Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2021 г. N 15АП-17751/20 по делу N А32-14402/2020

город Ростов-на-Дону

18 января 2021 г.

дело N А32-14402/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 января 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.,

судей Пименова С.В., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Научно-исследовательский институт - Краевая клиническая больница N 1 им. профессора С.В. Очаповского" Министерства здравоохранения Краснодарского края на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14.09.2020 по делу N А32-14402/2020

по заявлению государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Научно-исследовательский институт - Краевая клиническая больница N 1 им. профессора С.В. Очаповского" Министерства здравоохранения Краснодарского края

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю при участии третьих лиц: акционерного общества "Межрегиональная фармацевтическая производственно-дистрибьюторская корпорация "БИОТЭК"; общества с ограниченной ответственностью "Интермедфарм"; общества с ограниченной ответственностью "РТС-тендер", государственного казенного учреждения Краснодарского края "Дирекция государственных закупок"

о признании незаконным и отмене решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Научно-исследовательский институт - Краевая клиническая больница N 1 им. профессора С.В. Очаповского" Министерства здравоохранения Краснодарского края (далее - ГБУЗ "НИИ - ККБ N 1", учреждение) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Краснодарского края к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - УФАС по Краснодарскому краю, антимонопольный орган, управление) о признании незаконными и отмене решения от 07.04.2020 N 558/2020-КС по делу N 023/06/64- 1649/2020 и предписания N 190 от 07.04.2020 по делу N 023/06/64-1649/2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество "Межрегиональная фармацевтическая производственно-дистрибьюторская корпорация "Биотэк"; общество с ограниченной ответственностью "Интермедфарм"; общество с ограниченной ответственностью "РТС-тендер".

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 14.09.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что требованиям описания объекта закупки соответствует единственный препарат - "Дорипенем" (ООО "Фармновации"), что ограничивает количество участников закупки и является нарушением ч. 2 ст. 8 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Не согласившись с принятым судебным актом, ГБУЗ "НИИ - ККБ N 1" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило решение суда отменить.

