Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2021 г. N 20АП-5552/20 по делу N А68-2480/2020

г. Тула

21 января 2021 г.

Дело N А68-2480/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 14.01.2021.

Постановление изготовлено в полном объеме 21.01.2021.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Сентюриной И.Г., судей Бычковой Т.В. и Егураевой Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Фокиной О.С., при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью "Строительное управление "ЛАММА" - Закошанского А.А. (доверенность N 11 от 20.06.2020), представителя общества с ограниченной ответственностью Торговый дом "Малиновский комбинат ЖБИ" - Бабенко Е.Н. (доверенность N 28 от 07.12.2020), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительное управление "ЛАММА" на решение Арбитражного суда Тульской области от 18.08.2020 по делу N А68-2480/2020 (судья Рыжикова Н.А.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью Торговый дом "Малиновский комбинат ЖБИ" (Тульская обл., Ленинский р-н, д. Малиновка, ИНН 7130506030, ОГРН 1137154019420) к обществу с ограниченной ответственностью "Строительное управление "ЛАММА" (г. Тула, ИНН 7107039388, ОГРН 1037101124862), третье лицо: муниципальное учреждение "Городская служба единого заказчика" (г. Тула, ИНН 7106046946, ОГРН 1027100756132) о взыскании задолженности за поставленный товар в размере 2 202 448 руб., неустойки за период с 27.08.2019 по 20.03.2020 в размере 1 325 815 руб. 75 коп., неустойки с 21.03.2020 по день фактического исполнения ответчиком обязательств по оплате товара, процентов в соответствии со статьей 317.1 ГК РФ за период с 06.11.2019 по 20.03.2020 в размере 45 780 руб. 94 коп. и с 21.03.2020 по день фактического исполнения ответчиком обязательств по оплате товара,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Торговый дом "Малиновский комбинат ЖБИ" (далее - истец, ООО ТД "МК ЖБИ") обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Строительное управление "ЛАММА" (далее - ответчик, ООО СУ "ЛАММА") задолженности за поставленный товар в размере 2 202 448 руб., неустойки за период с 27.08.2019 по 20.03.2020 в размере 1 325 815 руб. 75 коп., неустойки с 21.03.2020 по день фактического исполнения ответчиком обязательств по оплате товара, процентов в соответствии со статьей 317.1 ГК РФ за период с 06.11.2019 по 20.03.2020 в размере 45 780 руб. 94 коп. и с 21.03.2020 по день фактического исполнения ответчиком обязательств по оплате товара.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 18.08.2020 исковые требования ООО ТД "МК ЖБИ" удовлетворены частично: с ООО СУ "ЛАММА" в пользу ООО ТД "МК ЖБИ" взыскана задолженность в размере 2 202 448 рублей, неустойка за период с 27.08.2019 по 20.03.2020 в размере 265 163 рубля 15 копеек, проценты в соответствии со статьей 317.1 Гражданского кодекса Российской Федерации за период с 07.11.2019 по 20.03.2020 в размере 45 780 рублей 94 копейки, всего 2 513 392 рубля 09 копеек, неустойка в размере 0,1% за каждый день просрочки, начисляемая на сумму задолженности 2 202 448 рублей, начиная с 21.03.2020, по день фактической уплаты, проценты, начисляемые на сумму задолженности 2 202 448 рублей, по ключевой ставке Банка России в соответствии со статьей 317.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ), начиная с 21.03.2020, по день фактической уплаты, судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 40 870 рублей. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой и дополнением к жалобе в Двадцатый арбитражный апелляционный суд, в которых просит отменить обжалуемое решение в части и отказать в удовлетворении требований ООО ТД "МК ЖБИ" о взыскании с ООО СУ "ЛАММА" неустойки за период с 01.01.2020 по 20.02.2020 в размере 159 079,2 руб., процентов в соответствии со статьёй 317.1 ГК РФ за период с 01.01.2020 по 20.03.2020 в размере 27 065, 56 руб., неустойки за период с 21.03.2020 по 30.06.2020 в размере 0,1 % за каждый день просрочки, начисляемой на сумму задолженности 1 988 490 руб., процентов за период с 21.03.2020 по 30.06.2020, начисляемых на сумму задолженности 1 988 490 руб., по ключевой ставке Банка России в соответствии со статьёй 317.1 ГК РФ. В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что истцом был поставлен некачественный товар. По мнению заявителя, в связи с тем, что истцом обязательства в рамках Спецификации N 2 по поставке товара надлежащего качества на сумму 1 988 490 руб. были исполнены лишь 30.06.2020, из общего размера неустойки подлежит исключению сумма неустойки за период с 01.01.2020 по 20.03.2020, начисленная на сумму 1 988 490 руб., в размере 159 079,2 руб. Таким образом, неустойка за период с 27.08.2019 по 20.03.2020 подлежит удовлетворению в сумме 106 083,95 руб. (265 163,15 руб. - 159 079,2 руб. = 106 083,95 руб.). По этим же основанием, также полагает, что из общей суммы процентов подлежит исключению размер процентов за период с 01.01.2020 по 20.03.2020, начисленных на сумму 1 988 490 руб., в размере 27 065, 56 руб. Таким образом, размер процентов по ст. 317.1 ГК РФ за период с 07.11.2019 по 20.03.2020 подлежит удовлетворению в сумме 18 715,38 руб. (45 780,94 руб. - 27 065, 56 руб. = 18 715,38 руб.).

