Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2021 г. N 09АП-63672/20 по делу N А40-67951/2020

г. Москва

18 января 2021 г.

Дело N А40-67951/20

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 января 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.А. Москвиной,

судей:	С.Л. Захарова, Е.В. Пронниковой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.09.2020 по делу N А40-67951/20 (154-503)

по заявлению ОАО "РЖД"

к ФАС России

третье лицо: ООО "ППК"

о признании недействительными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Индриксон А.Л. по дов. от 25.08.2020;
от ответчика:	Демидкина Н.С. по дов. от 10.02.2020;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" (далее - Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания ФАС России (далее - антимонопольный орган, заинтересованное лицо) N 223-ФЗ-199/20 от 17.03.2020.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 16.09.2020 требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований. Указал на неверное толкование и применение судом первой инстанции норм материального права, а также несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представитель третьего лица, будучи уведомленными надлежащим образом о дате, времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, предусмотренном ст. 156 АПК РФ, в отсутствие представителя указанного лица.

Принимая во внимание положения ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. п. 4 - 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" суд апелляционной инстанции также полагает необходимым обратить внимание на то, что информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена на официальном сайте в сети Интернет (http://kad.arbitr.ru).

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителей ответчика заявителя, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденное советом директоров ОАО "РЖД" 28.06.2018 протоколом N 26, введенное в действие распоряжением ОАО "РЖД" от 12.07.2018 N 1481р (далее -Положение о закупке).

27.02.2020 в Единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС), и на сайте www.rzd.ru (раздел "Тендеры") и на сайте http://rts- tender.ru опубликованы извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме N 796/ОАЭ-ДКРС/20 на право заключения договора выполнения комплекса строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования, по объекту: "Строительство детского сада в шт. Аксеново-Зиловское Чернышевского района" (извещение N 32008931483) (далее - Аукцион). Начальная (максимальная) цена договора составила 345 004 292,40 рублей.

В соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (Закон о закупках) правовую основу закупок товаров, работ и услуг лицами, подпадающими под действие данного закона, составляют Конституция Российской Федерации, Г ражданский кодекс Российской Федерации (ГК РФ), непосредственно сам Закон о закупках, а также положение о закупке, при этом положение о закупке в силу статьи 2 Закона о закупках является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки, включая способы закупки и условия их применения.

При организации и проведении Аукциона Заказчик руководствовался Законом о закупках и Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением Совета директоров ОАО "РЖД" 28.06.2018 (далее -Положение о закупке, а также аукционной документацией.

Из материалов дела следует, что один из участников Аукциона, ООО "ППК", обратился с жалобой в антимонопольный орган, в которой указало, что при проведении Аукциона Заказчиком нарушены положения Закона о закупках, а именно: заказчиком неправомерно объединены в один лот выполнение строительно-монтажных работ и осуществление поставки оборудования в соответствии с проектной документацией; заказчиком в Документации установлено избыточное требование к подтверждению совокупного размера компенсационного взноса в саморегулирующую организацию (далее - СРО); заказчиком в Документации установлено неправомерное положение о праве Заказчика осуществлять дозапрос документов и информации в отношении участников Аукциона; заказчиком в Документации неправомерно установлены квалификационные требования к участникам Аукциона; заказчиком в Документации неправомерно установлены требованиям к банкам, банковские гарантии которых, предоставляются участниками Аукциона для обеспечения исполнения договора, заключаемого по результатам Аукциона.

Оспариваемым решением жалоба признана обоснованной в части доводов: об установлении избыточных требований к подтверждению совокупного размера компенсационного взноса в СРО; об установлении неправомерного положения Документации о праве Заказчика осуществлять дозапрос документов и информации в отношении участников Аукциона; о неправомерном установлении квалификационных требований к участникам Аукциона; о неправомерном установлении требований к банкам, банковские гарантии которых, предоставляются участниками Аукциона для обеспечения исполнения договора, заключаемого по результатам Аукциона.

Общество признано нарушившим часть 1 статьи 2, пункт 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Вместе с тем, как верно указал суд первой инстанции административный орган не имел права рассматривать жалобу ООО "ППК".

При этом, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с п. 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов. Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, которая регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в силу Закона, но не определяет основания обращения в антимонопольный орган. Эти основания установлены в части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, согласно которой антимонопольные органы рассматривают жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика в случаях:

осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и 4 без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений;

неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Перечисленные в данной норме основания обжалования действий заказчика в административном порядке соотносятся с принципом прозрачности информации о закупках.

Указанный перечень случаев является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию.

