Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2021 г. N 15АП-21875/20 по делу N А32-6382/2018

город Ростов-на-Дону

21 января 2021 г.

дело N А32-6382/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 января 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глазуновой И.Н.,

судей Р.Р. Илюшина, Н.В. Нарышкиной,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Решетовой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Краснодарстрой" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11.11.2020 по делу N А32-6382/2018

по иску акционерного общества "Краснодарстрой"

к государственному бюджетному учреждению Краснодарского края "Управление ценообразования в строительстве"

при участии третьих лиц: департамента строительства Краснодарского края, внешнего управляющего акционерного общества "Краснодарстрой"

Климашова Александра Васильевича,

при участии в судебном заседании от ответчика: председатель ликвидационной комиссии Тимошенко В.В. и представитель Бацман Е.В. по доверенности от 14.02.2019, удостоверение N 6148;

от департамента строительства Краснодарского края: представитель Дареев Д.Н. по доверенности от 07.04.2020,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Краснодарстрой" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к государственному бюджетному учреждению Краснодарского края "Управление ценообразования в строительстве" о взыскании убытков в размере о взыскании 302 914 118 руб. неосновательного обогащения и 880 000 руб. судебных расходов, взысканных по решению Арбитражного суда Краснодарского края от 17.03.2017 по делу N А32-48065/2014, а также 314 418 руб. 26 коп., перечисленных ответчику платежным поручением от 18.06.2009 N 846 (уточненные требования)

Определением Арбитражного суда Республики Адыгея N А01-3165/2017 от 13.02.2018 г. в отношении АО "Краснодарстрой" введена процедура наблюдения, назначен временный управляющий Климашов Александр Васильевич (ИНН 521001660128, СНИЛС N 114-949-296-84).

Определением Арбитражного суда Республики Адыгея N А01-3165/2017 от 03.09.2019 г. (резолютивная часть) в отношении АО "Краснодарстрой" введена процедура внешнего управления сроком на 18 месяцев, назначен внешний управляющий Климашов Александр Васильевич.

Судом привлечены к участию в деле третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: внешний управляющий акционерного общества "Краснодарстрой" Климашов Александр Васильевич, департамент строительства Краснодарского края.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 11.11.2020 в иске отказано. Решение мотивировано тем, что истцом не доказана совокупность условий для возложения на ответчика обязанности по возмещению убытков, при том, что истцом не произведен расчет размера убытков.

Довод истца о том, что допущенная техническая ошибка со стороны Ответчика в виде установления неверного индекса 8,64 к общей стоимости строительно-монтажных работ является основанием для удовлетворения заявленных требований о взыскании убытков, отклонен судом, поскольку в соответствии с условиями договора на предоставление услуг N 19 от 03.06.2009 г. Истец поручил ответчику разработать текущие и индивидуальные индексы на 1-ый квартал 2009 года, а не на весь срок строительства объекта, как указывает заявитель.

Суд указал, что согласно Заключению N 536-П, расчет индексов включая 8,64 произведен на 1 квартал 2009 года на основе представленной сметной документации (Смета N 2-1-1), индексы рекомендовано применять к статьям прямых затрат в базисных ценах, индекс подлежал последующей корректировке. Доводы Истца, что индекс 8.64 был применен при строительстве всего объекта, не подтверждены имеющимися в деле документами (генподрядными актами выполненных работ КС-2, КС-3). Доводы Истца о наличии убытков в виде упущенной выгоды и фактических понесенных затратах и расчетах с его с третьими лицами субподрядными организациями, с которыми заявитель рассчитывался с учетом неправильного установленного ответчиком индексом 8,64 также отклонены, ввиду отсутствия доказательств взаимосвязи ведения Истцом предпринимательской хозяйственной деятельности с третьими лицами, осуществления расчетов по заключенным с ними договоров и предметом рассматриваемого спора.

Судом первой инстанции по заявлению ответчика применен срок исковой давности, утверждение истца о том, что о своем нарушенном праве он узнал после вступления в законную силу судебных актов по делу N А32-48065/2014 признано несостоятельным, поскольку обстоятельства, положенные в обоснование предъявленных требований по иску, возникли и стали известны истцу независимо от указанного судебного акта.

Акционерное общество "Краснодарстрой" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, просит судебный акт отменить, иск удовлетворить.