ООО ТД "МК ЖБИ" представило возражения на апелляционную жалобу, в которых просило оставить обжалуемое решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ответчика просил решение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить, а апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель истца просит решение суда первой инстанции в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В порядке п.27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" При применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания. Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует арбитражному суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части. При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства арбитражный суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Обжалуемый судебный акт проверен судом апелляционной инстанции в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ) в пределах доводов апелляционной жалобы.

Изучив доводы апелляционной жалобы, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 13.06.2019 между ООО Торговый дом "Малиновский комбинат ЖБИ" (поставщик) и ООО "Строительное управление "ЛАММА" (покупатель) заключен договор поставки N 45, в соответствии с которым поставщик обязуется в согласованные сторонами сроки поставлять в собственность покупателю товар, в количестве, ассортименте, комплектности и по ценам, указанным в спецификации к настоящему договору, являющейся неотъемлемой его частью, а покупатель обязуется принимать и оплачивать товар в порядке и на условиях, установленных настоящим договором (пункт 1.1).

В спецификации N 2 от 15.07.2019 стороны договорились о наименовании товара, его количестве, стоимости, условии поставки, сроке поставки (до 22.11.2019), условиях оплаты (оплата стоимости товара производится в порядке 100 % до 31.12.2019).

В спецификации N 3 от 09.08.2019 к договору поставки N 45 от 13.06.2019 стороны договорились о наименовании товара, его количестве, стоимости, условии поставки, условиях оплаты (оплата стоимости товара производится в порядке 100 % в течение 14 календарных дней с момента подписания настоящей спецификации).

Во исполнение договора поставки N 45 от 13.06.2019 истец поставил товар в адрес ответчика по товарным накладным N 2125 от 25.10.2019 на сумму 405 600 руб., N 2131 от 25.10.2019 на сумму 184 600 руб., N 2152 от 29.10.2019 на сумму 409 320 руб., N 2235 от 06.11.2019 на сумму 265 300 руб., N 2239 от 06.11.2019 на сумму 185 710 руб., N 2317 от 14.11.2019 на сумму 847 668 руб., N 2347 от 18.11.2019 на сумму 384 750 руб., N 2365 от 20.11.2019 на сумму 384 750 руб.

Ответчик частично оплатил поставленный товар, в результате чего за ответчиком образовалась задолженность в размере 2 202 448 руб.

Истец направил претензию от 22.01.2020 в адрес ответчика об оплате задолженности, которую последний оставил без ответа и удовлетворения.

ООО Торговый дом "Малиновский комбинат ЖБИ", указывая на неисполнение ООО "Строительное управление "ЛАММА" обязательства по полной оплате поставленного товара, обратилось в Арбитражный суд Тульской области с настоящим иском.

Суд первой инстанции, руководствуясь ст.ст. 309, 310, 486, 469, 474, 506, 516 ГК РФ установив факт поставки товара, подписание товарных накладных со стороны ООО "Строительное управление "ЛАММА" без замечаний и претензий, отсутствие возражений относительно количества и качества поставленной продукции со стороны ответчика, пришел к выводу об обоснованности исковых требований, в связи с чем удовлетворил заявленные требования в части основного долга.

Апеллянт решение в данной части не обжалует.

В связи с тем, что обязательства по оплате поставленного товара ответчиком не были своевременно исполнены, истец начислил ответчику неустойку за период с 27.08.2019 по 20.03.2020 в сумме 1 325 815 руб. 75 коп., с последующим начислением неустойки на сумму основного долга, начиная с 21.03.2020 по день фактической оплаты.

Ответчик заявил ходатайство об уменьшении размера неустойки в соответствии со статьей 333 ГК РФ, ссылаясь на то, что заявленная неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Руководствуясь ст.ст. 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 8.2 договора поставки от 13.06.2019 N 45 суд пришел к обоснованности заявленных требований.

Рассматривая вопрос о соразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства, суд области, руководствуясь пунктами 69, 73 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума N 7), правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в определениях от 22.04.2004 N 154-О и от 21.12.2000 N 263-О, исходя из анализа всех обстоятельств дела, учитывая компенсационный характер неустойки в гражданско-правовых отношениях, период просрочки, принцип соразмерности размера взыскиваемой неустойки объему и характеру правонарушения, отсутствие в настоящем деле документального подтверждения наступления для истца отрицательных последствий, связанных с нарушением обществом обязательств, пришел к выводу о наличии оснований для уменьшения суммы неустойки до 265 163 руб. 15 коп. (из расчета неустойки в размере 0,1 % за каждый день просрочки).

Требование истца о взыскании неустойки, начисленной на взыскиваемую сумму долга 2 202 448 руб. (исходя из 0,1% за каждый день просрочки) по день фактической уплаты также признано судом обоснованным и подлежащим удовлетворению (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 21.07.2016 N 305-ЭС16-3045 по делу N А40-25049/15).