В обоснование апелляционной жалобы учреждение сослалось на то, что действующее законодательство в сфере осуществления закупок допускает самостоятельное формирование заказчиком объекта закупки, исходя из целей осуществления закупки и потребностей последнего. Потребность заказчика является определяющим фактором при формировании объекта закупки. Заказчик самостоятельно определяет функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки исходя из собственных нужд. В данном электронном аукционе может участвовать неограниченное количество поставщиков, способных предложить к поставке препарат с требуемыми характеристиками. Отсутствие у каких-либо лиц, заинтересованных в заключение контракта, возможности поставить товар, соответствующий потребностям заказчика, не свидетельствует о нарушении прав этих лиц, а также ограничении числа участников закупки. На участие в аукционе было подано 3 предложения. Лекарственный препарат МНН Дорипенем с дозировкой 250 мг находится в свободной продаже на рынке товара, его может приобрести любой потенциальный участник аукциона. Закон N 44-ФЗ не содержит запрета на закупку товара, выпускаемого одним производителем. Препарат, производимый одним производителем, может предлагаться к поставке различными поставщиками. В аукционной документации заказчик указал МНН, форму выпуска, дозировку, лекарственного препарата в соответствии с Государственным реестром лекарственных средств. Поставка лекарственных средств с МНН Дорипенем в иной дозировке приведет при лечении пациентов к необходимости деления твердой лекарственной формы, что противоречит требованиям пп. "а" п. 5 Постановления Правительства РФ от 15.11.2017 N 1380 "Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N 1380). Согласно инструкции по медицинскому применению лекарственного препарата Дорипенем у пациентов с нарушением функции почек с клиренсом креатинина >50 мл/мин не требуется коррекции дозы. У пациентов со средней степенью почечной недостаточности (клиренс креатинина от > 30 до < 50 мл/мин) доза дорипенема должна составлять 250 мг каждые 8 ч. У пациентов с тяжелой степенью почечной недостаточночти (клиренс креатинина от > 10 до < 30 мл/мин) доза должна равняться 250 мг каждые 12 ч. У пациентов, находящихся на гемодиализе: продолжительная вено-венозная гемофильтрация < 30 мл/мин, дозировка 250 мг, каждые 12 ч; продолжительная вено-венозная гемофильтрация < 5 мл/мин, дозировка 250 мг, каждые 12 ч. Указанная дозировка лекарственного препарата (250 мг порошка Дорипенем) рассчитана исходя из разовой дозы, которую необходимо ввести одному пациенту с нарушением функции почек и пациентам, находящимся на длительной заместительной почечной терапии, в строгом соответствии с назначением лечащего врача и инструкцией по применению. Так же, превышение объема первичной упаковки, содержащее большее количество действующего вещества, создает риск ошибочной дозировки и может привести к ухудшению состояния пациента и усилению побочных эффектов. Кроме того, дозировка 250 мг является универсальной. Дозировка 500 мг не позволяет использовать препарат для приготовления раствора 250 мг без уничтожения неиспользованного количества препарата. Выбор дозировки (250 мг) обусловлен целью уменьшения вынужденной потери лекарственного препарата при использовании его в работе, так как при применении препарата в большей дозировке (500 мг) возникнет необходимость утилизации (выброса) препарата, о чем указывается во всех инструкциях на лекарственный препарат Дорипенем. Данное обстоятельство приводит к серьезной необоснованной растрате половины стоимости препарата, что является недопустимым, в том числе, с учетом ст. 12 Закона о контрактной системе, и нанесет значительный материальный ущерб учреждению в случае поставки лекарственного препарата в дозировке 500 мг. Так же происходит утилизирование части растворителя, используемого для приготовления раствора, что ведет к перерасходу денежных средств. Дозировка, указанная заказчиком (250 мг) является наименьшей из зарегистрированных дозировок лекарственных препаратов с МНН Дорипенем, следовательно, участниками закупки не может быть предложена кратная меньшая дозировка в двойном количестве. Аукционная документация не содержит указание на характеристики, предусмотренные подпунктами "в" - "и" пункта 5 Постановления Правительства РФ N 1380.

Определением от 15.12.2020 апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела судом первой инстанции, установив, что решение принято судом о правах и об обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ГКУ КК "Дирекция государственных закупок".

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Интермедфарм" просило решение суда оставить без изменения.

В судебное заседание представители лиц, участвующих в деле, не явились, о времени и месте судебного заседания уведомлены надлежащим образом. От ООО "Интермедфарм" поступило ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие представителя общества.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при неявке в судебное заседание лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд рассматривает дело в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, уполномоченным органом - ГКУ КК "Дирекция государственных закупок" проводился электронный аукцион: "Поставка лекарственного препарата для медицинского применения Дорипенем" (извещение N 0818500000820001353).

Заказчиком указанной закупки является ГБУЗ "НИИ ККБ N 1". Начальная (максимальная) цена контракта составляет 1 128 995,00 рублей.

На участие в торгах подано три заявки. Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в аукционе в электронной форме от 06.04.2020 одному из участников, подавших заявку, отказано в допуске к участию в аукционе, поскольку конкретные показатели не соответствовали требованиям, установленным документацией аукциона (к поставке требовался порошок для приготовления раствора для инфузий 250 мг, предложен участником - порошок для приготовления раствора для инфузий 500 мг)(т.1 л.д. 35-36).

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю поступила жалоба АО "МФПДК "Биотэк" на действия ГБУЗ "НИИ ККБ N 1" при проведении ГКУ КК "Дирекция государственных закупок" указанного электронного аукциона (т. 1 л.д. 74-82).

По результатам рассмотрения жалобы управлением вынесено решение от 07.04.2020 N 558/2020-КС по делу N 023/06/64-1649/2020, которым жалоба признана обоснованной.

