Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2021 г. N 09АП-68429/20 по делу N А40-97140/2020

г. Москва

19 января 2021 г.

Дело N А40-97140/20

Резолютивная часть постановления объявлена 14 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 января 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Р. Валиева,

судей О.Н. Лаптевой, Д.В. Пирожкова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем С.В. Саватюхиной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

АО "МОСЭНЕРГОСБЫТ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13 октября 2020 года по делу N А40-97140/20, принятое судьей Анушкиной Ю.М., по иску АО "ОЛИМП" к АО "МОСЭНЕРГОСБЫТ", третьи лица: ООО "БКЕ"; ООО ФМ сервис групп, ПАО Россети Московский регион о взыскании

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Ковайкин Д.Ю. по доверенности от 11.01.2021

от ответчика: Вечтомова М.А. по доверенности от 25.11.2020

от третьих лиц: от ООО "БКЕ" - извещен, представитель не явился; от ООО ФМ сервис групп - извещен, представитель не явился; от ПАО Россети Московский регион - извещен, представитель не явился

УСТАНОВИЛ:

АО "Олимп" обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к АО "Мосэнергосбыт" о взыскании неосновательного обогащения в размере 2 589 011 руб. 22 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 13 октября 2020 года исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить полностью и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем, апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Заявитель доводы апелляционной жалобы поддержал, считает, что решение суда первой инстанции необоснованным и незаконным.

Истец возражал против доводов апелляционной жалобы, считает решение суда законным и обоснованным, представил письменные пояснения.

Третьи лица не представили письменные пояснения.

Исследовав представленные в материалы дела документы в их совокупности, с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив выводы суда первой инстанции, апелляционным судом не усматривается правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

При этом апелляционный суд исходит из следующего.

Между АО "Олимп" (абонент) и АО "Мосэнергосбыт" (МЭС) заключен Договор энергоснабжения N 57900101 от 29.12.2006 г., предметом которого является продажа (поставка) ответчиком и покупка истцом электрической энергии (мощности) на условиях, предусмотренных Договором и действующим законодательством.

Офисное здание, расположенное по адресу: г. Москва, ул. Народного Ополчения, д. 40. корп. 2, включено в адреса поставки электрической энергии (мощности) по Договору согласно Дополнительному соглашению от 24.03.2017 г. к Договору, до этого указанная точка поставки входила в Договор энергоснабжения N 99771165 от 16.01.2012 г.

Фактический объем поставленной по Договору электрической энергии (мощности) определяется средствами измерений, за исключением случаев, отдельно оговоренных договором, при которых определение объема фактически поставленной электрической энергии (мощности) определяется расчетным путем (п. 6.2 Договора, п. 3.1 Приложения N 12 к Договору в редакции Дополнительного соглашения от 11.03.2013 г.).

Согласно п. 3.1 Договора технические характеристики электроустановок ответчика и сведения о средствах измерений электрической энергии (мощности) приведены в Реестре источников энергоснабжения, энергопринимающего оборудования и средств коммерческого учета электроэнергии и мощности (Приложение N 2. являющееся неотъемлемой частью Договора).

Реестр источников энергоснабжения, энергопринимающего оборудования и средств учета электроэнергии и мощности по адресу поставки: г. Москва, ул. Народного Ополчения, д. 40. корп. 2 (Приложение N 2 к Договору энергоснабжения N 99771165 от 16.01.2012 г.) является неотъемлемой частью Договора энергоснабжения N 57900101 от 29.12.2006 г. (п. 2 Дополнительного соглашения от 24.03.2017 г.).

Согласно Реестра по указанному адресу поставки установлены и допущены в эксплуатацию с целью ведения учета электроэнергии 10 расчетных электросчетчиков Меркурий 230 ART-03 (N N 09342995, 09343001, 10176327, 10176503, 10176392, 10163201, 10163192 (спорный). 10176547. 09342967. 093430007), что подтверждается составленными ответчиком и подписанными истцом - собственником указанных ПУ актами осмотра и технической проверки от 16.01.2012 г., актом пломбировки средств учета от 16.01.2012 г.. паспортами-протоколами на измерительный комплекс учета электрической энергии от 16.01.2012 г., актом N 165/2 от 31.07.2013 г. допуска приборов учета в эксплуатацию.