В связи с тем, что обязательства по оплате поставленного товара ответчиком не были своевременно исполнены, истец просил взыскать с ответчика проценты по статье 317.1 ГК РФ, за период с 06.11.2019 по 20.03.2020 в сумме 45 780 руб. 94 коп., с последующим начислением процентов на сумму основного долга, начиная с 21.03.2020 по день фактической оплаты.

В пункте 8.6 договора поставки N 45 от 13.06.2019 стороны согласовали, что к отношениям сторон при добросовестном исполнении настоящего договора не применяются нормы статьи 317.1 ГК РФ. При этом в случае, если просрочка оплаты стоимости поставленного товара составит более 20 календарных дней, покупатель уплачивает поставщику законные проценты в соответствии со статьями 317.1 ГК РФ. Проценты начисляются с даты поставки соответствующей партии товара.

В силу пункта 1 статьи 317.1 ГК РФ в случаях, когда законом или договором предусмотрено, что на сумму денежного обязательства за период пользования денежными средствами подлежат начислению проценты, размер процентов определяется действовавшей в соответствующие периоды ключевой ставкой Банка России (законные проценты), если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Учитывая, что материалами дела подтвержден факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору поставки N 45 от 13.06.2019, суд пришел к выводу об обоснованности требований истца о взыскании с ответчика процентов в соответствии со статьей 317.1 ГК РФ за период 06.11.2019 по 20.03.2020 в сумме 45 780 руб. 94 коп., с начислением процентов по день фактической уплаты.

Суд апелляционной инстанции считает такие выводы правильными, по следующим основаниям.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Статьей 506 ГК РФ предусмотрено, что по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно пункту 1 статьи 516 ГК РФ покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, то расчеты осуществляются платежными поручениями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 486 и пунктом 1 статьи 516 ГК РФ покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено ГК РФ или договором и не вытекает из существа обязательства; покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки.

Согласно статье 486 ГК РФ покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему товара продавцом, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.

Пунктом 3 статьи 487 ГК РФ предусмотрено, что в случае, когда продавец, получивший сумму предварительной оплаты, не исполняет обязанность по передаче товара в установленный срок (статья 457 ГК РФ), покупатель вправе потребовать передачи оплаченного товара или возврата суммы предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом.

Обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент вручения ему товара, если договором предусмотрена обязанность продавца по доставке товара, или предоставления товара в распоряжение покупателя, если товар должен быть передан покупателю или указанному им лицу в месте нахождения товара (статья 458 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. Если законом или в установленном им порядке предусмотрены обязательные требования к качеству продаваемого товара, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар, соответствующий этим обязательным требованиям (пункт 4).

Согласно пункту 1 статьи 474 ГК РФ порядок проверки качества товара устанавливается законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством РФ о техническом регулировании, или договором купли-продажи.

Пунктом 2 статьи 474 ГК РФ предусмотрено, что если порядок проверки качества товара не установлен в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи, то проверка качества товара производится в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно применяемыми условиями проверки товара, подлежащего передаче по договору купли-продажи.

В соответствии со статьей 513 ГК РФ покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки. Принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота. Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

Пунктом 1 статьи 518 ГК РФ предусмотрено, что покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 ГК РФ, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

В силу пункта 2 статьи 475 ГК РФ в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

Согласно пункту 2 статьи 520 ГК РФ покупатель (получатель) вправе отказаться от оплаты товаров ненадлежащего качества и некомплектных товаров, а если такие товары оплачены, потребовать возврата уплаченных сумм впредь до устранения недостатков и доукомплектования товаров либо их замены.

Как следует из материалов дела и установлено судом области, 13.06.2019 между ООО СУ "ЛАММА" (Покупатель) и ООО ТД "МК ЖБИ" (Поставщик) был заключен договор поставки N 45, по условиям которого Поставщик принял на себя обязательства по поставке Товара, а Покупатель - принять и оплатить Товар в установленном договором порядке.

В рамках данного договора сторонами были согласованы и подписаны Спецификация N 2 от 15.07.2020 г. и Спецификация N 3 от 09.08.2020 г., в которые были включены различные условия поставки.

По Спецификации N 2 общая стоимость поставки составила 2 001 918 руб. Поставка была осуществлена 14.11.2019 г., 18.11.2019 г., 20.11.2019 г., 21.11.2019 г.

По Спецификации N 3 цена поставки составила 1 450 530 руб. Поставка была осуществлена 25.10.2019 г., 29.10.2019 г. и 06.11.2019 г.

Спецификация N 2 предусматривала поставку малых архитектурных форм (клумбы, урны, скамейки, велопарковка), которые предназначались для установки по заключенному муниципальному контракту ООО СУ "ЛАММА" с третьим лицом по настоящему делу МУ "ГСЕЗ", а спецификация N 3 поставку лотков и решеток чугунных щелевых.

Платежными поручениями от 10.10.2019 и 13.11.2019 ООО СУ "ЛАММА" произвело частичную оплату поставленного товара по Спецификации N 3 на общую сумму 1 250 000 руб. Оставшаяся задолженность Ответчика перед Истцом за товар по Спецификации N 3 составляет 200 530 руб. Оплаты за товар по Спецификации N 2 не производилось.