В решении указано на наличие в действиях заказчика ГБУЗ "НИИ ККБ N 1" нарушений ч.2 ст. 8, ч. 1 ст.33, п.1 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе.

Управлением 07.04.2020 ГКУ КК "Дирекция государственных закупок" и ГБУЗ "НИИ ККБ N 1" МЗ КК выдано предписание N 190, которым, в том числе предписано учреждению, а также уполномоченному лицу - ГКУ КК "ДГЗ" устранить нарушения ч. 2 ст. 8, ч. 1 ст. 33, п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе: отменить протоколы, составленные в ходе проведения закупки; внести изменения в документацию электронного аукциона в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе и с учетом решения от 07.04.2020 по делу N 023/06/64-1649/2020 и разместить на официальном сайте; назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, дату проведения аукциона.

Полагая, что указанные решение и предписание УФАС по Краснодарскому краю являются незаконными, учреждение обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд, регламентированы Законом N 44-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ аукционом в электронной форме является аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В силу пункта 2 статьи 8 Закона о контрактной системе запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги.

Заказчик при описании объекта закупки должен руководствоваться правилами, установленными статьей 33 Закона о контрактной системе.

В силу пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). Документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товаров, работ, услуг установленным заказчиком требованиям (ч. 2 ст. 33 Закона о контрактной системе).

В статье 13 Закона о контрактной системе указано, что закупка осуществляется в целях выполнения функций и полномочий заказчика. Таким образом, определение характеристик товара относится к компетенции заказчика в соответствии с его потребностями.

Документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться (часть 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ).

В силу части 5 статьи 33 Закона N 44-ФЗ особенности описания отдельных видов объектов закупок могут устанавливаться Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 15.11.2017 N 1380 "Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд" установлены особенности описания лекарственных препаратов для медицинского применения.

Согласно ч. 2 Постановления N 1380 при описании в документации о закупке заказчики помимо сведений, предусмотренных пунктом 6 части 1 статьи 33 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", указывают:

а) лекарственную форму препарата, включая в том числе эквивалентные лекарственные формы, за исключением описания лекарственной формы и ее характеристик, содержащихся в инструкциях по применению лекарственных препаратов и указывающих на конкретного производителя (например, описание цвета, формы, вкуса и др.);

б) дозировку лекарственного препарата с возможностью поставки лекарственного препарата в кратной дозировке и двойном количестве (например, при закупке таблетки с дозировкой 300 мг в документации о закупке указывается: 1 таблетка с дозировкой 300 мг или 2 таблетки с дозировкой 150 мг), а также с возможностью поставки лекарственного препарата в некратных эквивалентных дозировках, позволяющих достичь одинакового терапевтического эффекта (например, флаконы 2,5 мг, или 3 мг, или 3,5 мг), допускается указание концентрации лекарственного препарата без установления кратности;

в) остаточный срок годности лекарственного препарата, выраженный в единицах измерения времени (например, "не ранее 1 января 2020 г." или "не менее 12 месяцев с даты заключения контракта" и др.).

Согласно пункту 6 Постановления N 1380 при описании лекарственных препаратов описание объекта закупки может содержать указание на характеристики, предусмотренные подпунктами "в" - "и" пункта 5 в случае, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты. При этом документация о закупке должна содержать:

а) обоснование необходимости указания таких характеристик;

б) показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых лекарственных препаратов установленным характеристикам и максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Согласно пункту 5 Постановления N 1380 при описании объекта закупки не допускается указывать:

в) объем наполнения первичной упаковки лекарственного препарата, за исключением растворов для инфузий;

г) наличие (отсутствие) вспомогательных веществ;

д) фиксированный температурный режим хранения препаратов при наличии альтернативного;

е) форму выпуска (первичной упаковки) лекарственного препарата (например, "ампула", "флакон", "блистер" и др.);

ж) количество единиц (таблеток, ампул) лекарственного препарата во вторичной упаковке, а также требование поставки конкретного количества упаковок вместо количества лекарственного препарата;

з) требования к показателям фармакодинамики и (или) фармакокинетики лекарственного препарата (например, время начала действия, проявление максимального эффекта, продолжительность действия лекарственного препарата);

и) иные характеристики лекарственных препаратов, содержащиеся в инструкциях по применению лекарственных препаратов, указывающие на конкретного производителя лекарственного препарата.