Согласно указанных актов и паспортов-протоколов МЭСом пломбировались электросчетчики и трансформаторы тока, пломбы МЭСа на испытательные коробки приборов учета, включая ПУ N 10163192 (спорный), по адресу поставки: г. Москва, ул. Народного Ополчения, д. 40. корп. 2 не устанавливались.

Так же истец ссылается на то, что 27.09.2018 г. сетевой организацией ПАО "МОЭСК", без уведомления истца и не предоставляя ему возможности участвовать в проведении проверки (направить полномочного представителя), была проведена проверка узла учета электроэнергии по адресу поставки: г. Москва, ул. Народного Ополчения, д. 40, корп. 2, о чем в отсутствие представителя истца был составлен акт проверки от 27.09.2018 г., в котором указано на нарушение целостности пломбы, установленной на испытательной коробке расчетного прибора учета "Меркурий 230 АКТ-03 PQCSIGDN" N 10163192 (разорвана проволока).

При этом в акте отмечено наличие коммерческих пломб истца на самом приборе учета и на трансформаторах тока. По другим приборам учета (9 электросчетчикам) нарушений в ходе проверки не выявлено.

Третье лицо ПАО "МОЭСК" уведомило истца о проверке, проведенной 27.09.2018 г., при которой представителем сетевой организации якобы выявлен факт безучетного потребления электроэнергии, постфактум посредством направления письма от 28.09.2018 г. N ЭУ/169/2120, которым предписывал направить уполномоченного представителя истца для присутствия при составлении и подписании акта о неучтенном потреблении электрической энергии. Данное уведомление получено истцом 08.10.2018 г.

19.10.2018 г. на основании акта проверки от 27.09.2018 г. ПАО "МОЭСК" оформило акт N 005438/СЗ-МУЭ о неучтенном потреблении электрической энергии. Нарушение, вызвавшее, по мнению ПАО "МОЭСК", безучетное потребление электрической энергии состоит в нарушении целостности пломбы, установленной на испытательной коробке расчетного прибора учета "Меркурий 230 ART-03 PQCSIGDN" N 10163192.

В акте отмечено наличие коммерческих пломб истца на самом приборе учета и на трансформаторах тока, в связи с этим спорный счетчик не мог быть исключен из системы коммерческого учета по безусловным основаниям.

О несогласии с актом проверки от 27.09.2018 г. истец указал в обращении в ПАО "МОЭСК" от 10.10.2018 г. N 06-05-1066/18, поскольку о проверке и её выводах узнал из письма арендатора ООО "БКЕ" от 10.10.2018 г.

При составлении акта о неучтенном потреблении истец представил объяснения от 19.10.2018 г. N 06-15-1144/18 об отсутствии оснований для признания потребления безучетным, о чем в акте сделана соответствующая отметка. В объяснениях истец указал, что нарушение целостности пломбы произошло в результате механического воздействия ребра жёсткости защитной панели секции ВРУ-5 АВР (конструктивная особенность монтажа), для исключения в дальнейшем аналогичных нарушений проведено удаление части ребра жёсткости лицевой защитной электроизоляционной панели (фотоматериалы прилагались), просил направить инспектора для проверки схемы подключения.

О несогласии с актом проверки от 27.09.2018 г. и актом о НПЭЭ от 19.10.2018 г. АО "Олимп" сообщало письмом в АО "Мосэнергосбыт" от 24.10.2018 г. N 06-15-1164/18 (переписка прилагается).

25.10.2018 г. ПАО "МОЭСК" провело инструментальную проверку и признало счетчик пригодным для расчетов в том же техническом состоянии, в каком он находился на дату проверки 27.09.2018 г.