Претензии по качеству поставленного товара по Спецификации N 3 у ООО СУ "ЛАММА" отсутствуют.

Решение суда первой инстанции о взыскании суммы основного долга за весь поставленный Истцом товар, а также установленный судом период просрочки обязательств по оплате и сумма неустойки с процентами по ст. 317.1 ГК РФ в части исполнения обязательств по Спецификации N 3 от 09.08.2020 Ответчиком не оспаривается.

Апелляционная жалоба заключается в несогласии Ответчика с периодом начисления неустойки и процентов по ст. 317.1 ГК РФ за поставленный товар по Спецификации N 2 от 15.07.2020 года.

Как уже указывалось выше, и следует из материалов дела, в рамках Спецификации N 2 от 15.07.2020 к заключенному Сторонами договору поставки N 45 от 13.06.2019 в период 14.11.2020 - 21.11.2019 в адрес ответчика поставлен Товар на общую сумму 2 001 918,00 рублей.

В суде первой инстанции ООО СУ "ЛАММА" указывало, что ООО ТД "МК ЖБИ" по Спецификации N 2 поставило Товар четырьмя партиями в период с 14.11.2019 по 21.11.2019 г., а Ответчик принял данный товар, о чем имеются соответствующие товарные накладные, подписанные сторонами. За товар, поставленный Истцом в рамках Спецификации N 2, Ответчиком оплата не производилась по причине его ненадлежащего качества.

Данный товар представлял собой клумбы из бетона со светодиодной лентой (4 шт.), металлические урны с облицовкой из дерева (14 шт.), металлические скамейки с сидениями и спинкой из дерева (8 un/к), велопарковка (1 шт.). Весь товар, за исключением клумб, был доставлен Истцом готовым для установки.

Монтаж бетонных клумб по условиям п. 5 Спецификации N 2 производился силами Поставщика.

Осуществив поставку товара, Истец в ноябре-декабре 2019 г. приступил к монтажу бетонных клумб.

Ответчик, возражая по заявленным требованиям, указывал, что работы по установке поставленного товара на территории общего пользования ответчик производил в рамках контракта N Ф.2019.3 от 03.06.2019 с МУ "ГСЕЗ"; в ходе осуществления строительных работ в ноябре 2019 года.

В ноябре 2019 года ООО СУ "ЛАММА" совместно с третьим лицом по настоящему делу МУ "ГСЕЗ" был зафиксирован ряд недостатков, включая поставку спорного товара.

26.12.2019 комиссией в составе представителей МУ "ГСЕЗ" и МУ "УКС г. Тулы" был произведен осмотр выполненных ООО СУ "ЛАММА" работ, по результатам которого был составлен акт визуального состояния выполненных работ.

Из акта следовало, что "повторно выявлено, что клумбы, установленные на объекте, имеют перекосы в местах стыков конструктивных элементов, на кромках сколы (данный вид недочета отражен в письме, направленном в адрес подрядной организации в ноябре текущего года), что по настоящее время не исправлено".

15.01.2020 ООО СУ "ЛАММА" направило в адрес Истца претензию с просьбой устранить замечания по установке бетонных клумб, выявленных в ходе приемки объекта (клумбы имеют перекосы в местах стыков конструктивных элементов, имеются сколы). К претензии были приложены копия акта визуального состояния выполненных работ и копия претензии МУ "ГСЕЗ".

ООО ТД "МК ЖБИ" в ответ на претензию в письме N 9 от 22.01.2020 сообщило, что ознакомилось с замечаниями, выявленными в ходе приемки Объекта в части перекосов клумб в местах стыков конструктивных элементов и наличия сколов и выразило готовность в рамках гарантийных обязательств устранить недостатки в согласованные Сторонами сроки при условии укладки бетонного основания с требованиями по плоскостности согласно чертежа, предоставленного 29.10.2019 г.

В дальнейшем письмом N 15 от 31.01.2020 г. Истец сообщил, что в дополнение к ранее представленному письму исх. N 9 от 22.01.2020 г. готов выполнить гарантийные обязательства по устранению замечаний на объекте в срок до 15.04.2020 г., так как для выполнения работ необходимо установление устойчивой среднесуточной температуры +5/+10.

Ответчик письмом N 12 от 03.02.2020 уведомил Истца о том, что сборные элементы клумб изначально имеют расхождения в размерах относительно друг друга, что было выявлено и сказано поставщику устно при поставке и сборке первой клумбы; на чертеже отсутствуют какие-либо требования по плоскостной укладке бетонного основания; элементы освещения не закреплены и вываливаются; согласно п. 5.3 Договора не представлены оригиналы паспортов качества.

ООО СУ "ЛАММА" требовало устранить все скрытые дефекты (выявленные после установки клумб), а также сколы и пр. дефекты, выявленные при приемке объекта, и обязалось произвести оплату после устранения всех дефектов и введения объекта в эксплуатацию.

Истцом был произведен ряд работ по устранению замечаний.

10 февраля 2020 г. комиссией в составе сотрудников МУ "ГСЕЗ" был произведен осмотр скамеек и урн, установленных на строительном объекте.