Вывод суда о том, что Управлением расчет был произведен только на 1-ый квартал 2009 года, а потому общий индекс 8,64 не мог применяться при взаиморасчётах в рамках исполнения контракта противоречит нормативным актам и документам, регламентирующим порядок взаиморасчетов сторон государственного контракта ("МДС 81-35.2004. Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации"), а также Уставу ГБУ КК "Управление ценообразования в строительстве". ГУ КК разработало индексы текущего роста затрат в уровне цен на 1 квартал 2009 года к базисным ценам 2001 года на СМР по объекту "Кубань" в поселке Стрелка Темрюкского района Краснодарского края при финансировании за счет бюджета. Таким образом, заключением договора N 19 с получением запрошенных документов, а в последующем выдачей заключения и подписанием акта оказанных услуг N 254, ответчик подтвердил разработку именно текущих индивидуальных индексов на 1 квартал 2009 года по объекту "Кубань" 2-я очередь в поселке Стрелка Темрюкского района. Таким образом, при расчетах за выполненные работы стороны могли применять индексы по статьям прямых затрат (и они должны были бы ежеквартально пересчитываться) либо руководствоваться общим индексом стоимости работ с учетом накладных расходов и сметной прибыли, в случае применения индекса общей стоимости работ не требовалось его ежеквартально пересчитывать.

Вывод суда первой инстанции об отсутствии вины Управления опровергается судебными актами, принятыми с участием тех же сторон, кроме того ответчик в письме от 01.04.2014 года N 130-П признал свою вину. Ссылка суда первой инстанции о том, что взыскание убытков поставлено в зависимость от исполнения истцом решения суда о возмещении неосновательного обогащения, не состоятельна, поскольку для АО "Краснодарстрой" основанием взыскания убытков является факт ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств по разработке законных индексов, подтвержденный решением суда по другому делу, а не решение суда о взыскании неосновательного обогащения.

Судом первой инстанции неправомерно применен срок исковой давности, поскольку до момента вступления в законную силу судебного акта по делу N А32-48065/2014, действия Управления для АО "Краснодарстрой" никаких негативных последствий не влекли.

В отзыве на апелляционную жалобу Департамент строительства Краснодарского края просит судебный акт оставить без изменения.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, доложили свои правовые позиции.

В приобщении отзыва на апелляционную жалобу бюджетному учреждению отказано в виду отсутствия доказательств заблаговременного направления данного отзыва в адрес заявителя апелляционной жалобы.

Дело рассмотрено в порядке, предусмотренном статьей 156 АПК РФ.

При этом поступившее в апелляционный суд после оглашения резолютивной части (20.01.2021 в 19-49 час.) дополнение к апелляционной жалобе судом апелляционной инстанции не рассматривается. Дело рассмотрено по существу по имеющимся и представленным в материалы дела доказательствам.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, в рамках дела N А32-48065/2014 в Арбитражном суде Краснодарского края рассматривалось исковое заявление Федерального государственного казенного учреждения "Войсковая часть 71330", к АО "Краснодарстрой" о взыскании с АО "Краснодарстрой" денежной суммы в размере 302914118 руб. (с учетом иска) неосновательного обогащения.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 10 марта 2017 года по делу N А32-48065/2014, вступившим в законную силу, исковые требования были удовлетворены, с АО "Краснодарстрой" в пользу Федерального государственного казенного учреждения "Войсковая часть 71330" Дирекция по строительству взыскана денежная сумма в размере 302914118 руб. (с учетом уточнения иска) неосновательного обогащения, а также 880000 руб. судебных расходов.

Истец указал, что по условиям договора подряда N 1 от 02 ноября 1994 года, заключенным между АО "Краснодарстрой" (Подрядчик) и Федеральным государственным казенным учреждением "Войсковая часть 71330" (Заказчик), АО "Краснодарстрой" приняло на себя обязательства выполнить собственными и привлеченными силами и средствами работы по возведению объекта "Кубань" - 2-я очередь строительства в пос. Стрелка, Темрюкского района Краснодарского края, в соответствии с условиями договора, заданием заказчика и проектной документацией.

Расчеты за выполненные работы по договору подряда N 1 от 02 ноября 1994 г., заключенному между "Войсковой частью 71330" и ОАО "Краснодарстрой" производились по территориальным сметным нормативам с применением индивидуальных индексов текущего роста затрат в уровне цен 1 квартала 2009 года к базисным ценам 2001 года на строительно-монтажные работы по объекта "Кубань"- 2-я очередь" в пос. Стрелка Темрюкского района, Краснодарского края, разработанных Государственным бюджетным учреждением Краснодарского края "Управление ценообразования в строительстве" Департамента строительства Краснодарского края.

27.05.2009 г. АО "Краснодарстрой" подана заявка в ГБУ КК "Управление ценообразование в строительстве" N 02/810 (входящий номер регистрации Ответчиком 485) о выполнении расчета индекса текущего роста затрат на 1-2 кварталы 2009 г. по объекту: "Кубань - 2-я очередь" в пос. Стрелка Темрюкского района".