Иные же действия заказчиков подлежат обжалованию в судебном порядке, о чем указано в части 9 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

При определении полномочий антимонопольного органа в процедуре обжалования действий (бездействия) заказчика, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Данная правовая позиция изложена в Определениях Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2017 N 304-КГ16-17592, от 02.10.2017 N 309-КГ17-7502, от 13.10.2017 N 305-КГ17-8138.

В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона N 223-ФЗ является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Воля законодателя не направлена на то, чтобы предоставить антимонопольному органу тот же объем полномочий по оперативному вмешательству в закупки, какими данный орган в силу положений части 1 статьи 99, части 1 статьи 105 Закона о контрактной системе, пункта 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции обладает в отношении закупок для публичных нужд и в иных случаях, когда проведение торгов является обязательным в соответствии с законодательством.

С учетом изложенного, в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках. Данная правовая позиция изложена в пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона N 223-ФЗ (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

В рассматриваемом случае, как жалоба ООО "ППК", так и решение ФАС России от 17.03.2020 N 223-ФЗ-199/20 не содержат ни доводов, ни ссылок на нарушение ОАО "РЖД" какого-либо пункта части 10 статьи 3 Закона о закупках, что исключало возможность рассмотрения поданной жалобы в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, и является безусловным основанием для признания решения и предписания ФАС России незаконными.

Кроме того, относительно информации о размере неисполненных обязательств, суд первой инстанции правомерно указал следующее.

Указанное требование установлено в пункте 1.9.2 документации исходя из потребностей заказчика в обеспечении своевременного и надежного исполнения участником обязательств, принятых по заключаемому договору. При несоответствии участника указанному требованию в случае его победы и заключения с ним договора по итогам Аукциона его взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств не будет покрывать совокупный размер обязательств, принятых на себя участником по уже заключенным договорам.

Следовательно, в случае неисполнения участником договора, заключенного по итогам Аукциона, заказчик не сможет получить компенсацию из-за недостаточности средств, внесенных участником в качестве взносов в компенсационный фонд.

Компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств - это определенный объем денежных средств, сформированный в соответствии с положениями Градостроительного кодекса, размещенный на специальных счетах уполномоченных кредитных организаций. Фонд является материальной базой для реализации субсидиарной имущественной ответственности саморегулируемой организации и его участников за невыполнение установленной деятельности или несоблюдение обязательств по договору подряда на выполнение изыскательских, проектных, строительных работ, обеспечивает возмещение убытков потерпевшей стороне.

Наличие взноса в фонд обеспечения договорных обязательств необходимое условие для участия организации в аукционах в области проектирования, изыскания или строительства согласно положениям действующего законодательства.

Средства компенсационного фонда обеспечивают выплаты по субсидиарной ответственности участников СРО за несоблюдение обязательств по договорам, оформленным по итогам тендера. Кроме того, компенсационный фонд реализует возмещение убытков, возникших в результате нарушений установленных обязательств в договорах, которые заключены с помощью конкурентных способов.

Следовательно, указанное требование установлено заказчиком в полном соответствии с требованиями градостроительного законодательства и является гарантией возмещения убытков в случае ненадлежащего исполнения договора победителем закупки.

Требование о наличии у участника опыта по предмету закупки установлено в пунктах 1.9.3, 1.9.4 документации на основании подпункта 3 пункта 199 Положения о закупке ОАО "РЖД".

Указанное требование устанавливается в связи с необходимостью выбора контрагента, который в результате осуществления предпринимательской деятельности по осуществлению поставки и выполнению работ приобрел необходимую квалификацию в сфере осуществления такой деятельности.

Данное требование предъявляется участникам для получения стоимостного выражения опыта, позволяющего оценить возможность претендента осуществить поставку товаров надлежащего качества и выполнить работы в необходимом объеме в установленные сроки. Также информация об опыте служит показателем активности участника на соответствующем рынке. Соответствие данному требованию позволяет определить участников, специализирующихся в данном сегменте рынка, что существенно снижает риски невыполнения обязательств контрагентом.

В таком случае предъявление требования о наличии у участника опыта оказания услуг по предмету закупки является не только законно установленным в соответствии с требованиями Закона о закупках и Положения о закупке

ОАО "РЖД", но полностью оправданным и обоснованным с точки зрения целей проведения закупки, установленных пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Кроме того, в пункте 4 Обзора ВС РФ прямо указано, что использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

В силу пункта 4 части 1 статьи 3 Закона при закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны руководствоваться принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В рассматриваемой судами ситуации, несмотря на оценочный характер таких критериев, как "профессионализм" и "положительная деловая репутация", соответствие им участника закупки измеримо по условиям, содержащимся в закупочной документации: участник закупки должен обладать опытом работы на соответствующем товарном рынке не менее 5 лет и иметь не менее 10 исполненных договоров.