В результате осмотра установлено, что на металлических элементах лавок и урн имеются большие очаги коррозии, отслоение краски. Деревянные элементы имеют места непрокраса и отслоения краски.

На основании осмотра МУ "ГСЕЗ" направило в адрес ООО СУ "ЛАММА" претензию N 147 от 11.02.2020 г. с просьбой устранить недостатки товара в кратчайшие сроки.

В свою очередь, ООО СУ "ЛАММА" исх. N 16 от 11.02.2020 г. перенаправило выявленные замечания в адрес Истца с просьбой устранить выявленные дефекты и проинформировать письменно с приложением фотоотчета.

ООО ТД "МК ЖБИ" в ответ письмом N 15 от 17.02.2020 г. сообщило, что в течение 20 рабочих дней будут устранены дефекты на металлических элементах лавок и урн, а именно: переборка, покраска и последующая установка своими силами. Будут установлены дополнительные сидения ДПК на трёх клумбах, по согласованию с ООО СУ "ЛАММА" и МУ "ГСЕЗ". Претензию МУ "ГСЕЗ" в части покраски деревянных элементов Истец посчитал необоснованной, так как деревянные элементы были покрашены в два слоя с покрытием лака.

В период март-апрель 2020 года Истец производил работы по устранению недостатков. В своих письмах Истец неоднократно ссылался на то, что устранение выявленных замечаний в поставленном товаре является гарантийными обязательствами поставщика на товар.

В процессе устранения Истцом недостатков по заявке МУ "ГСЕЗ" ООО "Эксперт Центр" было подготовлено заключение эксперта N 063 от 16.04.2020 г. На разрешение экспертизы были поставлены следующие вопросы:

- определить соответствие качества фактически выполненных работ требованиям технического задания и сметной документации, на основании которых произведены работы, а также требованиям нормативно-технической документации;

- определить качество используемых при выполнении работ материалов и соответствие используемых материалов требованиям действующей нормативной документации и технического задания, на основании которых произведены работы;

- определить соответствие объемов фактически выполненных работ объемам, указанным в Контракте.

30 марта 2020 года экспертами был произведен осмотр объекта по адресу: г. Тула, общественное пространство на пересечении пр-т Ленина и ул. Каминского (пр-т Ленина, д.ЗЗ), где планировалась установка спорного товара.

На момент проведения обследования 30 марта 2020 г. количество скамеек составляло 5 шт. из 8, урн - 6 шт. из 14. Недостающие 8 урн и 3 скамейки Истцом были вывезены для устранения недостатков. Вместе с тем, у имеющихся на момент осмотра экспертом скамеек, урн и клумб были зафиксированы следующие замечания:

- отсутствует соосность между угловыми (радиусными) деталями клумбы и прямыми участками. Ввиду отсутствия соосности связующий герметизирующий состав между деталями имеет различную ширину шва, а также локальные разрывы по периметру шва;

- присутствует значительное количество сколов, трещин и иных повреждений на поверхности клумб;

- светодиодная лента, идущая по периметру клумб на прямых участках, имеет заметные провисания и на стыках между деталями видны повреждения металлических направляющих, к которым крепится светодиодная лента;

на некоторых скамейках присутствуют очаги коррозии (ржавления) металлических изделий;

- некоторые деревянные элементы скамеек имеют незначительные непокрасы.

07.05.2020 года ООО СУ "ЛАММА" направило в адрес Истца письмо с просьбой предоставить информацию по устранению замечаний, зафиксированных в заключении экспертизы N 063 от 16.04.2020 г. В качестве приложения были направлены письмо МУ "ГСЕЗ" N 322 от 17.04.2020 г. и заключение экспертизы.

В ответ Истец направил письмо исх. 37 от 08.05.2020 г. о готовности приступить к производству работ. Срок выполнения работ - 21 рабочий день.

28.05.2020 ООО СУ "ЛАММА" сообщило ООО ТД "МК ЖБИ", что в связи с истечением срока по устранению замечаний отказывается от договора и просит забрать поставленный товар ненадлежащего качества со строительного объекта.

28.05.2020 за исх. N 45 от Истца в дополнение к письму исх. N 37 от 08.05.2020 вновь поступило письмо о согласовании производства работ по устранению недостатков. Срок выполнения 20 календарных дней.

В ответ ООО СУ "ЛАММА" сообщило, что не возражает против устранения недостатков (исх. N 49 от 02.06.2020 г.).

В период с 03.06.2020 по 05.06.2020 года экспертами ООО "Эксперт Центр" было проведено повторное инструментально-визуальное обследование выполненных работ по укладке тротуарной плитки и установке бордюрных камней - благоустройство территорий общего пользования населения муниципального образования город Тула в 2019 году по адресу: г.Тула, Общественное пространство на пересечении пр-т Ленина и ул. Каминского (пр-т Ленина, д. 33).

По результатам осмотра было подготовлено дополнение к заключению эксперта, в соответствии с которым замечания по МАФам устранены не были.

В период с 03.06.2020 г. по 30.06.2020 г. экспертами было проведено третье инструментально-визуальное обследование выполненных работ по установке скамеек и урн, устройству клумб, укладке тротуарной плитки - благоустройство территорий общего пользования населения муниципального образования город Тула в 2019 году по адресу: г.Тула, Общественное пространство на пересечении пр-т Ленина и ул. Каминского (пр-т Ленина, д. 33).