В качестве документов для расчета со стороны Истца к указанной заявке была приложена Смета N 2-1-1.

03.06.2009 г. между Истцом и Ответчиком заключен договор N 19 на предоставление услуг, согласно условий которого, Заказчик поручает, а Исполнитель принимает на себя работу по разработке текущих индивидуальных индексов на 1 квартал 2009 г. по объекту: "Кубань - 2-я очередь" в пос. Стрелка Темрюкского района" (п. 1.1 договора).

03.06.2009 г. между Ответчиком и Истцом подписан Акт об оказанных услугах N 254, стоимость работ составила 313418 рублей 26 копеек.

04.06.2009 г. Ответчиком выдано Заключение N 536-П (далее - заключение), устанавливающее рекомендованные размеры индексов, подлежащих применению в 1 квартале 2009 года.

Основанием для обращения в адрес Ответчика с указанной заявкой и заключения указанного договора оказания услуг послужило исполнение обязательств Истца в рамках договора подряда N 1 от 02.11.1994 г. с ФГКУ "Воинская часть 71330" по условиям которого Истец принял на себя обязательство выполнять собственными или привлеченными силами и средствами работы по возведению объекта "Кубань" в поселке Стрелка Темрюкского района в соответствии с условиями договора, заданием заказчика и проектной документацией.

Строительство объекта "Кубань" велось в несколько этапов. Строительство объекта "Кубань" 1 очереди велось с июля 2002 года по апрель 2009 года. Расходы на строительство 1 очереди составили 703,7 млн. рублей.

Строительство 2 очереди "Кубань" велось с октября 2008 года по август 2013 года. Объект состоял из более чем 50 объектов недвижимого имущества.

30.06.2009 г. Истец и ФГКУ "Воинская часть 71330" подписали дополнительное соглашение N 27 к договору подряда от 2 ноября 1994 года N 1, в котором стороны согласовали дополнить пункт 3.1. договора следующим абзацем: "Стоимость работ с момента заключения настоящего дополнительного соглашения формируется на основе базисной цены в ценах 2001 года с учетом индекса, рассчитанного Департаментом строительства Краснодарского края "Управление ценообразование в строительстве для ОАО "Краснодарстрой".

В последующем ФГКУ "Воинская часть 71330" в рамках дела N А32-48065/2014, взыскало с ОАО "Краснодарстрой" 302914118 рублей неосновательного обогащения, а также 880000 рублей судебных расходов.

В рамках указанного дела N А32-48065/2014 установлено, что ОАО "Краснодарстрой" в актах выполненных работ к оплате, неправильно применило индивидуальный индекс текущего роста затрат. В качестве доказательств судом приняты во внимание судебная экспертиза выполненная ООО "Оборонэкспертиза-Юг", Акт комиссии Контрольно-ревизионного управления Контрольной службы ФСБ России по устранению выявленных нарушений, письма ГБУ КК "Управление ценообразование в строительстве" от 11.04.2014 г., от 18.04.2014 г., 28.08.2014 г., в которых последний указывает, в том числе, на допущенную техническую ошибку в результате которой отражен неверный индекс к общей стоимости строительно-монтажных работ 8,64, правильный индекс 5,66.

Согласно Счету N 607 от 03 июня 2009 года за услуги по разработке индекса ответчику была перечислена денежная сумма в размере 313418, 26 руб. (данное обстоятельство сторонами не оспаривается).

Дополнительным соглашением N 27 от 30 июня 2009 года были внесены изменения в пункт 3.1. Договора подряда от 02 ноября 1994 года, в соответствии с условиями которого стоимость работ с момента заключения дополнительного соглашения формируется на основе базисной цены в ценах 2001 года с учетом индекса, рассчитанного Департаментом строительства Краснодарского края, Государственным учреждением Краснодарского края "Управлением ценообразования в строительстве" для ОАО "Краснодарстрой" по 2-му пусковому комплексу объекта "Кубань".

Указывая, что в материалах арбитражного дела N А32-48065/2014 имеется письмо Государственного бюджетного учреждения Краснодарского края "Управление ценообразования в строительстве" от 01.04.2014 г. за N 130-П на N 3/1/16-1274 от 31.03.2014 г. в адрес Врио начальника отделения Управления ФСБ России по Краснодарскому краю Татько В.А. о том, что в заключении N 536-П результате технической ошибки указан неверный индекс к общей стоимости работ 8,64. Правильный индекс составляет 5,66., истец полагает, что ему причинены убытки.