Ответчик принял у ПАО "МОЭСК" акт о неучтенном потреблении от 19.10.2018 г. направил его истцу письмом от 07.11.2018 г. N ИП/26-3861/18 и включил стоимость электроэнергии, определенной расчетным способом, в размере 2 589 011 руб. 22 коп. в счет за октябрь 2018 г. N Э-01-23850 от 31.10.2018 г., ПД N 23850 (прилагается). При этом ответчик указал, что не имеет возможности установить какие-либо нарушения, допущенные сетевой организацией при составлении акта и расчете объема безучетного потребления, в том числе определить правомерность квалификации действий потребителя в качестве безучетного потребления (письмо от 07.11.2018 г. N ИП/26-3861/18 прилагается).

Во избежание ограничения режима потребления электрической энергии (абз. 2 подп. "б" п. 2 Правил ограничения, утвержденных Постановлением Правительства РФ 04.05.2012 г. N 442, подп. "б" пункта 4.2.3 Договора энергоснабжения N 57900101 от 29.12.2006 г.) АО "Олимп" оплатило 2 589 011 руб. 22 коп. платежным поручением N 3562 от 16.11.2018 г. при окончательном расчете за октябрь 2018 г. в соответствии с порядком оплаты, установленным п. 4 Приложения N 13 к Договору.

18.01.2019 г. спорный счетчик был демонтирован и направлен на техническое освидетельствование предприятию-производителю. О намерении демонтировать и предоставить счетчик для инструментального освидетельствования производителю истец информировал МЭС и ПАО "МОЭСК" письмом от 14.01.2019 г.

Согласно акта технического исследования производителя ООО "НПК "Инкотекс" N 189/230 от 04.03.2019 г. счетчик N 10163192 не подвергался несанкционированному вмешательству, погрешность соответствует заявленному производителем классу, отказов и повреждений в счетчике не обнаружено, повреждений пломб госповерителя в не обнаружено. Дефект "Подозрение на несанкционированное вмешательство" не подтвердился. Журнал событий счетчика за период по 04.03.2019 г., предоставленный производителем, содержит прямое указание (стр. 9) на то, что счетчик не вскрывался с момента его изготовления 07.12.2011 г., за период эксплуатации счетчик отключался на несколько секунд из-за кратковременного отключения электроснабжения в здании, что отражено в оперативных журналах эксплуатирующей организации. На данные обстоятельства также указано в заключении специалиста АНО "Центр Технических Исследований и Консалтинга "СудЭксисртГрупп" N 0018И-02/04.19 от 10.07.2019 г. (стр. 23-27. прилагается).

Уведомлением от 24.06.2019 г. N 06-15-724/19 ответчику и третьему лицу предлагалось принять участие в проведенной на предмет наличия/ отсутствия признаков безучетного потребления экспертизе, однако данным правом они не воспользовались, представителей не направили.

Согласно заключению специалиста N 0018И-02/04.19 от 10.07.2019 г.: технические характеристики спорного счетчика подтверждают отсутствие безучетного потребления электрической энергии в периоде 18.01.2018 г. - 27.09.2018 г., в том числе отсутствие фактов вмешательства в работу ПУ; нарушение целостности пломбы на испытательной коробке счетчика не было доказано и, даже в случае наличия такого нарушения, оно не могло осуществить вмешательство в работу прибора учета и/или искажение данных об объеме потребления электроэнергии в периоде 18.01.2018 г. -27.09.2018 г.; узел учета электроэнергии АО "Олимп" с прибором учета N 1016319211 соответствует требованиям норм и правил, принятым в Российской Федерации в области учета электроэнергии: при проведении проверки счетчика N 10163192 факт безучетного потребления электроэнергии не установлен.

В направленной ответчику досудебной претензии от 04.10.2019 г. N 06-15-1148/19, к которой прилагались акт исследования производителя и заключение специалиста, истец просил возвратить денежные средства в размере 2 589 011 руб. 22 коп.

Истец указывает, что в результате оплаты по недостоверному акту о неучтенном потреблении электрической энергии N 005438/СЗ-МУЭ от 19.10.2018 г., одновременно превышающему максимально возможные объемы потребления, определенные расчетным способом за период вменяемого АО "Олимп" безучетного потребления 18.01.2018 г.-27.09.2018 г., у АО "Мосэнергосбыт" возникло неосновательное обогащение за счет АО "Олимп", при этом законных и договорных оснований для удержания произведенной АО "Олимп" оплаты в размере 2 589 011 руб. 22 коп. не имелось.