По результатам третьего осмотра ООО "Эксперт Центр" было также подготовлено дополнение от 30.06.2020 г. к заключению эксперта N 063 от 16.04.2020 г.

В данном дополнении указано, что замечания по МАФам устранены.

Таким образом, ответчик полагает, что обязательства Истца по поставке товара надлежащего качества по Спецификации N 2 за исключением велопарковки были исполнены с нарушением не ранее 30 июня 2020 года. С учетом, изложенного полагает, что оснований для взыскания неустойки до этой даты отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом в силу следующего.

В соответствии с п.п. 3.2, 3.3 Договора Поставщик составляет и направляет Покупателю для рассмотрения и подписания Спецификацию на поставку очередной партии Товара. Спецификация должна содержать следующие сведения:

- наименование Товара;

- ассортимент, количество и комплектность Товара;

- цена Товара, общая стоимость поставляемого Товара, включающая в себя сумму НДС;

- сроки и порядок оплаты стоимости Товара;

- условия поставки Товара

- адрес доставки Товара;

- реквизиты грузополучателя, если не совпадают с покупателем;

- иные условия по усмотрению Сторон.

По пункту 3.5 Договора доставка Товара осуществляется по соглашению сторон: путем самовывоза Товара Покупателем со склада Поставщика, либо силами Поставщика за счет Покупателя.

Согласно условиям Спецификации N 2 от 15.07.2020 года (п. 2) стороны определили следующий порядок поставки: самовывоз со склада Поставщика.

В разделе 7 договора стороны согласовали порядок приемки товаров. При чем п. 7.1 договора предусмотрен такой порядок при доставке Товара силами Поставщика и п. 7:2 договора - при поставке товара на условиях самовывоза.

Так, при доставке Товара силами Поставщика, согласно п. 7.1.1. Покупатель производит приемку Товара, а именно: проверяет количество, ассортимент, тару и упаковку, маркировку, качество (видимые дефекты) в момент приемки Товара у Поставщика в месте доставки. Претензии по комплектности поставленного Товара принимаются Поставщиком в течение 3 (трех) календарных дней с момента передачи Товара представителю Покупателя или Грузополучателя. Претензии по качеству (скрытые дефекты) поставленного Товара принимаются Поставщиком в течение гарантийного срока, указанного в технической документации завода- изготовителя на Товар. При обнаружении Покупателем (Грузополучателем) недостачи, несоответствия качества, комплектности, маркировки поступившего Товара, тары или упаковки, вызов представителя Поставщика для участия в продолжении приемки Товара и составления двухстороннего акта обязателен.

Основанием для претензий является Акт об установленном расхождении по количеству и качеству при приемке товарно-материальных ценностей (форма N ТОРГ-2).

При доставке Товара силами Поставщика, согласно п. 7.1.2. договора вызов представителя Поставщика осуществляется путем передачи соответствующего сообщения по электронной почте при условии обязательного отправления оригинала такого сообщения заказным письмом в течение З(трех) дней. В сообщении о вызове представителя Поставщика указывается количество и наименование Товара, в которых обнаружены недостатки, характер недостатков и время, на которое назначено составление двухстороннего Акта. В силу п. 7.1.3.договора при доставке Товара силами Поставщика, Покупатель и Поставщик составляют двухсторонний Акт, в котором указываются выявленные дефекты и несоответствия, а также срок их устранения, В случае неприбытия надлежащим образом уведомленного Поставщика в течение трех рабочих дней с даты направления вызова Покупателя по электронной почте, Покупатель вправе привлечь к.оставлению Акта об обнаружении дефектов представителя экспертной лаборатории по своему выбору, составленный с участием представителя экспертной лаборатории акт является обязательным для Поставщика.

При доставке силами Поставщика, согласно п.7.1.4.Договора покупатель обязан известить Поставщика о результатах приемки в течение 5 (пяти) дней после ее окончания с предоставлением экземпляра каждого переданного Поставщиком документа о приемке. При несообщении о результатах приемки в указанный срок, Товар считается принятым по количеству и качеству (видимые дефекты).

Согласно п. 7.2.1 договора, при поставке товара на условиях самовывоза Покупатель в момент передачи Товара на складе Поставщика проверяет соответствие Товара требованиям Договора по следующим показателям: количество, ассортимент, тара и упаковка, маркировка, качество (видимые дефекты).В силу п. 7.2.2.договора при поставке товара на условиях самовывоза, в случае выявления Покупателем несоответствия Товара требованиям, установленным Договором и Спецификацией. Сторонами составляется двухсторонний Акт, в котором указываются выявленные дефекты и несоответствия, а также срок их устранения. В случае необоснованного уклонения Поставщика от подписания Акта, Покупатель вправе составить односторонний акт, являющийся обязательным для поставщика.

В силу п. 7.3 Договора Покупатель вправе не принимать товар, несоответствующий требованиям, установленным условиями договора и спецификацией.

По п. 7.4 договора приемка товара по количеству и качеству и комплектности производится в соответствии в правилами, установленными инстанциями Госарбитража при Совете Министров СССР N П-6 от 15.06.1965 (с изм. И доп.) и N П-7 от 25.04.1966 (с изм. и доп.) в части не противоречащей условиям настоящего договора.