Ненадлежащее исполнение со стороны Государственного бюджетного учреждения Краснодарского края "Управление ценообразования в строительстве" договорных обязательств, выразившееся в допущенной ошибке при расчете индивидуального индекса привело к взысканию с АО "Краснодарстрой" суммы неосновательного обогащения в размере 302914118 руб., 880 000 рублей судебных расходов, что подтверждается вступившими в законную силу вышеуказанными судебными актами. Также истец указывает, что убытки возникли в виду несения подрядчиком издержек при расчетах с третьими лицами с учетом неверного размера указанного индекса стоимости работ.

Поскольку в результате действий ответчика по разработке индекса к общей стоимости работ равным 8,64 наступили последствия, неблагоприятные для истца, то АО "Краснодарстрой" обратилось к ответчику с претензией исх. N 01-254 от 19.12.2017 года, которая оставлена ответчиком без ответа и удовлетворения.

Ответчик исковые требования не признал в полном объеме, по основаниям, изложенным в отзыве, также заявил о пропуске истцом срока исковой давности.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что истцом не доказано наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика и убытками истца, а также вина ответчика в причинении убытков, что исключает возможность удовлетворения исковых требований ООО "Промнефть" о взыскании убытков в размере 1 064 007 руб. 48 коп.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц, а также верно применен срок исковой давности по заявлению ответчика.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 393 Гражданского кодекса должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства и определяемые по правилам, предусмотренным статьей 15 названного Кодекса.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для взыскания понесенных убытков истец в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должен представить доказательства, подтверждающие: а) нарушение ответчиком принятых по договору обязательств; б) причинную связь между понесенными убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств; в) размер убытков (реальных и упущенной выгоды), возникших у истца в связи с нарушением ответчиком своих обязательств. Доказыванию подлежит каждый элемент убытков.

Таким образом, применение гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков возможно при наличии условий, предусмотренных законом. Отсутствие хотя бы одного из вышеперечисленных условий служит основанием для отказа судом в удовлетворении иска о взыскании убытков.

Истец полагает, что убытки причинены ему вследствие ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств по договору подряда в связи с неправильным определением индекса стоимости работ.

В тоже время, в силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Подрядчик реализовал в полном объеме свое право доказать объем и стоимость выполненных работ при рассмотрении другого дела, при этом само по себе взыскание с подрядчика неосновательного обогащения в виде завышенной стоимости работ не свидетельствует о возникновении у него убытков и прав требований к настоящему ответчику.

Довод апеллянта, что вывод суда первой инстанции об отсутствии вины Управления опровергается судебными актами, принятыми с участием тех же сторон, подлежит отклонению, поскольку в данном случае сама по себе техническая ошибка Управления не привела к возникновению у истца убытков, которые могли бы составить сумму неосновательного обогащения в рамках договора подряда. Таким доводом заявитель апелляционной жалобы пытается нивелировать правовой результат по делу N A32-48065/20I4, в котором судебными актами установлено, что расчеты по договору подряда произведены в полном объеме, при этом самим подрядчиком (истцом по настоящему делу) получено неосновательное обогащение за счет средств федерального бюджета.

Так, ответчик не являлся стороной договора подряда N 1 от 02.11.1994 г. и последующих дополнительных соглашений к нему, включая дополнительное соглашение N 27 от 30.06.2009 г. заключенное Истцом самостоятельно с ФГКУ "Воинская часть 71330" в ходе осуществления своей предпринимательской деятельности.

Довод заявителя о том, что убытки образует требование Управления ФНС по Республике Адыгея по уплате денежных обязательств в размере 389243205 рублей 81 копейку в реестр требований кредиторов, поданное в Арбитражный суд Республики Адыгеи правильно отклонен судом первой инстанции.

Позиция заявителя апелляционной жалобы о неверности вывода суда первой инстанции о том, что взыскание убытков поставлено в зависимость от исполнения решения суда о возмещении неосновательного обогащения, не является основанием для пересмотра состоявшегося судебного акта по следующим основаниям.

Так, суд первой инстанции указал, что в состав убытков, отыскиваемых в рамках настоящего дела, не может входить требование Управления ФПС по Республике Адыгея по уплате денежных обязательств в размере 389243205 рублей 81 копейку, включенное в реестр требований кредиторов, по дела N А01-3165/2017.

Определением Арбитражного суда Республики Адыгея N А01-3165/2017 от 13.02.2017 г. в отношении АО "Краснодарстрой" введена процедура наблюдения сроком на шесть месяцев, временным управляющим утвержден Климашов Александр Васильевич.