Само по себе предъявление заказчиком указанных требований не приводит к необоснованному ограничению участников закупки и не влияет на развитие конкуренции. Следовательно, у антимонопольного органа отсутствовали основания для выдачи оспариваемого предписания.

Таким образом, заказчиком правомерно и обоснованно установлено требование, предусмотренное пунктом 1.9.3, 1.9.4 аукционной документации, в связи с чем в действиях ОАО "РЖД" при проведении Аукциона отсутствуют какие-либо нарушения законодательства в сфере закупочной деятельности.

Относительно требования о наличии производственных мощностей, судом правомерно учтено следующее.

Указанное требование установлено в пункте 1.9.5 документации в соответствии с подпунктом 2 пункта 199 Положения о закупке ОАО "РЖД", где указано, что в документации может быть установлено требование к участникам закупки о наличии на праве собственности или ином законном основании оборудования и/или других материально-технических ресурсов для исполнения договора.

Установление требования о наличии производственных мощностей позволяет заказчику определить, имеет ли участник необходимые для исполнения договора ресурсы и сможет ли данное лицо своевременно и качественно исполнить условия договора собственными силами.

В соответствии с условиями документации необходимо осуществление на нескольких объектах строительно-монтажных работ, для выполнения которых необходима специальная техника в определенном количестве. При этом в соответствии с условиями документации предусмотрено, что производственные ресурсы могут быть в собственности, взяты в аренду, либо быть в распоряжении участника на любом ином законном основании. Таким образом, участник может подтвердить соответствие вышеуказанному требованию различными способами, при этом наличие производственных мощностей у участника является необходимым условием для своевременного и качественного выполнения работ.

Правомерность установления требования о наличии производственных мощностей подтверждается постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2019 по делу N А40-286998/18, от 04.07.2019 по делуN А40-308576/18.

Таким образом, заказчиком правомерно и обоснованно установлено требование, предусмотренное пунктом 1.9.5 аукционной документации, в связи с чем в действиях ОАО "РЖД" при проведении Аукциона отсутствуют какие-либо нарушения законодательства в сфере закупочной деятельности.

Требования о наличии квалифицированного персонала установлено в пункте 1.9.6 документации в соответствии с подпунктом 5 пункта 199 Положения о закупке ОАО "РЖД", где указано, что в документации может быть установлено требование к участникам закупки о наличии необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения договора.

Участник должен располагать квалифицированным персоналом в количестве не менее 3 человек, имеющих квалификацию "инженер" в соответствии с перечнем направлений подготовки, специальностей, указанным в Приказе Минстроя России от 06.04.2017 N 688/пр "О порядке ведения национального реестра специалистов в области инженерных изысканий и архитектурно-строительного проектирования, национального реестра специалистов в области строительства, включения в такие реестры сведений о физических лицах и исключения таких сведений, внесения изменений в сведения о физических лицах, включенные в такие реестры, а также о перечне направлений подготовки, специальностей в области строительства, получение высшего образования по которым необходимо для специалистов по организации инженерных изысканий, специалистов по организации архитектурно-строительного проектирования, специалистов

по организации строительства", в том числе не менее 2-х специалистов по организации строительства, сведения о которых включены в Национальный реестр специалистов в области строительства.

К таким требованиям, в том числе, относится наличие необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения договора.

Указанное требование позволяет Заказчику судить о степени подготовленности участника к исполнению обязательств по договору. При отсутствии необходимого количества квалифицированных специалистов надлежащее выполнение работ с момента подписания договора будет фактически невозможным.

Закон о закупках не содержит ограничений в отношении требований, которые могут быть установлены заказчиком. Руководствуясь Положением о закупке ОАО "РЖД", заказчик установил требование о наличии специалистов определенной квалификации, необходимых для выполнения работ по результатам закупки. Установление данного требования не приводит к необоснованному ограничению количества участников и направлено на выбор в результате проведения конкурентной закупки лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Заказчиком правомерно и обоснованно установлено требование, предусмотренное пунктом 1.9.6 аукционной документации, в связи с чем в действиях ОАО "РЖД" при проведении Аукциона отсутствуют какие-либо нарушения законодательства в сфере закупочной деятельности. Относительно запроса информации у третьих лиц.

