Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 января 2021 г. N 17АП-12992/20 по делу N А50-36007/2019

г. Пермь

13 января 2021 г.

Дело N А50-36007/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 января 2021 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Власовой О.Г.

судей Ивановой Н.АП., Яринского С.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шималиной Т.В.

при участии:

от истца Борисова Ю.Б., паспорт, доверенность от 01.01.2020, диплом,

от ответчика Бердуахас А.А.улы, паспорт, доверенность от 04.03.3030

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

ответчика, общества с ограниченной ответственностью "Экология и промышленность",

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 10 сентября 2020 года

по делу N А50-36007/2019

по иску закрытого акционерного общества "КЭС-Мультиэнергетика" (ОГРН

1047796409275, ИНН 7727513174)

к обществу с ограниченной ответственностью "Экология и промышленность" (ОГРН 1115919002066, ИНН 5919015468)

третье лицо: открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала"

о взыскании задолженности за поставленную электрическую энергию, пеней,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "КЭС-Мультиэнергетика" (истец, ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика" обратилось в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Экология и промышленность" (ответчик, ООО "Экопром") о взыскании задолженность за поставленную электрическую энергию в общем размере 977 418,08 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами 87 407, 63 руб.

Определением от 29.01.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала".

Решением Арбитражного суда Пермского края от 10 сентября 2020 года (резолютивная часть решения объявлена 03 сентября 2020 года) исковые требования удовлетворены.

Ответчик, не согласившись с решением суда, находя его незаконным и необоснованным, обратился с апелляционной жалобой с дополнениями от 05.10.2020.

По мнению ООО "Экопром" суд необоснованно отверг его доводы лишь на том основании, что вступившим в законную силу решения от 16.05.2019 по делу N А50-23539/2018 установлен факты повреждения на корпусе счетчика пломб, а также того что до прибора учета подключен дополнительный провод. В названном деле ООО "Экопром", привлеченный в качестве третьего лица, не заявил возражений поскольку не был извещен надлежащим образом о судебном споре. Ответчик указывает на то, что обстоятельств относительно актов безучетного потребления он не признавал.

Также ответчик считает необоснованным вывод суда о периоде безучетного потребления с апреля 2017 года, поскольку в материалах дела имеется акт N 15761/01-07 от 26.01.2018 проверки средств и измерительных комплексов коммерческого учета в п.Затон, согласно которому замечаний к проверяемому прибору учета нет. Кроме того, в материалы дела представлены свидетельство о поверке N 18/3661 от 04.20-18 ПУ 176442 и свидетельство о поверке N 18/3662 от 04.04.2018 ПУ N378018, из которых следует, что используемые приборы учета пригодны для коммерческого учета.

ООО "Экопром" также приводит довод о неправомерности распространения периода безучетного потребления на февраль, март 2018 года, поскольку акт о безучетном потреблении составлен в начале февраля 2018 года, в тот же день ответчик поставил свой прибор учета, в связи с чем с 02.02.2018 безучетное потребление не могло осуществляться.

Также ответчик отмечает, что прибор учета в п. Затон не располагается непосредственно в котельной, а находится в трансформаторной подстанции, доступ к которой у ООО "Экопром" отсутствует. Данная трансформаторная подстанция находится в ведении Администрации п.Затон.

Просит отменить решение Арбитражного суда Пермского края от 10.09.2020 по делу N А50-360-07/2019 полностью и принять новый судебный акт.

К дополнениям к апелляционной жалобе ООО "Экопром" приложены: ответ Младова И.В., копия трудовой книжки Младова И.В., копия паспорта Младова И.В., копия ответа Полушкина А.В., ответа Управления имущественных отношений Администрации Соликамского городского округа N 1426 от 09.12.2020, копия акта N 15761/01-09 от 26.01.2018.

В судебном заседании 08.12.2020 представитель ответчика поддерживает доводы апелляционной жалобы, ходатайствует о приобщении дополнительных доказательств к материалам дела.

Апелляционным судом в удовлетворении ходатайства отказано на основании части 2 статьи 268 АПК РФ, учитывая следующее.

Нормы статей 9, 10, 65, 88 АПК РФ призваны обеспечить состязательность и равноправие сторон и их право знать заблаговременно об аргументах и доказательствах друг друга до начала судебного разбирательства, которое осуществляет суд первой инстанции. И лишь в исключительных случаях суд апелляционной инстанции принимает дополнительные доказательства. В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Соответствующих доводов ответчиком в обосновании уважительности причин не представления доказательства, не приведено; ответчиком также не указано препятствий для своевременного обращения с запросом, и, как следствие, получение ответа, ранее рассмотрения дела судом первой инстанции по существу.

Надлежаще извещенные истец и третье лицо представителей для участия в судебном заседании 08.12.2020 представителей не направили. В соответствии со статьей 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц.

В порядке, предусмотренном статьей 158 АПК судебное заседание отложено на 11.01.2021, истцу предложено обеспечить явку представителя, представить до 28 декабря 2020 года суду и ответчику письменные пояснения в части разницы объемов безучетного в актах N 69 и N70 и предъявленного к взысканию в данном деле; расчет объемов предъявленного безучетного потребления в данном деле; сведения об объемах безучетного потребления по актам N 69 и N70 установленные в деле N А50-23539/18; письменный отзыв по всем доводам ответчика.

