Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 января 2021 г. N 09АП-71737/20 по делу N А40-97414/2020

г. Москва

15 января 2021 г.

Дело N А40-97414/20

Резолютивная часть постановления объявлена "12" января 2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "15" января 2021 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тетюка В.И.,

судей Кузнецовой Е.Е., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания Е.И. Азарёнок,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ И КОНСТРУКТОРСКИЙ ИНСТИТУТ МОНТАЖНОЙ ТЕХНОЛОГИИ - АТОМСТРОЙ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.10.2020 г. по делу N А40-97414/20 по иску АО "НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ И КОНСТРУКТОРСКИЙ ИНСТИТУТ МОНТАЖНОЙ ТЕХНОЛОГИИ - АТОМСТРОЙ" (ИНН 7715719854, ОГРН 5087746235836) к АО "АТОМЭНЕРГОПРОЕКТ" (ИНН 7701796320, ОГРН 1087746998646) о взыскании 16 795 600,8 рублей,

при

от истца: Милютин В.Н. по доверенности от 18.06.2019,

от ответчика: Волкова О.А. по доверенности от 31.10.2017,

УСТАНОВИЛ:

АО "НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ И КОНСТРУКТОРСКИЙ ИНСТИТУТ МОНТАЖНОЙ ТЕХНОЛОГИИ - АТОМСТРОЙ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с ответчика в пользу истца задолженности за выполненные работы в размере 16 795 600,8 рублей по договору от 19 ноября 2015 г. N 671/08108/378 ДС 15-50 (далее - Договор), заключённому между истцом (подрядчик) и ответчиком (генподрядчик).

Решением суда от 21.10.2020 г. в удовлетворении исковых требований отказано полностью.

АО "НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ И КОНСТРУКТОРСКИЙ ИНСТИТУТ МОНТАЖНОЙ ТЕХНОЛОГИИ - АТОМСТРОЙ" не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на то, им были выполнены работы в полном объеме, предусмотренные технической документацией и сметой.

Указывает, что перечень и объем подлежащих выполнению работ был составлен и согласован сторонами.

Ссылается на то, что ответчик не предоставил мотивированный отказ в приемке и оплате выполненных работ, замечаний по качеству, объему и срокам от него не поступало.

Кроме того, отмечает, что спорные работы изначально входили в объем работ по договору.

Заявитель считает, что цена договора в текущем уровне цен является приблизительной.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела, в соответствии с пунктом 2.1 Договора его предметом является выполнение подрядчиком строительно-монтажных работ по объектам: "20 UMA Здание турбины. 20 URS Блочная насосная станция". Блок N 2 Нововоронежская АСЭ-2 по адресу: г. Нововоронеж, Промплощадка. Цена по Договору в соответствии с п 3.1 Договора в редакции дополнительного соглашения от 5 апреля 2019 г. N 5 составила 512 720 079,06 рублей в текущем уровне цен с учетом договорного коэффициента 0,999621999.

Согласно п. 6.1 Договора в редакции дополнительного соглашения от 22 мая 2018 г. N 3 дата начала работ: 20 ноября 2015 г., дата окончания работ: 31 декабря 2018 г.

Согласно доводам истца, он выполнил работы по устройству рабочих швов бетонирования полос на объекте "20UMA Здание турбины. Энергоблок N 2" на спорную сумму в обоснование чего представил:

- односторонне КС-2 и КС-3 от 25 декабря 2019 г. N 3;

- черновой вариант (???) КС-2;

- исполнительную документацию, включая акты освидетельствования скрытых работ в составе реестра исполнительной документации NW2O.W.168.2.0UMA&&.&&&&&.000JZ.0002.

Также истец утверждает, что работы производилось в соответствии с выданной "в производство" локальной сметой NW2O.W.168.2.0UMA&.&&&&&.000.TL.0003.

Спорные КС-2 И КС-3 от 25 декабря 2019 г. N 3 истец направил ответчику письмом от 25 декабря 2019 г. N 39-001/8603.

Ответчик письмом от 16 января 2020 г. N 02-240/613 отказал в принятии работ по мотивам, которые истец оспаривает, а именно: не включение спорных работ в состав работ по Договору.

Как было установлено судом первой инстанции, спорный Договор вообще не позволял установить объём и перечень работ выполняемых по нему.

Пункт 2.3 Договора содержит указание, что объём и сроки предусматриваются графиком производства работ 3 уровня в соответствии с утверждённым проектом, выданной "в производство работ" рабочей документацией.

То есть на момент производства работ сторонами не был определён конкретный перечень работ.

Перечень работ. При этом раздел 3 Договора указывает на оплату работ, предусмотренных в соответствующий период. Цена работ уточняется путём подписания дополнительных соглашений и определяется согласно сводному сметному расчёту.

Таким образом, из представленной редакции Договора невозможно определить перечень работ, порученных ответчиком истцу.

Вместе с тем, истец ссылался на согласованную смету NW2O.W.168.2.0UMA&.&&&&&.000.TL.0003 со штампом "в производство". Согласно доводам истца, работы выполнены в июне-октябре 2017 года.