В соответствии с п. 204 Положения о закупке в п. 3.6.10 документации установлено вправо заказчика до подведения итогов закупки в письменной форме запросить у участников информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с его заявкой, предъявляемым требованиям, изложенным в документации.

Целью установления вышеуказанной возможности для заказчика является необходимость в случае выявления в заявке участника неточностей, ошибок или противоречий уточнить информацию путем получения от участника документов, необходимых для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых участником закупки, требованиям документации.

Такое условие не приводит к ограничению конкуренции, а наоборот, её поддерживает, поскольку позволяет заказчику не отклонять участника, допустившего неточности, ошибки или противоречия в составе документов заявки, а допустить его в случае предоставления им необходимых разъяснений, уточняющих сведения, содержащиеся в заявке, не изменяя и не дополняя ее содержание.

Каких-либо доказательств злоупотребления правом со стороны заказчика с целью допустить определенного участника к участию в закупке в решении ФАС России не содержится. Сам по себе факт наличия права запросить документы и информацию не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки. Установление факта нарушения возможно только в случае, если реализация данного права повлекла неправомерный допуск кого-либо из участников, чего в рассматриваемом случае не установлено.

Более того, заказчику предоставлено именно право, а не обязанность, так как Заказчик вправе данной нормой воспользоваться при наличии оснований. Соответственно, в случае отсутствия в заявках неточностей и противоречий запрос документов и информации у участников не осуществляется.

Относительно требования о согласовании банковской гарантии.

В соответствии с п. 3.15.6 документации при выборе способа обеспечения исполнения договора в форме банковской гарантии участник должен представить банковскую гарантию, выданную одним из банков, указанных перечне банков, представленном на сайте ОАО "РЖД" в разделе "Тендеры" (подраздел "Нормативные документы"). Участником может быть согласовано с заказчиком предоставление банковской гарантии иным банком, не указанным в перечне. Согласование осуществляется в порядке, предусмотренном пунктом 3.15.8.

В части 1 статьи 2 Закона о закупках указано, что при проведении закупок Заказчик руководствуется, в том числе, требованиями ГК РФ и положения о закупке.

Согласно ч. 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу п. 390 Положения о закупке ОАО "РЖД" исполнение договора может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком приемлемым для заказчика или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения договора определяется в соответствии с условиями закупки.

Во исполнение вышеуказанных требований пунктом 1.6, 3.15.1 документации установлено, что способами обеспечения исполнения договора являются банковская гарантия или внесение денежных средств на счет, на котором в соответствии с законодательство Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Перечень банков, представленный на сайте ОАО "РЖД" в разделе "Тендеры", содержит список из 13 банков, чьи гарантии ОАО "РЖД" принимает для обеспечения надлежащего исполнения договора. Получение банковской гарантии в любом банке из перечня или внесение денежных средств на счет заказчика не создает каких-либо препятствий для участия в закупке, применяется только по отношению к победителю закупки и не может ограничить количество участников. Кроме того, участнику, ставшему победителем, предоставлено право предоставить банковскую гарантию, выданную иным банком, отсутствующим в данном перечне.

Обязательство по банковской гарантии в соответствии с положениями статей 368-379 ГК РФ возникает именно между гарантом (банк) и бенефициаром (ОАО "РЖД"), в связи с чем последний правомерно и обоснованно выдвигает определенные требования к финансовой устойчивости и надежности контрагента, проявляя при этом должную осмотрительность.

Согласно указанной Методике комиссия по управлению финансовыми рисками ОАО "РЖД" определяет перечень банков-эмитентов таких гарантий. Данная Методика основана на рейтинговой методике Camel и позволяет управлять финансовыми рисками, направлена на обеспечение исполнения обязательств контрагентов перед ОАО "РЖД". Любой банк может быть включен в названный перечень по итогам расчета.

При этом согласование победителем банковской гарантии осуществляется только в случае предоставления банковской гарантии выданной иным банком, не указанным в перечне.

С учетом изложенного, наличие в действиях заказчика нарушения части 1 статьи 2, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и признаки административного правонарушения антимонопольным органом не доказано, а выводы ФАС России не соответствуют действительности, поскольку заказчиком законно и обоснованно установлены дополнительные требования к участникам конкурса.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что решение и предписание ФАС России N 223-ФЗ-199/20 от 17.03.2020 противоречат закону и нарушают права и законные интересы заявителя.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Оценив в порядке ч. 1 ст. 268 АПК РФ с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ представленные в материалы дела документы, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права, не влияют на законное по своей сути оспариваемое решение суда.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, судебной коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.09.2020 по делу N А40-67951/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А. Москвина

Судьи

С.Л. Захаров Е.В. Пронникова