Из материалов дела следует, что уполномоченным органом - ГКУ КК "Дирекция государственных закупок" проводился электронный аукцион: "Поставка лекарственного препарата для медицинского применения Дорипенем" (извещение N 0818500000820001353).

Заказчиком указанной закупки является ГБУЗ "НИИ ККБ N 1". Начальная (максимальная) цена контракта составляет 1 128 995,00 рублей.

Управление пришло к выводу, что в нарушение вышеприведенных требований Закона о контрактной системе и Постановления N 1380 в составе аукционной документации отсутствует обоснование характеристик лекарственного препарата.

В соответствии с государственным реестром лекарственных средств под МНН "Дорипенем" в обороте на рынке Российской Федерации находятся следующие лекарственные препараты: ТН "Дорипрекс" (Шионоги энд Ко. Лтд); "Санофер" (АО "Фармасинтез"); "Дорипенем" (ООО "ПРОМОМЕД РУС"); "Дорипенем Эльфа" (АО "НПЦ "Эльфа"); "Дорипенем" (ООО "Фармновации").

Ллекарственные препараты ТН "Дорипрекс" (Шионоги энд Ко. Лтд), "Санофер" (АО "Фармасинтез"), "Дорипенем" (ООО "ПРОМОМЕД РУС"), "Дорипенем Эльфа" (АО "НПЦ "Эльфа") представлены в дозировке 500 мг.

В дозировке 250 мг представлен единственный препарат - "Дорипенем" (ООО "Фармновации).

При этом, в инструкциях по применению лекарственных препаратов ТН "Дорипрекс" (Шионоги энд Ко. Лтд), "Санофер" (АО "Фармасинтез"), "Дорипенем" (ООО "ПРОМОМЕД РУС"), "Дорипенем Эльфа" (АО "НПЦ "Эльфа") содержатся указания по приготовлению дозы 500 мг раствора из флакона, содержащего 500 мг порошка, и по приготовлению дозы 250 мг раствора из флакона, содержащего 500 мг порошка.

Учитывая изложенное управление сделало вывод, что требованиям описания объекта закупки соответствует единственный препарат - "Дорипенем" (ООО "Фармновации"), что ограничивает количество участников закупки и является нарушением ч. 2 ст. 8 Закона о контрактной системе.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что в аукционной документации приведены следующие характеристики объекта закупки:

- международное непатентованное наименование, при отсутствии такого наименования - группировочное или химическое наименование или состав комбинированного лекарственного препарата - Дорипенем;

- лекарственная форма и дозировка в соответствии с регистрационным удостоверением с учетом эквивалентных лекарственных форм и дозировок - порошок для приготовления раствора для инфузий 250 мг;

- иные характеристики лекарственного препарата, содержащиеся в инструкциях по применению лекарственного препарата - не предусмотрено;

- количество 700 шт.;

- требования к сроку годности лекарственных препаратов - остаточный срок годности лекарственного препарата на момент поставки не менее 12 месяцев;

- требования к упаковке - упаковка и маркировка должны соответствовать Федеральному закону N 61-ФЗ от 12.04.2010 "Об обращении лекарственных средств" (ст. 46).

Из анализа описания объекта закупки, приведенного в аукционной документации следует, что в описании объекта закупки характеристики, предусмотренные пунктами 6 и подпунктами "в" - "и" пункта 5 Постановления N 1380, не использовались. Таким образом не требовалось обоснование необходимости указания характеристик, предусмотренных подпунктами "в" - "и" пункта 5 Постановления N 1380.