В суде первой инстанции истец так и не смог пояснить, что препятствовало ему сдать спорные работы в течение двух лет.

Арбитражным судом г. Москвы установлено, что Договор предусматривает выполнение истцом работ по "устройству рабочих швов бетонирования" (п. 1.204 Расчета цены и работ Дополнительного соглашению к Договору от 5 апреля 2019 г. N 5), однако объём указанных работ по Договору не соответствует объёму работ, заявленных истцом.

Таким образом, дополнительным соглашением к Договору от 5 апреля 2019 г. N 5 стороны изменили состав работ, которые, по утверждению истца уже были выполнены.

В соответствии со статьей 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенные действия, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Согласно ст.ст. 309, 310 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

Согласно ст.71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Арбитражный процессуальный кодекс) суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса).

В соответствии с пунктом 6 статьи 709 Гражданского кодекса подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены в том случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 Гражданского кодекса.

Как следует из сформированной правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 26 января 2016 г. N 303-ЭС15-13256 по делу N А51-38337/2013, без изменения заказчиком первоначальной цены договора фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями договора, не может породить обязанность заказчика по их оплате.

Однако, каких-либо изменений к Договору, в части производства дополнительных работ, стороны не подписывали.

Как следует из постановления Седьмого арбитражного апелляционного суда от 1 июля 2009 г. N 07АП- 3496/09 по делу N А03-14243/2008, существенное отличие твердой цены от приблизительной заключается в том, что любое ее изменение необходимо определять в дополнительных соглашениях.

В постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2009 г. N 08АП-6242/2008 по делу N А75-5351/2008 сказано, что при этом дополнительное соглашение должно быть подписано до выполнения дополнительных работ.

Истцом не были соблюдены требования пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса обязывающие подрядчика заблаговременно: - сообщить заказчику об обнаружении в ходе строительства не учтенных в технической документации работ, о необходимости проведения дополнительных работ, об увеличении сметной стоимости строительства; - приостановить соответствующие работы при неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней.

Таким образом, на основании пунктом 4 статьи 743 Гражданского кодекса истец, не выполнивший обязанности по согласованию дополнительных работ (пункт 3 статьи 743 Гражданского кодекса), лишается права требовать от ответчика их оплаты и возмещения вызванных этим убытков.

Пунктом 5 статьи 709 Гражданского кодекса предусмотрено, что подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Требование о своевременном предупреждении и согласовании с заказчиком необходимости выполнения дополнительных работ подтверждается сложившейся правоприменительной практикой (постановление ФАС Северо-Западного округа от 18 августа 2011 г. N Ф07-5541/11 по делу N А21-741/2010, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 мая 2011 г. N 09АП-8581/2011 по делу N А40-62571/08-22-543): подрядчик не проинформировал заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ и не получил от последнего согласие на их выполнение в порядке статьи 743 Гражданского кодекса, что послужило отказом в оплате данных работ.

Стороны в установленном Договором порядке, не согласовывали существенные условия, необходимые для проведения дополнительных работ - объем, виды работ, стоимость и сроки выполнения работ (Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 июня 2010 г. N ВАС-7628/10 по делу N А76-24607/2008- 10-616/92.

Согласно определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10 июня 2014 г. N ВАС-6689/14 по делу N А82-1087/2013, истец, требуя оплаты дополнительных работ, должен доказать факт надлежащего исполнения обязанности по извещению заказчика о необходимости проведения таких работ и получения его согласия.

Также, из материалов дела не следует, что истец получал указания ответчика на производство дополнительных работ, не предусмотренных Договором.

Кроме того, в соответствии со ст.740 Гражданского кодекса работы должны быть выполнены в установленный в договоре срок. На основании ст.708 Гражданского кодекса в договоре обязательным является указание начального и конечного срока.

Таким образом, представленные локальные сметы не были рассмотрены судом первой инстанции в качестве разовых сделок, так как сторонами в порядке статей 425, 432 Гражданского кодекса не согласованы существенные условия договора подряда, в частности срок выполнения.

Согласно пункту 3 статьи 744 Гражданского кодекса подрядчик вправе требовать пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов.

Согласно пункту 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2001 г. N 51, если обстоятельств, требующих немедленных действий, не было и при этом подрядчик не сообщил заказчику о необходимости выполнить дополнительных работ, заказчик освобождается от обязанности оплатить такие работы, а также возникшие у подрядчика в связи с этим убытки.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований.

Довод заявителя о том, что им были выполнены работы в полном объеме, предусмотренные технической документацией и сметой, перечень и объем подлежащих выполнению работ был составлен и согласован сторонами, суд апелляционной инстанции считает несостоятельным ввиду следующего.

Между АО "Атомэнергопроект" и АО "НИКИМТ-Атомстрой" заключен догрвор подряда от 19.11.2015 N 671/08108/378 ДС15-50 (далее - Договор, договор Подряда), предметом которого является выполнение подрядчиком строительно-монтажных работ по объектам: "20 UMA Здание турбины. 20 URS Блочная насосная станция". Блок N 2 Нововоронежская АСЭ-2 по адресу: г. Нововоронеж, Промплощадка.