Учитывая, что товар был поставлен на условиях самовывоза и соглашений о поставке товара на других условиях сторонами не заключалось, доказательств обратного ответчик не представил, согласно пункту 7.2.1 договора покупатель в момент передачи товара на складе поставщика проверяет соответствие товара требованиям договора.

В случае выявления покупателем несоответствия товара сторонами согласно пункту 7.2.2 договора составляется двусторонний акт, в котором указываются срок их устранения. Такой акт в материалах дела отсутствует.

Ни в момент передачи товара, ни в срок, предусмотренный Инструкцией N П-7 о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству (пункт 7.4 договора) ответчик не заявлял о недостатках товара, акты о выявленных недостатках сторонами не составлялись, товар принят без замечаний со стороны ООО СУ "ЛАММА", о чем свидетельствуют товарные накладные с подписями представителей обеих сторон и печатями организаций.

В дополнении к апелляционной жалобе ответчик заявил, что факт поставки товара силами поставщика следует из содержания искового заявления.

Вместе с тем, указанный довод не соответствует действительности, так как в исковом заявлении имеется ссылка на пункт 7.2.1 договора, регламентирующий порядок приемки Товара на условиях самовывоза.

Однако, даже если руководствоваться доводами ответчика и предположить, что на самом деле товар доставлялся силами поставщика, то при обнаружении недостатков в товаре основанием для претензий является Акт формы ТОРГ-2 (пункт 7.1.1 Договора), который также не составлялся сторонами.

Довод апеллянта о том, что вызов представителя поставщика для составления двустороннего Акта не требуется ошибочен, так как в п. 7.1.1 договора определено, что является основанием для предъявления претензий в случае, если как полагает ответчик, товар поставлялся на условиях доставки поставщиком.

Таким образом, в материалах дела отсутствуют надлежащие доказательства не качественности товара в силу условий договора (п. 7.1, п.7.2 и п.7.4).

Обязанность поставщика передать товар считается исполненной в момент вручения товара покупателю, что подтверждается подписью в товарной накладной (пункт 3.9 Договора).

Как следует из материалов дела, ответчик, получив товар 25.10.2019, 29.10.2019, 06.11.2019, 14.11.2019, 18.11.2019, 20.11.2019, претензий по качеству поставленного товара при его приемке не заявлял, о чем свидетельствуют подписи и печати в товарных накладных, оплатил его частично платежными поручениями от 10.10.2019, 13.11.2019 и только 15.01.2020 указал о ненадлежащем качестве товара.

Из представленных в материалы дела товарных накладных следует, что они подписаны со стороны ООО "Строительное управление "ЛАММА" без замечаний и претензий, возражений относительно количества и качества поставленной продукции ответчиком не заявлено.

Ссылка заявителя жалобы о наличии в товаре недостатков в виде сколов на кромках клумб и невозможности их обнаружения в момент приемки не может быть принята во внимание, поскольку сколы в товаре можно выявить при обычном осмотре и проверке Товара на наличие явных (видимых) дефектов (п.7.2.1. договора ).

Принимая во внимание тот факт, что в установленный договором и действующим законодательством РФ срок недостатки не были выявлены и заявлены, акты об устранении недостатков сторонами не составлялись, экспертизы с участием поставщика не проводилось, вина последнего ни ответчиком, ни судом первой инстанции не доказана, истец правомерно при получении от ответчика спустя несколько месяцев требования об устранении недостатков Товара расценивало их не иначе, как возникшие в гарантийный период.

Кроме того, что причины обнаружения недостатков материалами дела не доказаны. При условии получения товара в ноябре 2019 года ответчик переадресовал истцу требования своего Заказчика лишь 15.01.2020 в то время, как самому ему стало о них известно 26.12.2019. Следовательно, при предъявлении претензий истцу товар, принадлежащий ответчику на праве собственности, на протяжении времени, начиная от момента получения товара до предъявления претензий, находился в распоряжении последнего и использовался в центре города в местах массового скопления людей в условиях, не позволяющих обеспечить надлежащую эксплуатацию такого товара.

В п. 5 Спецификации N 2 от 15.07.2019 стороны предусмотрели, что монтаж бетонных клумб осуществляется силами поставщика, при этом услуги по монтажу в стоимость товара не входят и отдельно в Спецификации не выделены. Как пояснил истец, ввиду неординарности (нестандартности) поставляемого ответчику товара поставщик принял решение оказать покупателю содействие в монтаже товара, принадлежащего ответчику на праве собственности. Недостатки к монтажным работам ответчик также не заявлял истцу.

Истец сообщал ответчику посредством деловой переписки, что изделия из архитектурного бетона, как и любые строительные конструкции, предполагают установку на фундаменты, соответствующие СП 22.13330.2016 "Основания зданий и сооружений" и СП 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции". В данных нормативных документах предполагается, что фундамент сооружения: это часть сооружения, которая служит для передачи нагрузки от сооружения на основание (п. 3.43 СП 22.13330.2016) и предельные "Отметки поверхностей и закладных изделий, служащих опорами для стальных или сборных железобетонных колонн и других сборных элементов" не могут превышать 5 мм (табл. 5.12 СП 70.13330.2012).