02.04.2018 г. в Арбитражный суд Республики Адыгея обратилось ФГКУ "Воинская часть 71330" с заявлением о включении в реестр требований кредиторов АО "Краснодарстрой" задолженности в размере 413065717 рублей 20 копеек.

Определением АС РА от 30.05.2018 г. по делу N А01-3165/2017 указанное заявление АО "Краснодарстрой" оставлено без рассмотрения, в связи с предъявлением ранее 15.03.2018 г. в материалы дела заявления Управления ФНС по РА с аналогичным заявлением о включении в реестр требований кредиторов АО "Краснодарстрой" задолженности в размере 413065717 рублей 20 копеек.

Определением АС РА от 19.09.2018 г. по делу N А01-3165/2017 суд обязал временного управляющего Климашова А.В. включить требование Управления ФНС по РА по уплате денежных обязательств в размере 389243205 рублей 81 копейку в реестр требований кредиторов.

В настоящее время, находясь в процедуре наблюдение, требования кредиторов, включая указанное требование Управления ФНС по РА не погашены, обязательства Истца по возмещения неосновательного обогащения перед федеральным бюджетом не исполнены.

Апеллянт верно указывает, что само по себе наличие у истца обязательств перед бюджетом не пресекает его прав на возмещение убытков, между тем самим истцом обоснованность и вообще какой-либо расчет размера убытков и их состав ( с учетом приведенных доводов) в материалы дела не представлен.

Доводы Истца о наличии убытков в виде упущенной выгоды и фактических понесенных затратах и расчетах с его с третьими лицами субподрядными организациями, с которыми заявитель рассчитывался с учетом неправильного установленного ответчиком индексом 8,64 верно отклоненысудом первой инстанции, ввиду отсутствия доказательств взаимосвязи ведения Истцом предпринимательской хозяйственной деятельности с третьими лицами, осуществления расчетов по заключенным с ними договоров и предметом рассматриваемого спора.

Истец, являясь профессиональным участником осуществляющего предпринимательскую деятельность на рынке строительных услуг, в соответствии со статьей 2 ГК РФ осуществляет предпринимательскую деятельность на свой риск, а, следовательно, должен был и мог предположить и оценить возможность отрицательных последствий такой деятельности, в том числе связанных с применением индекса 8,64 без его последующей корректировки при взаимоотношениях с третьими лицами, с учетом того обстоятельства, что индекс 8,64 изначально был разработан применительно к одной смете и на один квартал.

Конкретный вид применимых индексов оговорен в п. 4 заключении ГБУ КК "УЦС", который предназначен исключительно для открытой договорной цены, т.е подлежал корректировке (П. 4.2).

Применение Подрядчиком индивидуальных (адресных) индексов текущего роста затрат при строительстве объектов за счет средств федерального бюджета не согласовано с уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в области строительства.

При этом, согласно письму Министерства регионального развития Российской Федерации от 12 февраля 2009 г. N 3652-СК/08 "О рекомендуемых к применению в I квартале 2009 г. индексах изменения сметной стоимости строительно-монтажных работ, индексах изменения сметной стоимости проектных и изыскательских работ, индексах изменения сметной стоимости прочих работ и затрат, а также индексах изменения сметной стоимости технологического оборудования" в Краснодарском крае индекс на СМР к ТЕР-2001 (без НДС) составлял 6,01, а Индекс на СМР к ФЕР-2001 (без НДС) 5,72, о чем Истец, являясь профессиональным участником на рынке строительства, не мог не знать.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на результаты проведенной по делу судебной финансово-экономической экспертизы подлежат отклонению.

Действительно, согласно заключению экспертов от 18.05.2020 года, по первому вопросу при взаиморасчетах между сторонами договора подряда N 1 от 02.11.1994 года, в том числе, в первом квартале 2009 года, с учетом заключения ГБУ КК "Управление ценообразования в строительстве" от 04.06.2009 года N 536-П подлежал применению индекс 8,64, рассчитанный Департаментом строительства Краснодарского края ГБУ "Управлением ценообразования в строительстве" для ОАО "Краснодарстрой" по 2-му пусковому комплексу объекта "Кубань" в соответствии с дополнительным соглашением от 30.06.2009 года N 27 к договору подряда N 1 от 02.11.1994 года. Примененный индекс подлежал ежеквартальной корректировке в соответствии с зафиксированным в п. 3.1. договора способом учета инфляции. Однако по смыслу п. 3.1. договора стоимость работ подлежала корректировке при формировании текущей стоимости на основе базисной цены в ценах 1991 года, а на основе базисной цены в ценах 2001 года применению подлежал индекс 8,64, рассчитанный Департаментом строительства Краснодарского края ГБУ "Управлением ценообразования в строительстве" и дальнейшее его изменение дополнительным соглашением от 30.06.2009 года N 27 к договору подряда N 1 от 02.11.1994 года не предусмотрено. При вычислении индекса к итогам прямых затрат, представленном Департаментом строительства Краснодарского края ГБУ "Управлением ценообразования в строительстве" в "Расчете исправленном" допущена методологическая ошибка и исполнителем безосновательно была осуществлена подгонка расчетов, что привело к недостоверному результату.