Лицами, участвующими в деле, не оспаривается, что дозировка, приведенная в аукционной документации 250 мг является наименьшей, которая предусмотрена для данного лекарственного препарата. В связи с этим, кратная дозировка или дозировка, позволяющая поставку препарата в двойном количестве по 125 мг, организаторами торгов не могла быть приведена.

Согласно сведениям, представленным учреждением в материалы дела и на официальном сайте учреждения https://kkbo1.ru, заявитель по делу является ведущим лечебным учреждением Краснодарского края. В структуру краевой клинической больницы входит урологический центр, к которому относятся: отделение урологии; отделение онкоурологии; отделение нефрологии, отделение реанимации интенсивной терапии (нефрологическая реанимация).

Согласно инструкции по медицинскому применению лекарственного препарата Дорипенем, у пациентов с нарушением функции почек с клиренсом креатинина > 50 мл/мин. не требуется коррекции дозы. У пациентов со средней степенью почечной недостаточности (клиренс креатинина от > 30 до < 50 мл/мин.) доза дорипенема должна составлять 250 мг каждые 8 ч. У пациентов с тяжелой степенью почечной недостаточночти (клиренс креатинина от > 10 до < 30 мл/мин.) доза должна равняться 250 мг каждые 12 ч.

У пациентов, находящихся на гемодиализе: продолжительная вено-венозная гемофильтрация < 30 мл/мин., дозировка 250 мг, каждые 12 ч; продолжительная вено-венозная гемофильтрация < 5 мл/мин., дозировка 250 мг, каждые 12 ч.

Таким образом, указанная дозировка лекарственного препарата (250 мг порошка Дорипенем) рассчитана исходя из разовой дозы, которую необходимо ввести одному пациенту с нарушением функции почек и пациентам, находящимся на длительной заместительной почечной терапии, в строгом соответствии с назначением лечащего врача и инструкцией по применению.

Изложенные сведения по препарату и об учреждении являются общедоступными, размещены в сети Интернет.

Управление полагает, что поскольку требованиям описания объекта закупки соответствует единственный препарат - "Дорипенем" (ООО "Фармновация"), ограничено количество участников закупки, чем нарушены ч. 2 ст. 8 Закона о контрактной системе.

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников закупки, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере закупок. Заказчик вправе включить в аукционную документацию такие характеристики и требования к товару, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих функций.

Закон N 44-ФЗ не содержит норм, ограничивающих право заказчика включать в документацию об аукционе требования к объекту закупки, которые являются для него значимыми, так как потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении соответствующих требований. При этом Закон N 44-ФЗ не предусматривает обязанность заказчика обосновывать свои потребности при установлении требований к поставляемому товару.

Заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки (пункт 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017. далее - Обзор судебной практики от 28.06.2017).

Из инструкции по медицинскому применению лекарственного препарата Дорипенем, содержащего 500 мг порошка, следует, что для приготовления раствора для инфузий, содержащего 250 мг дорипенема, для пациентов с умеренным или тяжелым нарушениями функции почек, порошок дорипенема растворяют в 10 мл стерильной воды д/и или 0.9% раствора хлорида натрия (физиологический раствор). Визуально проверяют суспензию на наличие в ней механических включений (данная готовая суспензия не используется для прямого введения). Готовую суспензию добавляют в инфузионный пакет шприцевой инъекцией, содержащий 100 мл физиологического раствора или 5% раствора глюкозы, и аккуратно перемешивают до полного растворения. Отбирают 55 мл раствора из инфузионного пакета и выбрасывают (в оставшемся объеме раствора содержится 250 мг дорипенема).

Таким образом, приготовление необходимого раствора, содержащего 250 мг порошка, из препарата Дорипенем, содержащего 500 мг порошка, влечет необходимость дополнительно контролировать дозировку препарата специалистом учреждения, а также необходимость утилизировать неиспользуемую часть препарата.