Кроме того, в материалах дела содержится письмо Заказчика работ, выполняемых ответчиком на объекте - Муниципальное учреждение "Городская Служба Единого Заказчика" исх. N 741 от 17.07.2020, адресованное ООО СУ "ЛАММА" и впоследствии переданное истцу для подтверждения недостатков товара. К вышеуказанному письму прилагался исх. N ОСК-3025 от 14.07.2020 Муниципального учреждения "Управления капитального строительства города Тулы", согласно которому объект, на котором установлен товар поставщика, считается незавершенным по причине несоответствия выполненных работ проекту. Кроме того, из перечня дефектов, являющихся приложением к письму Муниципального учреждения "Управления капитального строительства города Тулы" исх. N ОСК-3025 от 14.07.2020, усматривается факт наличия на объекте многочисленных провалов плитки, неровностей, просветов и т.д. По мнению истца, данные обстоятельства объясняют выявленные в процессе эксплуатации объекта перекосы в местах стыков конструктивных элементов товара, о которых ведет речь ответчик в апелляционной жалобе и дополнении к ней.

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией истца и отмечает, что сторонами каких либо дополнительных соглашений по монтажу бетонных клумб не подписывалось. Проектная документация по их установке истцу не передавалась. Установить отчего возникли сколы или отсутствовала соосность между угловыми (радиусными) деталями клумбы и прямыми участками по материалам дела не представляется возможным. Суд соглашается и истцом в том, что данная деформация могла быть из-за неправильной укладки плит. Довод апеллянта, о том что клумбы не устанавливались на плиты, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку соответствующие доказательства не представлены. По материалам дела, вины истца в недостатках спорного товара не усматривается.

С учетом изложенного, оснований для не взыскания неустойки, по п. 2 ст. 520 ГК РФ, суд апелляционной инстанции не усматривает. Кроме того, судом первой инстанции уменьшен размер неустойки подлежащий взысканию с ответчика.

Таким образом, доводы, приведенные в апелляционной жалобе, повторяют доводы, приведенные ответчиком в суде первой инстанции, и свидетельствуют о несогласии заявителя с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом первой инстанции доказательств, но не опровергают их. Иное толкование заявителем апелляционной жалобы положений действующего законодательства не свидетельствует о неправильном применении судом норм права.

При рассмотрении дела судом установлена, исследована и оценена вся совокупность обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора, имеющимся по делу доказательствам дана надлежащая правовая оценка, в связи с чем суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения оспариваемого в части судебного акта.

Согласно абзацу 7 пункта 27 постановления Пленума N 12 по результатам рассмотрения апелляционной жалобы, поданной на часть решения суда первой инстанции, арбитражный суд апелляционной инстанции выносит судебный акт, в резолютивной части которого указывает выводы относительно обжалованной части судебного акта. Выводы, касающиеся необжалованной части судебного акта, в резолютивной части судебного акта не указываются.

Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебного акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), не установлены.

Определением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2020 ООО ТД "Малиновский комбинат ЖБИ" предложено заблаговременно до даты судебного заседания представить суду и направить в адрес лиц, участвующих в деле письменные пояснения со ссылкой на условия договора ( п.7) каким образом должна была проводиться приемка товара по спорным товарам (п. 7.1 либо п. 7.2.); чем опровергается доводы заявителя о некачественности товара по каждому спорному товару.

В связи с неисполнением истцом определения Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2020, в отсутствие доказательств уважительности неисполнения требования суда, определением Двадцатого арбитражного суда от 26.11.2020 назначено судебное заседание по рассмотрению вопроса о наложении штрафа на ООО ТД "Малиновский комбинат ЖБИ", при этом суд повторно обязал указанное лицо исполнить определение суда от 15.10.2020.

В силу 1,6,7 статьи 119 АПК РФ судебные штрафы налагаются арбитражным судом в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом. Судебные штрафы взыскиваются в доход федерального бюджета.

В силу части 4 статьи 156 АПК РФ в случае, если в судебное заседание не явились лица, участвующие в деле, а их явка в соответствии с настоящим Кодексом была признана обязательной арбитражным судом, суд может наложить на указанных лиц судебный штраф в порядке и в размерах, которые предусмотрены в главе 11 настоящего Кодекса.

Согласно части 1 статьи 332 АПК РФ за неисполнение судебного акта арбитражного суда органами государственной власти, органами местного самоуправления, иными органами, организациями, должностными лицами и гражданами арбитражным судом может быть наложен судебный штраф по правилам главы 11 настоящего Кодекса в размере, установленном федеральным законом.

25.12.2020 во исполнение определения Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2020 ООО ТД "Малиновский комбинат ЖБИ" представлены возражения на апелляционную жалобу.

С учетом исполнения определения Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2020 истцом, суд не усматривает правовых оснований для наложения штрафа на ООО ТД "Малиновский комбинат ЖБИ".

Согласно ст. 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 18.08.2020 по делу N А68-2480/2020 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

И.Г. Сентюрина

Судьи

Т.В. Бычкова Н.В. Егураева