По второму вопросу, согласно заключению экспертов от 18.05.2020 года, сумма документально подтвержденных расходов АО "Краснодарстрой", понесенных в целях возведения объекта "Кубань 2-я очередь в поселке Стрелка Темрюкского района" составляет 851608 355,97 рублей, в том числе: расходы на субподрядные работы - 732 447 639,89 рублей, в том числе на приобретение оборудования - 80 360 648,71 рублей, материальные расходы -92 164 847,99 рублей, прочие работы (услуги) - 7 306 473,05 рублей, транспортные услуги -16 918 886,24 рублей, расходы на оплату труда и страховые взносы - 2 770 508,80 рублей.

По третьему вопросу, согласно заключению экспертов от 18.05.2020 года, стоимость возведения АО "Краснодарстрой" объекта "Кубань 2-я очередь" в поселке Стрелка Темрюкского района, технические характеристики которого соответствуют условиям договора N 1 от 02.11.1994 г., на дату 05.09.2013 г. (дата подписания акта приемки объекта капитального строительства N 9) по актам приемки выполненных работ по форме КС-2 и справкам КС-3, подписанных заказчиком и генподрядчиком, составляет 871500 039,08 рублей без НДС или 1027 871656,09 рублей с НДС в том числе: затраты на командировочные расходы -3 700 477,00 руб. без НДС (4 355 574,76 рублей с НДС), затраты на перевозку людей 120 273,00 рублей без НДС (141 922,14 рублей с НДС), затраты на доставку рабочих 282 395,00 рублей без НДС (333 226,00 рублей с НДС), затраты на приобретение оборудования 20 153 840,61 рублей без НДС (23 781 531,92 рублей с НДС), затраты на приобретение мебели 4 355 254,00 рублей без НДС (4 574 793,00 рублей с НДС), затраты на приобретение спортинвентаря 321 873,00 рублей без НДС (379 810,14 рублей с НДС), затраты на приобретение оргтехники 356 615,00 рублей, затраты на приемо-сдаточные испытания электроустановок 82 863,47 рублей, конъюнктурная разница стоимости материалов с корректировкой (со знаком минус) 331901,00 рублей без НДС (391 643,18 рублей с НДС), стоимость оборудования с монтажом 80 483 774,00 рублей без НДС.

Согласно пересчета стоимости в случае применения индексов изменения сметной стоимости по объекту применяемых к сметной оплате труда, к сметной стоимости эксплуатации машин и механизмов, к сметной стоимости материалов, изделий и конструкци с учетом стоимости перевозки материальных ресурсов автомобильным транспортом на расстояние 170 километров с учетом массы брутто, по актам приемки выполнены работ по форме КС-2, подписанных заказчиком о генподрядчиком, стоимость возведения АО "Краснодарстрой" объекта в поселке Стрелка Темрюкского района, технические характеристики которого соответствуют условиям договора N 1 от 02.11.1994 г., на дату 05.09.2013 г. (дата подписания акта приемки объекта капитального строительства N 9), составляет 822862172 рубля без НДС (970958657 рублей с НДС).

Вместе тем сами по себе результаты проведженной по делу судебной экспертизы не составляют состав гражданского правонарушения со стороны ответчика.

Исследовав представленные доказательства, установив все обстоятельства дела, приняв во внимание преюдициальное значение фактов, установленных в рамках дела N А32-48065/2014, суд пришел к верному выводу об отсутствии совокупности условий для привлечения ответчика к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков, в том числе об отсутствии причинно-следственной связи между технической ошибкой ответчика в заключении N 536-П, где указан неверный индекс к общей стоимости работ 8,64, и убытками истца, предъявленными истцом ко взысканию настоящим иском.

Апелляционный суд отмечает противоречивость позиции самого истца.

Так, с одной стороны сумму своих исковых требований Истец определил исходя из величины неосновательного обогащения, взысканной с Истца по делу N А32-48065/2014. Однако, в дополнительных пояснениях к иску, представленных в материалы рассматриваемого дела Истец, указывает, что: "убытками, понесенными Истцом в результате ненадлежащего исполнения Ответчиком своих обязанностей являются расходы на исполнение договора, а так же те доходы, которые подрядчик (истец) извлек бы, если бы Ответчик не ошибся в своем заключении, указав индекс 8,64".