Порядок учета электрической энергии и взаимодействия участников розничного рынка электроэнергии при осуществлении допуска прибора учета в эксплуатацию, проведении проверки, выявлении безучетного потребления электроэнергии регулируются Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 г. N 442 (далее Основные положения N 442) - согласно п. 4 ст. 539 ГК РФ. п. 4 ст. 37 Федерального закона от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике".

Контроль за надлежащим исполнением истцом обязательств по сохранности приборов учета и целостности пломб (абз. 3 п. 145 Основных положений N 442. п.п. 1.2.2. 2.11.15, 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утв. Приказом Минэнерго России от 13.01.2003 г. N 6) обеспечивается надлежащим исполнением энергоснабжающей (АО "Мосэнергосбыт") и сетевой (ПАО "МОЭСК") организациями своих обязанностей по контролю и пломбированию приборов учета (п.п. 154. 172. абз. 4-6 п. 176 Основных положений N 442, 2.11.18 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей (утв. Приказом Минэнерго России от 13.01.2003 г. N 6), п. 4.1.5 Договора, п. 2.1.3 Договора N 99771165 от 16.01.2012 г.).

Составленные ответчиком с участием истца акты осмотра и технической проверки от 16.01.2012 г., акт пломбировки средств учета от 16.01.2012 г., паспорта-протоколы на измерительный комплекс учета электрической энергии от 16.01.2012 г.. акт N 165/2 от 31.07.2013 г. допуска приборов учета в эксплуатацию полностью соответствуют требованиям Основных положений N 442.

Указанные акты подтверждают, что при передаче арендатору ООО "БКЕ" инженерных систем и оборудования по договору аренды нежилых помещений N : Ол/1/1-А/40-2 (ОЛ) от 24.02.2012 г. приборы учета Меркурий 230 ART-03 (в т.ч. спорный ПУ N 10163192) находились в состоянии, указанном в этих актах, без пломб МЭС на испытательных коробках приборов учета.

Доводы заявителя подлежат отклонению.

Как следует из материалов дела и установлено судом, ПАО "МОЭСК" уведомило АО "Олимп" о проверке, проведенной 27.09.2018, при которой, по мнению сетевой организации, выявлен факт безучетного потребления электроэнергии, после проведения такой проверки путем направления письма от 28.09.2018 N ЭУ/169/2120, которым предписывал направить уполномоченного представителя истца для присутствия при составлении и подписании акта о неучтенном потреблении электрической энергии. Данное уведомление получено Обществом 08.10.2018.

Согласно п. 177 постановления Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - Основные положения N 442) сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя о дате и времени проведения проверки, а также о последствиях её недопуска к расчетным приборам учета.

Таким образом, АО "Олимп" не получало уведомления о проведении проверки в установленном порядке, дату и время проверки с ПАО "МОЭСК" не согласовывало, и было лишено возможности обеспечить присутствие своего представителя при проведении проверки, в результате чего права АО "Олимп" как собственника объекта и абонента были нарушены. На запрос Общества от 08.10.2019 представить доказательства своевременного направления уведомления в адрес АО "Олимп" о проведении проверки 27.09.2018 г. ПАО "МОЭСК" не ответило.

Судом верно установлено, что акт о неучтенном потреблении электрической энергии N 005438/СЗ-МУЭ от 19.10.2018 г., составлен и оформлен ПАО "МОЭСК" с нарушениями Основных положений N 442.

Вместе с тем, 25.10.2018 ПАО "МОЭСК" провело инструментальную проверку и признало счетчик пригодным для расчетов в том же техническом состоянии, в каком он находился на дату проверки 27.09.2018.

Указание АО "Мосэнергосбыт" на отсутствие у него права самостоятельно вносить изменения в акты о неучтенном потреблении, составленные сетевой организацией, а также указание на отсутствие возможности установить какие-либо нарушения, допущенные сетевой организацией при составлении Акта о неучтенном потреблении электрической энергии и последующим удержанием и не возвратом денежных средств, является необоснованным, поскольку в досудебной претензии АО "Олимп" от 04.10.2019 N 06-15-1148/19, помимо обоснования по вопросу возврата денежных средств, прилагались также акт технического исследования производителя ООО "НПК "Инкотекс" N 189/230 от 04.03.2019 и заключение специалиста N 0018И-02/04.19 от 10.07.2019.