Истец 28.12.2020 направил в суд отзыв в котором отклоняет все доводы апелляционной жалобы, просит обжалуемое решение оставить без изменения апелляционную жалобу без изменения. Указывает на то, что объем безучетного потребления по акту N 69 от 05.02.2018 составил 29 578 кВтч, по акту N 70 от 05.02.2018 -116 082 кВтч.

В судебном заседании 11.01.2021 представитель ответчика настаивает на доводах апелляционной жалобы, представитель истца поддерживает возражения отзыва.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, 01 января 2016 между ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика" и ООО "Экопром" заключен Договор энергоснабжения N Ф-1320.

Точки поставки электроэнергии согласованы между сторонами в Приложении N 1Б "Схема учета" к договору электроснабжения N Ф-1320. Объем электрической энергии, поставляемой в отношении спорных точек учета, определялся по показаниям следующих приборов учета:

1. СТЭ 561 п100-1 N 378018 - Котельная в п. Затон, д. Новая, д. 1 В, Соликамского района Пермского края.

2. СТЭ 561 п100-1-4-М-К1 N 176442 - Котельная в п. Тюлькино, ул. Лесная, д. 3, Соликамского района Пермского края.

Данные счетчики были установлены сетевой организацией ОАО "МРСК Урала" и на момент заключения с ответчиком договора энергоснабжения были пригодны к коммерческому учету.

В соответствии с условиями договора потребитель ежемесячно предоставлял показания приборов учета, на основании которых осуществлялся расчет стоимости потребленной электроэнергии.

02 февраля 2018 г. сетевой организацией ОАО "МРСК Урала" - "Пермэнерго" при проведении проверки указанных приборов учета электроэнергии, выявлены следующие нарушения:

1. пломбы энергоснабжающей организации на корпусе счетчика СТЭ 561 N 176442 повреждены, до прибора учета подключен дополнительный ввод.

2. пломбы государственной поверки на корпусе счетчика СТЭ 561 N 378018 повреждены.

По результатам проведенной 02.02.2018 проверки сетевая организация составила соответствующие акты о безучетном потреблении электроэнергии:

- Акт о безучетном потреблении N 69 от 05.02.2018 - в отношении счетчика СТЭ 561 N 176442,

- Акт о безучетном потреблении N 70 от 05.02.2018 - в отношении счетчика СТЭ 561 N 378018.

Период определения объема безучетного потребления определен:

1. По акту о безучетном потреблении электроэнергии N 69 от 05.02.2018 - с 16.04.2017 по 02.02.2018 (143 дня)

2. По акту о безучетном потреблении электроэнергии N 70 от 05.02.2018 - с 14.04.2017 по 02.02.2018 (174 дня).

Окончательный расчет объема безучетного потребления выполнен в п. 3 актов о безучетном потреблении электрической энергии N 69, N 70 от 05.02.2018. Объем безучетного потребления составил:

1. По акту о безучетном потреблении электроэнергии N 69 от 05.02.2018 = 29 578 кВтч,

2. По акту о безучетном потреблении электроэнергии N 70 от 05.02.2018 = 116 082 кВтч.

Кроме того, истец, обращаясь в суд указал на то, что ответчиком не оплачен объем фактического потребления электроэнергии за апрель 2018 по счету-фактуре N 418/04/00364 от 30.04.2018, на сумму 81 159,46 рублей.

Отсутствие оплаты, оставление ответчиком без удовлетворения направленной в его адрес претензии, послужило основанием истцу для обращения в суд с иском о взыскании задолженности за период с 01 апреля 2018 по 30 апреля 208, с 14 апреля 2017 по 02 февраля 2018 в общем размере 977 418,05 руб., а также процентов по статье 395 ГК РФ.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из доказанности факта безучетного потребления электрической энергии ответчиком.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

В силу статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В соответствии с пунктом 3 статьи 543 ГК РФ требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами.

В рамках компетенции, установленной Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 утверждены Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии (далее - Основные положения N 442).

Безучетное потребление - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности) (абзац 8 пункта 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442).

Согласно пунктам 145, 155 Основных положений N 442 собственник прибора учета несет обязанность по обеспечению эксплуатации такого прибора учета, обязан обеспечить проведение в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений, периодических поверок прибора учета, а если прибор учета установлен (подключен) через измерительные трансформаторы - то также и периодических поверок таких измерительных трансформаторов.

Согласно пункту 167 Основных положений N 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики и сетевые организации, вправе проводить проверки соблюдения потребителями требований, определяющих порядок учета электрической энергии (мощности), условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В соответствии с пунктом 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Требования к составлению акта указаны в пункте 193 Основных положений N 442. В соответствии с указанным пунктом в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Таким образом, достоверным и допустимым доказательством факта и объема безучетного потребления электроэнергии является акт, составленный в соответствии с пунктами 192 и 193 Основных положений N 442.