Затем, истец указывает, что им фактически понесены расходы на общую сумму 1 031 392 960 рублей. Каким образом из общей суммы расходов Истца по объекту можно выделить заявленную сумму убытков (если не считать убытком сумму подлежащую возврату в качестве неосновательного обогащения) истцом не указано.

В соответствии со ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Таким образом, можно сделать вывод, что под неосновательным обогащением понимается имущество потерпевшего, которое приобретатель приобрел или сберег без установленных на то законом, иными правовыми актами или сделкой оснований.

В такой взыскание судебным актом суммы неосновательного обогащения не может быть признано убытками для истца.

Сам факт технической ошибки также не может считаться доказательством вины ответчика в убытках, состав которых истец не раскрывает. Более того, как было указано выше, буквальное толкование условий Договора подряда N 1 от 02.11.1994 с учетом внесённых в него изменениям Доп.соглашением N 27 от 30.06.2009 г. означает что: "Коэффициент корректируется ежеквартально на основании расчетов Подрядчика".

В дополнительных пояснениях к иску, представленных в материалы рассматриваемого дела (стр. 3) Истец, указывает, что: "убытками, понесенными Истцом в результате ненадлежащего исполнения Ответчиком своих обязанностей являются расходы на исполнение договора, а так же те доходы, которые подрядчик (истец) извлек бы если бы Ответчик не ошибся в своем заключении указав индекс 8,64". Затем, Истец указывает что им фактически понесены расходы на общую сумму 1 031 392 960 рублей и прикладывает расчет в который включает свою прибыль, расходы на з/п и т.д.

В дальнейшем в пояснениях в ходе судебных заседаний Истец полагал возможным обосновать размер убытков исходя из предположения, что если бы Ответчик не допустил техническую ошибку, то Истец бы не заключил договоры с субподрядными организациями на условиях, предполагающих использование спорного коэффициента.

Однако, указанный довод носит вероятностный характер и не принимается судом в силу следующего:

- согласно пункту 5.3. Договора по разработке индивидуальных индексов ГБУ КК "УЦС" освобождается от ответственности в случае использования результатов работ в отношении третьих лиц;

- при заключении договоров субподряда, Истец не был связан разработанными Ответчиком индексами и, будучи профессиональным участником рынка строительных работ имел возможность заключать договоры субподряда исходя из сложившейся рыночной конъюнктуры.

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому лицо, требующее их возмещения, должно доказать факт нарушения права, наличие и размер понесенных убытков, причинную связь между нарушением права и возникшими убытками. Между противоправным поведением одного лица и убытками, возникшими у другого лица, чье право нарушено, должна существовать прямая (непосредственная) причинная связь. Недоказанность одного из указанных фактов, свидетельствует об отсутствии состава гражданско-правовой ответственности. В пункте 4 статьи 393 Кодекса установлены дополнительные условия для возмещения убытков в виде упущенной выгоды, которые должно доказать лицо, требующее возмещения таких убытков. В соответствии с названной нормой при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления. В пункте 11 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление Пленумов N 6/8), разъяснено, что размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Для взыскания упущенной выгоды Истцу необходимо доказать, какие доходы он реально (достоверно) получил бы. Применительно к убыткам в форме упущенной выгоды лицо должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания названных обстоятельств лежит именно на истце.

В рамках рассмотрения настоящего дела, проанализированы все представленные в материалы дела генподрядные акты выполненных работ по форме КС-3, КС-2, по результатам анализа которых можно сделать вывод, что доводы Истца о возникновении у него убытков в результате применении спорного индекса - 8,64 к стоимости всего строительства не соответствует фактическим обстоятельствам и опровергается материалами дела.

В указанных документах, представленных в материалы дела в Сшивах с N 1 по N 40, расчет стоимости выполненных работ произведен Истцом произвольно, в выборочном порядке, где то применены индексы по статьям затрат, а где то общим индексом, в большинстве случаях взаиморасчеты проводились не по смете 2-1 -1, которая была представлена Ответчику для расчета индекса.

Таким образом, из анализа представленных документов следует, что при расчете с Заказчиком за выполненные работы по строительству Объекту 2 очередь "Кубань", который состоял из 59 объектов (см. стр.10 Акта ревизии финансово-хозяйственной деятельности Дирекции по строительству Центра ФСБ России от 28.04.2014 г- около 500 смет) Истец без согласования данных действий с Заказчиком применял различные индексы, а не 8,64.