Условиями Договора (п.2.3 Договора) определено, что объем и сроки работ предусматриваются графиком производства работ 3 уровня Объем и перечень работ договором не установлен.

Выполнение работ по локальной смете NW2O.W.168.2.0UMА&.&&&&&.000.TL.0003, не означает, что заявленный объем работ был предусмотрен Договором и соответственно, выполнен во исполнение Договора.

Предусматриваемые одной сметой работы, могут распределяться сразу же по нескольким договорам и нескольким подрядчикам, но в разном объеме.

Таким образом, поручение работ конкретному Подрядчику осуществляется только путем заключения договора на конкретный объем работ из сметы, но никак не путем Передачи Подрядчику сметы "выданной в производство".

Смета, в том числе "выданная в производство", не может подменять договор, поскольку не предусматривает, кто будет выполнять предусмотренный в ней объем работ и сроки выполнения работ.

Договор действительно предусматривает выполнение Заявителем работ по устройству рабочих швов бетонирования" (п. 1.204 Расчета цены и работ дополнительного соглашения к договору от 05.04.2019 N 5), однако объем указанных работ по Договору не соответствует объему работ, заявленных и представленных документов.

В жалобе заявитель указывает, что спорные работы изначально входили в объем работ по договору.

В соответствии с п. 1 ст. 743 ГК РФ Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ, и со сметой, определяющей цену работ.

Также сметой не предусмотрено, что выполнение указанных работ поручается заявителю, данные работы не были включены в Договор.

Кроме того, по утверждению АО "НИКИМТ-АТОМСТРОЙ" работы выполнялись 2016-2017 гг., однако Подрядчиком сдача работ произведена несвоевременно.

Факт выполнения работ подтверждается исполнительной документацией (актами освидетельствования скрытых работ в составе реестра исполнительной документации NW20.W.168.2.0UMA&&.&&&&&.00.JZ.0002), однако из представленных документов невозможно определить объем, в указанных документах определено, что, спорные работы выполнились не только Заявителем, но и ЗАО "ТК, Металлист" что не может служить доказательством выполненного заявленного объема работ.

Таким образом, объем спорных работ в исполнительной документации не определен, Заявителем не доказан факт выполнения конкретного объема работ. Черновые акты со стороны АО "Атомэнергопроект" не подписывались.

Односторонний Акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 25.12.2019 N 3 не является надлежащим доказательством выполнения работ. Указанный акт Ответчиком подписан не был. Мотивированный отказ АО "Атомэнергопроект" от приемки работ направлен Заявителю письмом АО "Атомэнергопроект" от 16.01.2020 N02-240/613

Данным письмом Ответчик указал, что объемы работ превышают стоимость рабой по Договору, а также указал на факт завершения строительства объекта, на котором выполнялись работы, а именно Энергоблока N 2 Нововоронежской АЭС в соответствии с актом приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией от 30.10.2019 N 188.

Довод истца о том, что ответчик не предоставил мотивированный отказ в приемке и оплате выполненных работ, замечаний по качеству, объему и срокам от него не поступало, является несостоятельным, поскольку немотивированный отказ от подписания одностороннего акта может быть расценен как принятие заказчиком услуг только в том случае, когда вид, объем и стоимость предъявленных к приемке услуг согласованы договором.

Заявитель считает, что цена договора в текущем уровне цен является приблизительной. Суд апелляционной инстанции считает указанный довод необоснованным.

В соответствии с пп. 5, 6 ст.709 ГК РФ при существенном превышении определенной приблизительной цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о, необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре или при существенном возрастании стоимости требовать увеличения цены, а при отказе - расторжения договора.

Согласно Определению Верховного суда Российской Федерации от 26.01.2016 N 303-ЭС15-132-56 по делу N А51-38337/13 без изменения цены выполнение дополнительных работ, не предусмотренных условиями Договора, не порождает обязанность по их оплате.

Как указано в Определении Верховного Суда РФ от 06.10.2017 N 307-ЭС17-14559 по делу А05-6037/2016 не подписание дополнительного соглашения на выполнение субподрядчиком спорных дополнительных работ не порождают обязанность Генподрядчика осуществлять оплату работ, выполненных сверх цены договора.

Кроме того, увеличение стоимости без согласования с Генподрядчиком и без оформления дополнительного соглашения также не предусмотрено условиями договора, подрядчиком нарушены положения статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, а именно обязанность согласовать выполнение дополнительных работ.

Существенные условия выполнения данных работ также не были согласованы Сторонами.

Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости, выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации не вправе требовать оплаты этих работ, и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Таким образом, суд апелляционной инстанции делает вывод о том, что спорные работы ответчиком подрядчику не поручались, в материалы дела не представлено доказательств выполнения всего заявленного объема работ заявителем.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.10.2020 года по делу N А40-97414/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова Е.В. Бодрова