Суд дал надлежащую оценку представленным документам, из которых следует, что спорный счетчик N 10163192 не подвергался несанкционированному вмешательству, погрешность соответствует заявленному производителем классу, отказов и повреждений в счетчике не обнаружено, повреждений пломб не обнаружено, дефект в виде "Подозрение на несанкционированное вмешательство" не подтвердился. Журнал событий счетчика, предоставленный производителем, содержит прямое указание на то, что счетчик не вскрывался с момента его изготовления 07.12.2011.

В ходе инструментальной проверки счетчика у производителя подтверждено, что АО "Олимп" исполнило возложенные на потребителя обязанности по содержанию электроустановок в работоспособном состоянии, надлежащей эксплуатации приборов учета, по обеспечению исправности, сохранности и целостности расчетного счетчика, его пломб и соответствия цепей учета электроэнергии установленным требованиям

В выводах специалиста также отмечено:

- технические характеристики спорного счетчика подтверждают отсутствие безучетного потребления электрической энергии в периоде 18.01.2018 г. - 27.09.2018 г., в том числе отсутствие фактов вмешательства в работу ПУ;

- нарушение целостности пломбы на испытательной коробке счетчика не было доказано и, даже в случае наличия такого нарушения, оно не могло осуществить вмешательство в работу прибора учета и/или искажение данных об объеме потребления электроэнергии в периоде 18.01.2018 г. - 27.09.2018 г.;

- узел учета электроэнергии АО "Олимп" с прибором учета N 1016319211 соответствует требованиям норм и правил, принятым в Российской Федерации в области учета электроэнергии;

- при проведении проверки счетчика N 10163192 факт безучетного потребления электроэнергии не установлен.

При этом, АО "Олимп" уведомлением от 24.06.2019 N 06-15-724/19 предлагал Ответчику и сетевой организации принять участие в проведенной на предмет наличия/отсутствия признаков безучетного потребления экспертизе, однако данной возможностью они не воспользовались.

Таким образом, суд счел данные документы, в том числе заключение специалиста, допустимыми доказательствами, исходя из анализа которых следует, что в результате оплаты по недостоверному акту о неучтенном потреблении электрической энергии N 005438/СЗ-МУЭ от 19.10.2018, одновременно превышающему максимально возможные объемы потребления, определенные расчетным способом за период вменяемого АО "Олимп" безучетного потребления (18.01.2018 - 27.09.2018), у АО "Мосэнергосбыт" возникло неосновательное обогащение за счет АО "Олимп", при отсутствии у него на это законных оснований.

Довод заявителя апелляционной жалобы о наличии спорного безучетного потребления в случае нарушения пломбы, является несостоятельным, поскольку судом дана надлежащая оценка и сделан вывод о том, что испытательная коробка не относится ни к приборам учета, ни к измерительным комплексам, ни к системе учета, поскольку не имеет функции измерения электрической энергии, не является связующим и вычислительным компонентом, а имеет исключительно техническое предназначение.

Так же, суд обоснованно указал о том, что нарушение пломбы на испытательной коробке не может быть отнесено к безучетному потреблению, поскольку ни истцом, ни сетевой организацией, не представлены доказательства установки спорной пломбы N АА 0105470 на испытательную коробку. В этой связи факты ее целостности при контрольных проверках не имеют юридического значения, так как данную пломбу нельзя признать осуществляющей контрольную функцию.

Более того, в акте допуска спорного прибора учета в эксплуатацию N 547/030,в разделе дополнительно установленные пломбы, пломба N АА 0105470 отсутствует (т.7, л.д.31).

Таким образом, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки имеющихся в деле доказательств в их совокупности, апелляционным судом признается законным и обоснованным решение суда первой инстанции об удовлетворении исковых требований.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13 октября 2020 года по делу N А40-97140/20 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

О.Н. Лаптева Д.В. Пирожков