При этом в актах КС-2 и КС-3 содержатся различные сметы, которые никогда не представлялись Ответчику для определения индексов. Доказательств обратного в нарушение требований ст. 65 АПК РФ Истцом не представлено.

Кроме того согласно письму (заданию) от 27.05.2009 N 02/810 и Договора на предоставление услуг N 19 от 03.06.2009 (п. 1.1.) Истец поручил Ответчику работу по разработке текущих индивидуальных индексов только на 1-ый квартал 2009 г. для чего представил только одну Смету N 2-1 -1.

Индексы на строительство всего объекта Ответчиком не разрабатывались, Истец в адрес последнего о разработке индексов на весь объект так же не обращался.

Отсутствие проектно-сметной документации на момент выдачи Заключения Ответчика по Объекту 2 очередь "Кубань", который в последующем состоял из 59 объектов, опровергает довода Истца о возможности определения окончательной стоимости строительства и размера предполагаемой прибыли на весь объект (отсутствие ПСД по состоянию на дату выдачи Заключения подтверждается в акте ревизии ФХД дирекции по строительству Центра ФСБ России от 28 апреля 2014 года стр. 10) в 2009 году.

Довод Истца о возможности применения спорного индекса - 8, 64 - к стоимости строительства всего объекта и выполненным работам указанных в КС-2 и КС-3 (к любой смете на работы по объекту) не соответствует требованиям нормативных документов в области ценообразования и сметного нормирования. Согласно норм, установленных МДС 81-14.2000, спорные индексы подлежали применению исключительно к смете 2-1-1, которая являлась РТМ (Ресурсно-технологической моделью).

Кроме того, в отдельных случаях, Истец предъявлял Заказчику строительства акты выполненных работ с указанием размеров постатейных индексов в больших размерах, чем рекомендованные в Заключении от 4 июня 2009 года N 536-П. В качестве доказательств приведённых доводов Ответчиком в материалы дела представлен РЕЕСТР генподрядных актов выполненных работ по форме КС-3, КС-2 (за период с 01.06.2009 по 31.01.2014 гг.) с указанием и анализом примененных Истцом смет и индексов.

Действительно, в состав убытков могли бы войти понесенные истцом расходы по оплате произведенных именно ответчиком работ (которые по сути были ненадлежащими и представляют собой техническую ошибку), однако по отношению, в том числе, к данному требованию судом применен срок давности.

При применении срока исковой давности суд первой инстанции верно исходил из положений статей 195,200 Гражданского кодекса Российской Федерации, разъяснений, данным в пункте 26 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 12.11.2001 N 15, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.11.2001 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности".

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что АО "Краснодарстрой" узнало о нарушении своих прав с момента вступления в законную силу судебных актов по делу N А32-48065/2014 обоснованно отклонены, поскольку начало течения срока исковой давности следует исчислять с момента получения истцом искового заявления Воинской части 71330 по делу N А32-48065/2014, поданного в суд 29 декабря 2014 года, в приложении N 9 которого приложена копия письма от 01.04.2014 г. N 130 -П в котором Ответчик указывает на допущенную им техническую ошибку по установлению индекса 8,64 в Заключении от 04.06.2009 г. N 536-Л.

Кроме того, являясь ответчиком по делу N А32-48065/2014, истец неоднократно знакомился с материалами дела, первое ознакомление состоялось 16.01.2015 г., что подтверждается электронной хронологией дела N А32-48065/2014, размещенной на официальном сайте Арбитражного суда Краснодарского края.

Соответственно, обладая информацией о допущенной технической ошибке по установлению индекса, Истец, полагая, что услуги оказаны со стороны Ответчика ненадлежащим образом, был вправе обратиться с соответствующим иском в суд в пределах сроках исковой давности.

Позиция Истца о том, что срок исковой давности следует исчислять не с момента когда Истец узнал о технической ошибке Ответчика, а с момента когда для Истца наступили негативные последствия такой ошибки, в виде взысканной суммы неосновательного обогащения, ошибочна и основана не неверном толковании норм права.

С настоящим иском о взыскании убытков Истец обратился за пределами общего трехлетнего срока исковой давности 19.02.2018 г., что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении иска в силу пункта 2 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Иные доводы апелляционной жалобы при правильном применении судом первой инстанции срока исковой давности правового значения не имеют и подлежат отклонению.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При указанных обстоятельствах отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции.

Судебные расходы распределяются по правилам статьи 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11.11.2020 по делу N А32-6382/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий

И.Н. Глазунова

Судьи

Р.Р. Илюшин Н.В. Нарышкина