарушении положений Закона о контрактной системе и Закона N 135-ФЗ, коллегия соглашается, что антимонопольным органом при рассмотрении такого обращения должны соблюдаться процедуры, установленные как в Законе о контрактной системе, так и в Законе N 135-ФЗ. Более того, по верному указанию суда первой инстанции, Новосибирское УФАС России как орган публичной власти, исходя из общих принципов рассмотрения обращений, установленных в Федеральном законе от 02.05.2006 N 59-ФЗ "О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации", обязано рассмотреть обращение в полном объеме и по каждому, содержащемуся в нем вопросу, заявителю дать ответ (статьи 5, 10 указанного закона).

При таких фактических обстоятельствах и правовом регулировании решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Доводы, приведенные подателем жалобы в апелляционной жалобе, основаны на ином толковании закона и не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, и, соответственно, не влияют на законность принятого судом решения. С позиции изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделав правильные выводы по существу требований заявителя, а потому решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 13.10.2020 по делу N А45-10268/2020, оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

Т.В. Павлюк

Судьи

И.И. Бородулина К.Д. Логачев