Согласно пояснениям учреждения, использование препарата, содержащего большее количество действующего вещества, создает риск ошибочной дозировки и может привести к ухудшению состояния пациента и усилению побочных эффектов. Дозировка 250 мг является универсальной и может быть использована для приготовления раствора для инфузий как 250 мг, так и 500 мг - 1000 мг. Дозировка 500 мг не позволит использовать препарат для приготовления раствора 250 мг без уничтожения неиспользованного количества препарата. Выбор дозировки (250 мг) обусловлен целью уменьшения вынужденной потери лекарственного препарата при использовании его в работе, при применении препарата в большей дозировке (500 мг) возникнет необходимость утилизации (выброса) препарата, что приводит к серьезной необоснованной растрате половины стоимости препарата, что является недопустимым. Так же происходит утилизирование части растворителя, используемого для приготовления раствора, что ведет к перерасходу денежных средств.

Само по себе то, что необходимый препарат производится единственным производителем не свидетельствует, что организаторами торгов ограничено количество участников закупки.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в аукционе в электронной форме от 06.04.2020 на участие в спорных торгах подано три заявки. Лекарственный препарат МНН Дорипенем с дозировкой 250 мг находится в свободной продаже на рынке товара, доказательства иного в материалы дела не представлены. В данном аукционе могло участвовать неограниченное количество поставщиков, способных предложить к поставке препарат с требуемыми характеристиками.

Представитель третьего лица в судебном заседании апелляционной инстанции от 15.12.2020 пояснил, что препарат в дозировке 500 мг имелся в наличии, что не требовало проведения мероприятий по закупке и заказу товара для поставки, препарат в дозировке 250 мг в наличии у ООО "Интермедфарм" не имелся.

Вместе с тем, желание и возможность поставки товара с иными характеристиками лицом, заинтересованным в заключение контракта, не свидетельствует об ограничении числа участников закупки.

Следует также отметить, что в соответствии с пп. "а" п. 5 Постановления N 1380 при описании объекта закупки не допускается указывать эквивалентные дозировки лекарственного препарата, предусматривающие необходимость деления твердой лекарственной формы препарата.

Согласно Приказу Минздрава России от 26.10.2015 N 751н "Об утверждении правил изготовления и отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность" порошок относится к твердой лекарственной форме.

Учитывая вышеизложенное, приведенное описание необходимого к поставке препарата в аукционной документации, а также отсутствие обоснования необходимости в поставке препарата МНН Дорипенем с дозировкой 250 мг в рассматриваемом случае не нарушает антимонопольного законодательства и не ограничивает конкуренцию.

При изложенных обстоятельствах по делу, оспариваемое решение и вынесенное на его основании предписание от 07.04.2020 N 190 антимонопольного органа не соответствуют положениям антимонопольного законодательства, нарушают права и законные интересы учреждения, поскольку возлагают на заявителя дополнительные обязанности.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт органа, осуществляющего публичные полномочия, не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

При таких обстоятельствах решение от 07.04.2020 N 558/2020-КС по делу N 023/06/64-1649/2020 подлежит признанию незаконным, а предписание от 07.04.2020 N 190 по делу N 023/06/64-1649/2020 - недействительным.

Поскольку суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным для суда первой инстанции, решение суда первой инстанции подлежит отмене с вынесением нового судебного акта.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В связи с изложенным подлежит взысканию с управления в пользу учреждения расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4 500 рублей за подачу заявления и апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14.09.2020 по делу N А32-14402/2020 отменить.

Признать незаконным решение от 07.04.2020 N 558/2020-КС по делу N 023/06/64-1649/2020 и недействительным предписание от 07.04.2020 N 190 по делу N 023/06/64-1649/2020, вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю в отношении государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Научно-исследовательский институт - Краевая клиническая больница N1 им. профессора С.В. Очаповского" Министерства здравоохранения Краснодарского края.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю в пользу государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Научно-исследовательский институт - Краевая клиническая больница N 1 им. профессора С.В. Очаповского" Министерства здравоохранения Краснодарского края расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4 500 рублей.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Ю. Ефимова

Судьи

С.В. Пименов С.С. Филимонова