Доводы ответчика о том, что проверка проведена в отсутствие уполномоченного им представителя, без предварительного уведомления о проверки, подлежат отклонению.

В рассматриваемом случае, соответствие актов о безучетном потреблении электрической энергии (мощности от 05.02.2018 N 69 и N 70 требованиям Основных положений N 442 установлено при рассмотрении дела N А50-, с участием тех же лиц, в связи с чем повторному доказыванию не подлежит (ст. 69 АПК РФ).

В соответствии с абзацем 2 пункта 172 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов учета должны проводиться не реже 1 раза в год.

Императивно установленный максимальный срок для проведения следующей проверки, исходя из положений статей 190 - 192 Гражданского кодекса Российской Федерации, начинает течь со следующего дня после проведения предыдущей проверки и истекает в соответствующие число и месяц года, следующего за годом последней проверки.

Буквальное содержание названных пунктов позволяет сделать вывод о том, что при установлении факта безучетного потребления совокупный период неучтенного потребления должен определяться с даты предыдущей проверки (если она была проведена и соответствующая дата не выходит за пределы 12 месяцев) или с даты, не позднее которой проверка приборов учета должна была быть проведена (если она не проведена и/или дата проверки выходит за пределы 12 месяцев) до даты выявления факта и составления акта о неучтенном потреблении.

При рассмотрении настоящего спора судом первой инстанции установлена дата предыдущей проверки, отраженная в акте о неучтенном потреблении N 69 от 05.02.2018 - 15.04.2017, N 70 от 05.02.2018 - 13.04.2017. Период безучетного потребления по обоим эпизодам определен по дату проверки - 02.02.2018 и составил соответственно 143 дня и 174 дня.

Окончательный расчет объема безучетного потребления выполнен в п. 3 актов о безучетном потреблении электрической энергии N 69, N 70 от 05.02.2018 и составил 29 578 кВтч и 116 082 кВтч.

Не согласие ответчика с установленным периодом безучетного потребления, со ссылкой на акт от 26.01.2018 подлежит отклонению, из имеющегося в материалах дела акта N 15761/01-07 от 26.01.2018(л.д.107) следует, что прибор учета, установленный по адресу п.Затон, ул. Новая, 1"в" признан не пригодным к коммерческим расчетам.

Доказательств того, что период безучетного потребления меньше, дата предыдущей проверки иная в отношении прибора учета N 176442 (акт N69), в суд первой инстанции ООО "Экопром" не представлено ни в данном деле, ни в деле А50-23539/18.

При этом суд также принимает во внимание, что период безучетного потребления и объем потребленной энергии также был предметом исследования судом в деле А50-23539/18, в связи с чем повторному доказыванию не подлежит.

Объем потребления безучетного потребления по актам N 69 и N 70 включен в акт электропотребления за февраль 2018 года, учитывая текущее электропотребление5738 (СЕ2) и 1804 (НН) общий объем предъявленной электрической энергии составил 121820 кВтч (СН2) и 31 382 кВтч (НН) (л.д.61,62).

С учетом установленных цен для потребителей Пермского края в размере 5,05 руб. для уровня напряжения СН2 и 5,86 руб. для уровня напряжения НН (л.д.58), произведенной ответчиком оплаты 46 667,04 руб. задолженность ответчика за февраль 2018 года правильно определена истцом в сумме 896 258,59 руб.

Оспаривая начисления за апрель 2018 года ответчик ссылается на неправомерность применения расчетного метода по объектам "скважина". Указанные доводы ООО "Экопром" также подлежат отклонению как несостоятельные.

Факт непредставления показаний приборов учета по объектам "Скважина" N N 201, 203, 207, 209, 2011 ответчик в ходе судебного разбирательства суда первой и апелляционной инстанции не отрицает.

В силу пункта 166 Основных положений N 442 (в редакции дей2ствовавшей на апрель 2018 года), в случае непредставления потребителем показаний расчетного прибора учета в установленные сроки и при отсутствии контрольного прибора учета для 1-го и 2-го расчетных периодов подряд, за которые не предоставлены показания расчетного прибора учета - объем потребления электрической энергии, а для потребителя, в расчетах с которым используется ставка за мощность, - также и почасовые объемы потребления электрической энергии, определяются исходя из показаний расчетного прибора учета за аналогичный расчетный период предыдущего года.

Поскольку ответчиком не представлены показания приборов учета, то истец правомерно, в соответствии с п.166 Основных положений произвел начисления объема потребленной электрической энергии по аналогичном периоду предыдущего года (скважины N 201, 209, 2011, 3-й расчетный период) и максимальной мощности энергопринимающих устройств по Скважинам N 2-3 и 207.

Арифметический расчет истца ответчиком не оспорен, контррасчет не представлен. Доказательств иного объема потребленного ресурса по рассматриваемым объектам в материалах дела не имеется.

При таких обстоятельствах о судом первой инстанции сделан верный вывод о правомерности заявленных требований и их удовлетворении в полном объеме.

С учетом изложенного, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и для отмены обжалуемого судебного акта не имеется. Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 10 сентября 2020 года по делу N А50-36007/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

О.Г. Власова

Судьи

Н.А. Иванова С.А. Яринский